Arbeitslosengeld - Schwangere - ärztliches Beschäftigungsverbot - Verfügbarkeit Verfahrensgang vorgehend SG Kassel, 19. Februar 1998, S 11 AL 1266/96, Urteil nachgehend BSG, 9. September 1999, B 11 AL

§ 3Abs. 1 Mu

SchG. Randnummer 2 Die 1976 geborene Klägerin nahm nach ihren Angaben von August 1992 bis Februar 1993 an einer Ausbildung zur Floristin teil. Vom

1. Juli 1993 bis zum
2. August 1995 absolvierte die Klägerin eine Ausbildung zur Speditionskauffrau. Das Ausbildungsverhältnis wurde von der Klägerin gekündigt. Randnummer 3 Mit Bescheid vom
3. November 1995 bewilligte die Beklagte der Klägerin Arbeitslosengeld ab
4. September 1995 für 312 Tage in Höhe von DM 101,40 wöchentlich (Bemessungsentgelt DM 210.-, Leistungsgruppe A, keine Kinder). Auf ein Anschreiben der Beklagten vom
5. Dezember 1995 teilte die Klägerin unter dem
6. Dezember 1995 mit, daß sie seit dem
7. Oktober 1995 verheiratet sei, den jetzigen Namen führe und unter einer neuen Anschrift wohne. Auf eine Einladung vom
8. Dezember 1995 zum
9. Januar 1996 teilte der Vater der Klägerin am
10. Januar 1996 mit, daß die Klägerin ortsabwesend sei. Die Beklagte stellte die Leistungen zum
11. Dezember 1995 ein. Auf die persönliche Meldung der Klägerin am
12. Januar 1996 bewilligte die Beklagte mit Bescheid vom
13. Januar 1996 Arbeitslosengeld wieder ab
14. Januar 1996 noch für 198 Tage, nunmehr in Höhe von DM 100,80 wöchentlich (Bemessungsentgelt DM 210.-, Leistungsgruppe A, keine Kinder). Randnummer 4 Unter dem
15. Februar 1996 sprach der Arzt für Frauenheilkunde P S, H. -L, ein Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG bis zum
16. Februar 1996 für die gesamte Berufstätigkeit als Angestellte aus. Randnummer 5 Mit Schreiben vom
17. April 1996 holte die bayerische Grenzpolizei bei der Beklagten Auskunft über die Klägerin ein, da die Staatsanwaltschaft P ein Strafverfahren wegen Leistungsbetruges wegen häufiger Reisen ins Ausland eingeleitet habe. Die Klägerin solle sich seit März 1996 in Jugoslawien aufhalten. Randnummer 6 Unter dem
18. April 1996 sprach der Frauenarzt P S bis zur ausdrücklichen Aufhebung ein erneutes Beschäftigungsverbot aus für die gesamte Berufstätigkeit als Angestellte. Unter dem
19. Mai 1996 führte er in einem Attest aus, daß leider versäumt worden sei (Organisationsfehler seinerseits), das Beschäftigungsverbot zu verlängern. Es sei bereits jetzt infolge der zugrunde liegenden Störung klar, daß die Klägerin bis zur Niederkunft nicht mehr arbeitsfähig werde. Randnummer 7 Als voraussichtlicher Entbindungstermin war im Mutterpaß der
20. September 1996 angegeben. Die Beklagte speicherte als Leistungsende wegen Bezuges von Mutterschaftsgeld den
21. August
22. Ausweislich des Bescheides des Sozialamtes der Stadt Kassel vom
23. September 1998 ist das Kind (N B) am 1996 geboren. Randnummer 8 Mit Wirkung vom
24. Mai 1996 (Montag) stellte die Beklagte die Zahlung von Arbeitslosengeld ein. Die DAK beendete zu diesem Zeitpunkt die Mitgliedschaft der Klägerin wegen Einstellung des Arbeitslosengeldes. Randnummer 9 Nach (schriftlicher) Anhörung der Klägerin hob die Beklagte mit Bescheid vom
25. Juli 1996 die Bewilligung von Arbeitslosengeld mit Wirkung ab
26. März 1996 auf, da die Klägerin Anspruch auf Krankengeld habe. Randnummer 10 Hiergegen hat die Klägerin am
27. Juli 1996 Widerspruch erhoben, da das Beschäftigungsverbot der Arbeitsunfähigkeit nicht gleichstehe und sie keinen Anspruch auf Krankengeld habe. Randnummer 11 Mit Widerspruchsbescheid vom
28. Juli 1996 änderte die Beklagte den angefochtenen Bescheid dahin, daß die Aufhebung der Bewilligung von Arbeitslosengeld erst ab
29. April 1996 gelte. Im übrigen wurde der Widerspruch zurückgewiesen. In der Begründung führte die Beklagte aus, für die Zeit vom
30. Februar (Beginn des ersten Beschäftigungsverbotes) bis zum
31. März 1996 habe die Klägerin zu Recht Arbeitslosengeld erhalten nach § 105b AFG. Ab
32. März 1996 sei der 6-Wochen-Zeitraum erschöpft gewesen; ferner habe es wegen des Beschäftigungsverbotes an der Verfügbarkeit gefehlt. Vom zweiten Beschäftigungsverbot ab
33. April 1996 habe die Beklagte erst am
