einer selbständigen Tätigkeit, Hilfe bei einem Familienangehörigen oder einer Nebenbeschäftigung waren vom Kläger verneint worden. Randnummer 4 Mit Bescheid vom
Ermittlungen des Arbeitsamtes Kassel seit 1987 bei der Gemeinde … angemeldet war;
Angaben des Klägers datiert die Gewerbeanmeldung an einem anderen Ort bereits seit 1974. Randnummer 10
der Einnahme/Überschußrechnung aus der Tätigkeit als Pharmareferent und seines Gewerbes erzielte der Kläger lediglich im April 1989 einen Überschuß (DM 532,57), sonst zum Teil hohe Verluste. Randnummer 11 Aus Bl. 2 des vom Kläger vorgelegten Teil-Einkommenssteuer-Bescheides 1989 (Identität nicht
prüfbar) sind als Einkünfte Ehemann aus Gewerbebetrieb – 24.470,– DM sowie Einkünfte aus nicht selbständiger Arbeit (Ehemann) + DM 18.949,– festgestellt. Randnummer 12 Ausweislich eines Aktenvermerkes des Arbeitsamtes Kassel vom
Abrechnung vernichtet worden. Das Vertragsverhältnis sei gelöst worden, da der Kläger den vorgesehenen Besuchsschnitt nicht erreicht habe. Randnummer 13 Mit Bescheid vom
SGB X liege nicht vor, da er weder die Gewerbe-Anmeldung noch seine Tätigkeit bei …, angegeben habe. Aus den Beratungsvermerken ergebe sich lediglich ein Hinweis auf die evtl. Absicht, sich selbständig zu machen. Die Nichtbeachtung des Merkblattes für Arbeitslose gehe zu Lasten des Klägers. Der rechtswidrige Verwaltungsakt habe ausschließlich auf Angaben und unterlassenen Mitteilungen des Klägers beruht, so daß im Rahmen der Ermessensausübung der Verwaltungsakt ab Beginn zurückzunehmen sei. Randnummer 16 Das gegen den Kläger wegen Verdacht des Betruges eröffnete Strafverfahren wurde vom Amtsgericht Kassel (Schöffengericht) mit Beschluß vom 4. November 1992 gem. § 153 Abs. 2 StPO eingestellt (…). Randnummer 17 Gegen den am 4. November 1992 abgesandten Widerspruchsbescheid der Beklagten hat der Kläger mit am 8. Dezember 1992 bei Gericht zugegangenem Schreiben vom 5. Dezember 1992 (Poststempel 6. Dezember 1992) Klage erhoben. Der Kläger hat im wesentlichen vorgetragen, daß er
weislich innerhalb der Grenzen der Kurzzeitigkeit geblieben sei. Der Kläger hat hierzu eine Besuchsstatistik mit der Zahl der Besuche und der hierfür benötigten Stunden vorgelegt. (Auf
frage im Erörterungstermin am
arbeiten praktisch nicht angefallen seien und der Computerhandel einen unwesentlichen Umfang gehabt habe, könne nicht davon ausgegangen werden, daß der Kläger mindestens 18 Stunden wöchentlich tätig gewesen sei. Der Kläger sei verfügbar gewesen, da es sich um keine planvoll gestaltete Tätigkeit i.S. der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zur Verfügbarkeit von Studenten und Teilnehmern an beruflichen Bildungsmaßnahmen gehandelt habe. Der Kläger sei auch während der üblichen Zeit des Eingangs der Briefpost erreichbar gewesen, da er zu dieser Zeit in der Regel zu Hause gewesen sei (
den glaubhaften Angaben des Klägers). Eine Anrechnung von Nebeneinkommen habe lediglich im April 1989 zu erfolgen, und zwar in der Höhe, in der der Kläger die Klage zurückgenommen habe. Randnummer 19 Gegen das ihr am
arbeit und der Computerhandel zu berücksichtigen. Ohne vorherige Terminsabsprache mit den Ärzten sei es immer wieder zu erfolglosen Besuchen gekommen; auch die hierfür aufgewandte Zeit sei zu berücksichtigen. Es entstehe der Eindruck, daß der Kläger versuche, durch mangelnde Mitwirkung die Aufklärung des Sachverhaltes zu erschweren. Es sei schwer vorstellbar, daß ein freiberuflich Tätiger keinerlei Unterlagen, wie z.B. Fahrtenbuch, Aufstellung der Kfz-Kosten, Terminkalender, Liste der besuchten Kunden u.s.w. geführt haben wolle. Auch die Weigerung des Klägers, seine Einwilligung zur Beiziehung der Steuerunterlagen bzw. zur Befragung des Finanzamtes zu erteilen, deute darauf hin, daß aus diesen Unterlagen Tatsachen hervorgingen, die im Gegensatz zu den bisherigen Einlassungen des Klägers stünden. Randnummer 21 Die Beklagte beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Kassel vom