34. Juni 1996 erfahren. Die Klägerin sei ihrer Mitteilungspflicht insoweit mindestens grob fahrlässig nicht nachgekommen, so daß die Bewilligung rückwirkend habe aufgehoben werden müssen, § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB 10 i.V. § 152 Abs. 3 AFG. Randnummer 12 Hinsichtlich der Erstattung ergehe ein gesonderter Bescheid. Hinsichtlich des Auslandsaufenthaltes vom
35. März bis zum
36. April 1996 mit sich daraus ergebender fehlender Verfügbarkeit werde noch ein Aufhebungsbescheid ergehen. Randnummer 13 Mit Bescheid vom
37. Juli 1996 hob die Beklagte die Bewilligung von Arbeitslosengeld für die Zeit vom
38. März bis
39. April 1996 auf und fordert insoweit DM 252.- zurück. Ferner hob die Beklagte die Bewilligung von Arbeitslosengeld für die Zeit vom
40. April bis
41. Mai 1996 auf, da die Klägerin sich nach dem Auslandsaufenthalt erst wieder am
42. Mai 1996 gemeldet habe. Für diese Zeit habe die Klägerin DM 470,40 zu erstatten. Ab
43. Mai 1996 könne Arbeitslosengeld nicht weitergezahlt werden, da die Klägerin wegen des Beschäftigungsverbotes dem Arbeitsmarkt nicht zur Verfügung stehe. Beiträge zur Krankenversicherung und zur Pflegeversicherung seien für die Zeit vom
44. März bis
45. Mai 1996 in Höhe von DM 174,58 zu erstatten, § 157 Abs. 3a AFG. Randnummer 14 Hiergegen hat die Klägerin am
46. August 1996 Widerspruch eingelegt und u.a. vorgetragen, daß die Ortsabwesenheit der Beklagten vorher mitgeteilt worden sei, sich dort wegen des Beschäftigungsverbotes aber niemand richtig zuständig gefühlt habe. Randnummer 15 Mit Widerspruchsbescheid vom
47. August 1996 gab die Beklagte der Klägerin insoweit recht, als der zweite Aufhebungszeitraum nicht mehr die Zeit vom
48. April 1996 bis zum
49. Mai 1996 umfaßte, sondern nur noch die Zeit ab
50. April
51. Dementsprechend verringerte sich die Erstattungsforderung hinsichtlich des Arbeitslosengeldes auf DM 184,80 sowie hinsichtlich der Beiträge auf DM 105,
52. Im übrigen wurde der Widerspruch zurückgewiesen. Randnummer 16 Gegen den Bescheid vom
53. Juli 1996 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
54. Juli 1996 hat die Klägerin am
55. August 1996 (S-11 AL 1016/96), gegen den Bescheid vom
56. Juli 1996 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
57. September 1996 hat die Klägerin am
58. Oktober 1996 (S-11 AL 1266/96) Klage erhoben. Die Klägerin hat sich sowohl gegen die Aufhebung der Bewilligung von Arbeitslosengeld während ihrer Abwesenheit (Aufenthalt in Jugoslawien) gewandt, als auch gegen die Vorenthaltung von Arbeitslosengeld über den
59. April 1996 hinaus. Zu ersterem hat sie vorgetragen, daß sie sich rechtzeitig bei einer Beschäftigten des Arbeitsamtes abgemeldet habe. Zu letzterem hat sie die Auffassung vertreten, daß der Anspruch aus § 11 MuSchG auf Fortzahlung des Arbeitslohnes gegenüber dem Arbeitgeber bei Vorliegen eines Beschäftigungsverbotes im Falle der Arbeitslosigkeit entsprechend gegen die Beklagte gerichtet sei, die Arbeitslosengeld weiter zu zahlen habe, auch wenn die Arbeitslose wegen des Beschäftigungsverbotes tatsächlich nicht verfügbar sei. Randnummer 17 Mit Urteil vom
60. Februar 1998 hat das Sozialgericht Kassel in den verbundenen Streitsachen die angefochtenen Bescheide jeweils in der Fassung der Widerspruchsbescheide aufgehoben. In der Begründung hat es ausgeführt, hinsichtlich des Auslandsaufenthaltes der Klägerin vom
61. März bis
62. April 1996 sei erwiesen, daß die Klägerin ihre Mitteilungspflicht nicht verletzt habe, da sie der Beklagten telefonisch vorher Mitteilung gemacht habe. Randnummer 18 Hinsichtlich der Zeit ab
63. April 1996 habe die Klägerin einen Anspruch auf Arbeitslosengeld. Der Fall der arbeitslosen Schwangeren, bei der ein ärztliches Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG ausgesprochen werde, sei hinsichtlich der leistungsrechtlichen Bewertung nach dem AFG durch gesetzliche Bestimmungen nicht erfaßt. Ein solches Beschäftigungsverbot sei mit einer Arbeitsunfähigkeit nicht gleichzusetzen, wie das Bundesarbeitsgericht wiederholt entschieden habe. Während dieser Zeit habe die Schwangere einen nicht auf 6 Wochen beschränkten Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Mutterschutzlohn nach § 11 Abs. 1 MuSchG. Gegen die Krankenkasse bestehe ein Anspruch gemäß § 13 MuSchG nur während der 6 Wochen vor und 8 Wochen nach der Entbindung, bzw. während Arbeitsunfähigkeit. Nach Auffassung der Beklagten würde eine arbeitslose Schwangere infolge

§ 3Abs. 1 Mu

SchG ihren Leistungsanspruch nach dem AFG verlieren, keinen Krankengeldanspruch erwerben und sogar noch ihren Krankenversicherungsschutz und damit auch den späteren Anspruch auf Mutterschaftsgeld verlieren. Die Verweisung auf Sozialhilfe stelle keine Alternative dar. Diese offensichtliche Regelungslücke sei verfassungskonform dahin auszufüllen, daß die Beklagte bei Vorliegen

§ 3Abs. 1 Mu

SchG der arbeitslosen Schwangeren die Leistungen weiter zu zahlen habe und damit quasi in die Funktion des Arbeitgebers eintrete. Der besondere Schutzgedanken des MuSchG erfordere dies. Vergleichbar seien die Regelungen der §§ 105a und 105 c AFG mit fehlender oder eingeschränkter Verfügbarkeit. Randnummer 19 Gegen das ihr am

1. März 1998 zugestellte Urteil hat die Beklagte am
2. April 1998 Berufung eingelegt, diese jedoch auf die Zeit ab
3. April 1996 begrenzt. Randnummer 20 Die Beklagte trägt vor, die Klägerin sei wegen des ärztlichen Beschäftigungsverbotes (§ 3 Abs. 1 MuSchG) objektiv nicht verfügbar gewesen, so daß die Grundvoraussetzungen für den Bezug von Arbeitslosengeld zu verneinen seien, § 103 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a AFG. Die Kosten eines Beschäftigungsverbotes trage bei bestehendem Arbeitsverhältnis der Arbeitgeber. Für die Zeit der Arbeitslosigkeit sehe das MuSchG keine Leistungen vor. Es sei richtig, daß insoweit eine Lücke hinsichtlich des Schutzes der Sozialversicherung bestehe, die jedoch nicht über die §§ 105a, 105b und 105c AFG geschlossen werden könne, da dort abweichende Sachverhalte geregelt würden. Randnummer 21 Die Streitsache habe auch nach Inkrafttreten des SGB 3 noch grundsätzliche Bedeutung. Randnummer 22 Die Beklagte beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Kassel vom
4. Februar 1998 aufzuheben und die Klage abzuweisen, hilfsweise, die Revision zuzulassen. Randnummer 23 Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Entscheidungsgründe Randnummer 24 Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt, § 151 Sozialgerichtsgesetz (SGG). Randnummer 25 Die Berufung ist auch zulässig, jedoch unbegründet. Randnummer 26 Das angefochtene Urteil des Sozialgerichts Kassel vom
5. Februar 1998 ist hinsichtlich der noch streitbefangenen Zeit nicht zu beanstanden. Randnummer 27 Der Bescheid der Beklagten vom
6. Juli 1996 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
7. September 1996 ist zu Recht insoweit aufgehoben worden, als er die Aufhebung der Bewilligung von Arbeitslosengeld für die Zeit vom
8. April bis
9. August 1996 und die Rückforderung eines Betrages in Höhe von DM 184,80 (für die Zeit vom 30.
10. bis 12.5.1996) sowie eine Beitragserstattung für diese Zeit in Höhe von DM 105,56 betrifft. Randnummer 28 Hinsichtlich der vorhergehenden Zeit (vor dem
11. April 1996) und der darauf entfallenden Rückforderung bzw. Beitragserstattung hatte der erkennende Senat wegen der nur beschränkten Berufungseinlegung nicht zu entscheiden. Randnummer 29 Die Beklagte hat ohne Rechtsgrund die Bewilligung von Arbeitslosengeld für die Zeit ab