Kilometern. Die Entfernungen zu den Besuchsorten hätten jeweils von Körle aus betragen: Northeim = 85 km 44 Minuten 112 km/h Osterode = 108 km 70 Minuten 92 km/h Göttingen = 63 km 30 Minuten 117 km/h. Randnummer 24 Das Arbeitsamt unterstelle, daß Wartezeiten bei den Ärzten aufgetreten seien und, ein Arztbesuch immer über 10 Minuten gedauert habe. Woher nehme das Arbeitsamt die Grundlage für diese Behauptung? Randnummer 25 Der Berichterstatter hat den Kläger im Erörterungstermin am
SGB X mit den angefochtenen Bescheiden mangels Vertrauensschutzes wieder aufgehoben und die zu Unrecht erbrachten Leistungen zurückgefordert, § 50 Abs. 1 SGB X. Randnummer 32
1 SGB X darf ein Verwaltungsakt, der ein Recht begründet hat, rechtswidrig ist, auch
dem er unanfechtbar geworden ist, nur unter den Einschränkungen der Abs. 2 bis 4 ganz, oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Randnummer 33 Abs. 2: Ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt darf nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Das Vertrauen ist in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte erbrachte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren
teilen rückgängig machen kann. Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte nicht berufen, soweit Randnummer 34 1) … Randnummer 35 2) der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat, … Randnummer 36 Der Kläger hatte ab Beginn des Leistungszeitraumes (13. Februar 1989) keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld, da es bereits an dem Vorliegen von Arbeitslosigkeit fehlte, §§ 100 Abs. 1, 101 Abs. 1, 102 Arbeitsförderungsgesetz (AFG). Arbeitslosigkeit liegt dann nicht vor, wenn der Arbeitnehmer eine mehr als kurzzeitige Beschäftigung ausübt bzw. die Kurzzeitigkeitsgrenze als Selbständiger überschreitet.
1 AFG ist kurzzeitig eine Beschäftigung, die auf weniger als 18 Stunden wöchentlich der Natur der Sache
beschränkt zu sein pflegt oder im voraus durch einen Arbeitsvertrag beschränkt ist. Eine Beschäftigung ist entsprechend § 102 Abs. 2 Nr. 1 AFG (i.d.F. des Gesetzes zur Änderung des AFG vom 20. Dezember 1988 – BGBl. I 2343) nicht kurzzeitig, soweit die wöchentliche Arbeitszeit zusammen mit der für die Ausübung erforderlichen Vor- und
arbeit die Arbeitskraft des Beschäftigten in der Regel mindestens 18 Stunden wöchentlich in Anspruch nimmt. Der vom Kläger mit … abgeschlossene Vertrag als freier Pharmareferent war weder vertraglich noch der Natur der Sache
auf eine kurzzeitige Tätigkeit beschränkt. Zur Überzeugung des erkennenden Senats steht fest, daß der Kläger in der streitbefangenen Zeit auch tatsächlich mehr als kurzzeitig tätig war durch seine Tätigkeit als freier Pharmareferent und seiner selbständigen Tätigkeit im Rahmen seines Gewerbes „…”. Zwar reichen die vom Kläger gemachten Angaben sowie die vorhandenen Unterlagen nicht vollständig zum
weis aus, daß der Kläger tatsächlich wöchentlich mindestens 18 Stunden als Pharmareferent und Selbständiger gearbeitet hat, jedoch zieht der erkennende Senat die fehlenden Schlußfolgerungen im Rahmen der Beweiswürdigung aus dem Verhalten des Klägers und wertet dieses als Beweisvereitelung mit der Folge der Beweiserleichterung (nicht ganz korrekt als Umkehrung der Beweislast bezeichnet, vgl. Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann,
teile bei der Abrechnung (Nichthonorierung) zu vermeiden. Damit besteht die Möglichkeit, daß der Kläger an weiteren Tagen, die er nicht angegeben hat, Arztbesuche gemacht hat. Soweit der Kläger angegeben hat, er sei nur in äußersten Notfällen auch