12. April 1996 aufgehoben. Die Klägerin hatte trotz des bestehenden Beschäftigungsverbotes nach § 3 Abs. 1 MuSchG weiterhin einen Anspruch gegen die Beklagte auf Arbeitslosengeld. Zwar war durch das sich auf alle Angestelltentätigkeiten erstreckende ärztliche Beschäftigungsverbot die Verfügbarkeit der Klägerin entfallen, §§ 100 Abs. 1, 103 Abs. 1 Nr. 1 AFG, da es keine berufliche Einsetzbarkeit der Klägerin für die Dauer des Beschäftigungsverbotes mehr gab, jedoch führte dies auch zur Überzeugung des erkennenden Senats -jedenfalls bei bestehendem Leistungsverhältnis- nicht zu einem Wegfall des bestehenden Anspruchs auf Arbeitslosengeld. Zum Schutz der werdenden Mutter und des Kindes ist im Wege der lückenfüllenden Auslegung die fehlende Verfügbarkeit (§ 103 Abs. 1 AFG) bei einem Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG zu fingieren. §§ 105 a, 105b und 105c, sowie der Rechtsgedanke des § 11 Abs. 1 MuSchG sind dabei heranzuziehen, ferner die Androhung einer Geldbuße bis zu DM 30.000.- zur Durchsetzung des Beschäftigungsverbotes gegenüber dem Arbeitgeber in § 21 Abs. 1 Nr. 1 MuSchG. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweist der erkennende Senat hinsichtlich der §§ 105a und 105c AFG auf die Gründe des angefochtenen Urteils, § 153 Abs. 2 SGG. Randnummer 30 Ergänzend ist auszuführen, daß in § 105b AFG auch ohne Arbeitsunfähigkeit der Arbeitslosen bei Pflege oder Betreuung eines (bereits geborenen) Kindes der Leistungsanspruch gegen die Beklagte trotz fehlender Verfügbarkeit fortbesteht. Randnummer 31 Bei § 105 c AFG ist ergänzend noch § 7 Aufenthalts-Anordnung heranzuziehen, wonach der Arbeitslose sogar bis zu 17 Wochen (verlängerbar) ortsabwesend sein kann, ohne seinen Leistungsanspruch zu verlieren. In § 3 Aufenthalts-Anordnung ist die Ortsabwesenheit bis zu 3 Wochen im Jahr leistungsunschädlich, wenn vorher vom Arbeitsamt festgestellt wurde, daß dadurch in dieser Zeit die Vermittlung in Arbeit oder in eine berufliche Ausbildungsstelle, die Teilnahme an einer zumutbaren Maßnahme der beruflichen Bildung oder die Teilnahme an einer Maßnahme der Arbeitsberatung nicht beeinträchtigt werden. Auch diese Regelungen zeigen, daß dem Leistungssystem des AFG Ansprüche trotz fehlender Verfügbarkeit nicht fremd sind. Randnummer 32 Die Regelung des § 11 Abs. 1 MuSchG, die sich unmittelbar nur gegen den Arbeitgeber einer Schwangeren richtet, ist für die Feststellung des Bestehens einer gesetzlichen Lücke im vorliegenden Fall ebenfalls mit heranzuziehen. Der tatsächlichen Durchsetzung eines Beschäftigungsverbotes u.a. des § 3 Abs. 1 MuSchG wird vom Gesetzgeber ein hoher Rang eingeräumt, da die Nichtbefolgung unter Androhung einer Geldbuße bis zu DM 30.000.- steht. Damit soll erreicht werden, daß vom Arbeitgeber kein Druck auf die Schwangere ausgeübt wird, trotz eines Beschäftigungsverbotes zu arbeiten. Der Anspruch auf den durchschnittlichen Arbeitslohn trotz Bestehens

§ 11Abs. 1 Mu

SchG soll verhindern, daß die schwangere Arbeitnehmerin entweder aus finanziellen Gründen weiter arbeitet oder den vollständigen Ausfall des Arbeitslohnes zu tragen hat. Die schwangere Arbeitslose hingegen würde ohne die o.a. Lückenausfüllung sowohl den Leistungsanspruch gegen die Beklagte verlieren (wegen fehlender Verfügbarkeit) als auch tatsächlich keine Möglichkeit auf Erhalt von Arbeitseinkommen haben und überdies noch den Krankenversicherungsschutz verlieren. Diese rechtliche und tatsächliche Schutzlosigkeit der Schwangeren würde dazu führen, daß Beschäftigungsverbote nach § 3 Abs. 1 MuSchG von den Ärzten eher selten ausgesprochen oder von den Schwangeren mißachtet würden mit dem Ergebnis, daß bei erfolgreichen Arbeitsvermittlungen die zu verhindernden Gefahren für Mutter oder Kind zum Tragen kämen. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, daß die Vermittlungsaussichten einer arbeitslosen Schwangeren ohnehin fast Null seien, denn dann würde sich durch das Beschäftigungsverbot die tatsächliche Verfügbarkeit nicht ändern und der Leistungsanspruch bereits aus diesem Grund erhalten bleiben. Randnummer 33 Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Randnummer 34 Die Revision ist vom Senat wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen worden, § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190007979