Osterode und Northeim gefahren und habe fast ausschließlich im Bereich Göttingen und Umkreis von 50 km gearbeitet, widersprechen dem die Abrechnungen, die in erheblichem Umfang auch die höherbewerteten Besuche im Landkreis Northeim enthielten. Die vom Gericht angestrebte weitere Ermittlung hinsichtlich der insgesamt vom Kläger beruflich in der streitbefangenen Zeit gefahrenen Kilometer hat der Kläger vereitelt. Zwar kann ihm nicht widerlegt werden, daß er keinerlei Aufzeichnungen insoweit mehr habe, aber die Befragung des Finanzamtes hätte er zulassen müssen, aus der sich hinsichtlich der Arbeitstage, der gefahrenen Kilometer und evtl. der längeren Abwesenheit von Zuhause zusätzliche Aufschlüsse hätten ergeben können. Es brauchte dabei nicht untersucht zu werden, ob die Weigerung hinsichtlich der Beiziehung der Steuerunterlagen berechtigt war, da die Randnummer 37 Weigerung des Klägers der Einholung von Auskünften zuzustimmen jedenfalls schon deshalb nicht berechtigt war und als Beweisvereitelung anzusehen ist, da der Kläger über keine entsprechenden Unterlagen mehr zu verfügen behauptet, die weitere Ermittlung sich aufdrängte, davon unmittelbar die Frage der Rechtswidrigkeit der Bewilligung von Arbeitslosengeld abhing und der Kläger sowohl die Tätigkeit als Pharmareferent als auch den Betrieb eines eigenen Gewerbes bei der Antragstellung auf Arbeitslosengeld wahrheitswidrig und mindestens grob fahrlässig verschwiegen und damit der Beklagten die Möglichkeit von aktuellen Überprüfungen vor der Leistunsbewilligung genommen hatte. Randnummer 38 Es kommt hinzu, daß das Gericht dem Kläger nicht geglaubt hat, daß er in seinem Gewerbe „…” nur in unwesentlichem Umfang mitgewirkt habe und hauptsächlich seine Frau in diesem Bereich tätig geworden sei. Allein der Name des Gewerbes deutet darauf hin, daß eine Verbindung zum medizinischen Bereich bestehen sollte, in dem der Kläger langjährig tätig war. Dies wird auch bestätigt durch die Angaben des Klägers und seiner Ehefrau, daß es um die Entwicklung bzw. um den (geplanten) Vertrieb von „Arztprogrammen” gegangen sei. Die Ausbildung des Klägers in Rundfunk- und Fernsehtechnik und die von ihm angegebene kontinuierliche Weiterbildung im Bereich Datentechnik sprechen ebenso für ein stärkeres Engagement des Klägers wie die Tatsache, daß er bereits für Oktober 1989 zugegeben hat, Ärzte zu einer entsprechenden Fortbildungsveranstaltung eingeladen zu haben, was ohne vorhergehende Befassung mit diesem Bereich kaum möglich gewesen sein dürfte. Auch die sich aus der Einnahme/Überschuß-Rechnung ergebenden und steuerlich geltend gemacht Kosten (siehe Strafakten), wie z.B. die relativ hohen Telefonkosten (Februar 1989 = DM 339,42, März 1989 = DM 554,91, April 1989 = DM 465,28, Mai 1989 = DM 404,68, Juni 1989 = DM 382,57, Juli 1989 = DM 455,98, August 1989 = DM 407,15 und September 1989 = DM 426,04 – bei einem jährlichen Eigenanteil von lediglich DM 360,–) zeigen, daß im Bereich des selbständigen Gewerbes doch ein wesentlich größerer (auch zeitlicher) Aufwand betrieben wurde, als der Kläger und seine Ehefrau zugeben wollten. Soweit der Kläger angegeben hat, daß er im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als Pharmareferent keine Telefonate zu führen gehabt hätte, würde dieser (auch, zeitliche) Aufwand zu Lasten seiner selbständigen Tätigkeit „Medizin-Elektronic” gehen. Die Ehefrau des Klägers sieht die hohen Telefonkosten im wesentlichen durch den Kläger verursacht. Nicht folgen konnte der Senat jedoch ihrer Erklärung, daß dies im größeren Umfang im Zusammenhang mit Bewerbungen um mögliche Beschäftigungen des Klägers gestanden habe, denn dies wären sicherlich keine absetzbaren Kosten des Gewerbes gewesen. Auch insoweit hätte es einer
frage bei dem Finanzamt bedurft. Randnummer 39
der eigenen Aufstellung hat der Kläger in der 22. Woche 1989 29 Stunden für die Arztbesuche benötigt. Damit steht die fehlende Arbeitslosigkeit in dieser Woche außer Frage. Soweit lediglich eine Stunde wöchentlicher Arbeit des Klägers für das Gewerbe … eingesetzt wird, würden
der eigenen Aufstellung des Klägers vom 5. Dezember 1992 weitere 9 Wochen der streitbefangenen Zeit mit 18 Stunden aus der Kurzzeitigkeit herausfallen, da der Kläger selbst in diesen 9 Wochen seinen Aufwand für die Arztbesuche mit 17 Stunden angegeben hat. Bei einem wöchentlichen Aufwand von 2 Stunden für die … wären bereits insgesamt 17 Wochen, bei 3 Stunden 24 Wochen (von insgesamt 29 Wochen sowie 4 Wochen ohne Arztbesuche im Juli 1989) betroffen. Randnummer 40 Es fehlte für die streitbefangene Zeit auch an der Verfügbarkeit des Klägers.
1 AFG steht der Arbeitsvermittlung zur Verfügung, wer Randnummer 41 1) eine zumutbare,
die Beitragspflicht begründende Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes ausüben kann und darf, Randnummer 42 2) bereit ist, Randnummer 43 - jede zumutbare Beschäftigung anzunehmen, die er ausüben kann und darf, sowie Randnummer 44 3) an zumutbaren Maßnahmen zur beruflichen Ausbildung, Fortbildung und Umschulung sowie zur beruflichen Rehabilitation teilzunehmen, sowie - das Arbeitsamt täglich aufsuchen kann und für das Arbeitsamt erreichbar ist. Randnummer 45 Soweit der Kläger in der streitbefangenen Zeit an 79 Tagen Arztbesuche durchgeführt hat (eigene Aufstellung vom 5. Dezember 1992), sowie im Juli 1989 an 2 Tagen an einer Tagung in Heidelberg teilgenommen hat, war der Kläger an diesen Tagen nicht verfügbar, da er sich der Vermittlungstätigkeit des Arbeitsamtes nicht aktuell zur Verfügung gehalten hat und – bei der erforderlichen
träglichen Betrachtung – gehindert war, ohne Verzug eine ihm zumutbare Ganztagstätigkeit aufzunehmen (vgl. Urteil des BSG vom 29.11.1989 – 7 RAr 8/89 = SozR 4100 § 103 Nr. 46). Dabei ist von den Angaben des Klägers sowie des Zeugen … auszugehen, daß die Tätigkeit eines Pharmareferenten im wesentlichen vormittags ab 7.30 Uhr, gelegentlich auch früher, stattfindet. Durch die planmäßige Tätigkeit eines freiberuflichen Pharmareferenten war der Kläger gehindert, eine ihm zumutbare Ganztagstätigkeit auszuüben. Da das Arbeitslosengeld
träglich gezahlt wird, liefe eine andere Betrachtungsweise darauf hinaus, daß dem Kläger Arbeitslosengeld gezahlt werden müßte, obwohl zu diesem Zeitpunkt bereits feststeht, daß der Kläger an den betreffenden Tagen mit Arztbesuchen tatsächlich nicht imstande war, daneben eine Beschäftigung auszuüben (vgl. Urteil des BSG vom 29.9.1987 – 7 RAr 15/86 = SozR 4100 § 103 Nr. 39). Dabei erstreckt sich die fehlende Verfügbarkeit aus diesem Grund nicht nur auf die Tage, an denen der Kläger beruflich unterwegs war, sondern auf den gesamten streitbefangenen Zeitraum. Bei unregelmäßigen beruflichen Einsätzen, bei denen nicht von vornherein die Tage feststehen, an denen gearbeitet wird, kann auch eine Vermittlungstätigkeit des Arbeitsamtes nicht auf bestimmte Tage gelegt werden (vgl. Urteil des BSG vom 3.3.1993 – 11 RAr 43/91 = SozR 3 4100 § 103 Nr. 9). Randnummer 46 Der Kläger war außerdem zumindest an den Tagen, an denen er 8 Stunden oder mehr als Pharmareferent unterwegs war (das waren
seinen eigenen Angaben vom 5.12.1992 insgesamt 18 Tage zuzüglich 2 Tage im Juli 1989 für eine Tagung in Heidelberg) nicht erreichbar.
der Aufenthalts-Anordnung vom 3.10.1979 muß das Arbeitsamt den Arbeitslosen während der üblichen Zeit des Eingangs der Briefpost unter seiner maßgeblichen Anschrift erreichen können. Dies bedeutet körperliche Anwesenheit zu der fraglichen Zeit. Späteres Leeren des Briefkastens oder Kenntnisnahme von der Post genügt nicht, auch wenn es noch am selben Tag geschieht. Dabei geht der erkennende Senat von den Angaben des Klägers am 10. Mai 1995 vor dem Sozialgericht aus, daß die Briefpost üblicherweise um 13.30 Uhr kam. Bei sinnvoller Besuchszeit der Ärzte am Vormittag ab 7.30 Uhr, oder manchmal auch früher (laut Zeuge … und Angabe des Klägers) geht der Senat davon aus – auch unter Berücksichtigung der Fahrtzeiten –, daß die Abfahrt des Klägers nicht vor 6.00 Uhr erfolgt sein kann, so daß eine Rückkehr bei mindestens 8-stündiger Abwesenheit erst
dem Eingang der Briefpost erfolgt ist (vgl. Urteil des BSG vom 9.9.1995 – 11 RAr 45/95). Bei einem Wechsel von Tagen mit Abwesenheit mit solchen der Anwesenheit, ohne daß vorausschauend bestimmte Tage der Abwesenheit für das Arbeitsamt bekannt waren, wurde das Vermittlungsgeschäft des Arbeitsamtes so erheblich beeinträchtigt, daß auch aus diesem Grund von durchgehend fehlender Verfügbarkeit des Klägers auszugehen ist (vgl. Urteil des 11. Senats des BSG vom 3.3.1993 s.o.). Dabei kommt erschwerend hinzu, daß die Angaben des Klägers mangels entsprechender Mitarbeit sich auch in diesem Bereich von Amts wegen nicht weiter überprüfen ließen, obwohl weiterer Aufklärungsbedarf bestanden hätte, z.B. über die tatsächlichen Abfahrtszeiten und Rückkehrzeiten mit der Folge, daß bei späterem Beginn und sich daraus ergebender späterer Rückkehr weitere Tage der Abwesenheit zum Zeitpunkt des üblichen Posteingangs festgestanden hätten. Auch insoweit sieht der erkennende Senat die Auswirkung der Beweisvereitelung durch den Kläger mit der Folge der Beweiserleichterung. Randnummer 47 Soweit
der Honorarabrechnung des Klägers im Juli 1989 keine Arztbesuche gemacht wurde, sondern lediglich 2 Tage Teilnahme an einer Tagung in Heidelberg anstanden, hatte der Kläger auch insoweit keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld, ohne daß es einer
forschung bedurfte, ob der Kläger evtl. in dieser Zeit in Urlaub war. Da der Kläger die Beschäftigungen der Beklagten nicht mitgeteilt hat, hätte es für eine leistungserhebliche Unterbrechung der Tätigkeiten mit der Folge eines neuen Anspruchs auf Arbeitslosengeld einer neuen Arbeitslosmeldung bei der Beklagten bedurft, § 100 Abs. 1 AFG (vgl. Urt. des BSG vom 14.12.1995 – 11 RAr 75/95 = NZS 1996, S. 346). Randnummer 48 Der Kläger kann sich auch nicht auf Vertrauen berufen, da er mindestens grob fahrlässig keine Angaben über seinen Vertrag als freier Pharmareferent mit … sowie das Betreiben seines Gewerbes „…” gemacht hat. Das in § 45 Abs. 1 SGB X vorgesehene Ermessen der Beklagten war unter Berücksichtigung der Bösgläubigkeit des Klägers auf Null reduziert, so daß es einer Überprüfung der in den angefochtenen Bescheiden enthaltenen Ermessensgründen nicht bedurfte (vgl. Urteil des BSG vom 25.1.1994 – 4 RA 16/92). Randnummer 49
1 SGB X sind bereits erbrachte Leistungen zu erstatten, soweit der bewilligende Verwaltungsakt aufgehoben worden ist. Randnummer 50 Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Randnummer 51 Die Revision ist vom Senat wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen worden, § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190007779
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.