Arbeitslosengeld - Erstattungspflicht des Arbeitgebers - Befreiungstatbestand - Verfassungsmäßigkeit Verfahrensgang vorgehend SG Frankfurt, 29. Juli 1998, S 20/23 Ar 5216/96, Gerichtsbescheid Tenor I.

§ 128Nr.

4) aufgehoben worden. Danach fehlt es für feststellende Verwaltungsakte dieser Art an der für Eingriffsakte erforderlichen Rechtsgrundlage. Dieser Rechtsprechung hat sich der Senat angeschlossen. Die verbleibenden (Abrechnungs-) Bescheide stellen eigenständige Bescheide dar, in denen nicht nur die Höhe der Erstattungsforderung, sondern auch die Erstattungspflicht dem Grunde nach für die jeweils genannten Zeiträume geregelt ist. Dies gilt für die Bescheide vom

1. Januar 1999, in denen die Beklagte ausdrücklich darauf hingewiesen hat, sie habe die Erstattungspflicht nochmals geprüft. Dies gilt aber auch für die früheren Bescheide vom
2. Januar
3. Hier hat die Beklagte zwar auf die (nunmehr aufgehobenen) Bescheide Bezug genommen. Gleichwohl beinhalten diese Bescheide auch (zumindest konkludent) eine Entscheidung über die Erstattungspflicht dem Grunde nach. Randnummer 40 Weiter liegt auch kein Anhörungsmangel (§ 24 Sozialgesetzbuch, Zehntes Buch, Verwaltungsverfahren -- SGB X --) vor. Die Beklagte hat vor Erteilung der Bescheide vom
4. Januar 1997 die Klägerin mit Schreiben vom
5. Dezember 1996 angehört. Dabei hat die Beklagte zwar unzutreffend den Beginn des Erstattungszeitraumes mit dem
6. August 1995 anstelle des zutreffenden
7. Mai 1995 angegeben. Das Anhörungsschreiben enthält jedoch die weitere Angabe der Summe der Erstattungsbeträge von 56.811,43 DM. Zudem ergibt sich aus dem früheren Bescheid vom
8. Oktober 1996 als Beginn des Erstattungszeitraumes das korrekte Datum des
9. Mai
10. Insgesamt ist deshalb von einer ausreichenden Anhörung auszugehen. Dies gilt erst recht für die weiteren Bescheide vom
11. Januar
12. Vor Erlass dieser Bescheide hat die Beklagte die Klägerin mit drei Schreiben vom
13. November 1998 angehört und dabei die Erstattungszeiträume wie auch die Erstattungsbeträge zutreffend angegeben. Im Ergebnis sind die angefochtenen Bescheide vom
14. Januar 1997 und
15. Januar 1999 nicht formell rechtswidrig. Randnummer 41 Die Bescheide sind aber auch nicht materiell rechtswidrig. Randnummer 42 Die von der Beklagten ausgesprochene Erstattungspflicht beruht auf der in der Zeit vom
16. Januar 1993 bis
17. März 1997 geltenden Neufassung des § 128 AFG aufgrund des Gesetzes zur Änderung von Förderungsvoraussetzungen im AFG und in anderen Gesetzen vom
18. Dezember 1992 (BGBl. I, 2044). Die Vorschrift ist aufgrund § 242x Abs. 6 AFG auf die Fälle weiter anzuwenden, auf die nach § 242x Abs. 3 AFG die §§ 117 Abs. 2 bis 3a und 117a AFG in der bis zum
19. März 1997 geltenden Fassung weiter anzuwenden sind. Dies sind u.a. Fälle, in denen Personen innerhalb der Rahmenfrist mindestens 360 Kalendertage vor dem
20. April 1997 in einer die Beitragspflicht begründenden Beschäftigung gestanden haben (§ 242x Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AFG). Die dreijährige Rahmenfrist (§ 104 Abs. 2 und 3 AFG) währte hier vom
21. Oktober 1991 bis
22. September
23. In dieser Zeit stand der Versicherte S. ununterbrochen in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis zur Klägerin. Darüber hinaus sind auch die Voraussetzungen der weiteren Alternative des § 242x Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 a) AFG erfüllt, wonach Personen erfasst werden, die bis zum
24. Februar 1941 geboren sind und am
25. Februar 1996 arbeitslos waren. Beides trifft auf den Versicherten S zu. Randnummer 43 Im Übrigen ergibt sich die Fortgeltung des § 242x Abs. 6 AFG über den Zeitpunkt des Inkrafttretens des Dritten Buchs -- Arbeitsförderung -- des Sozialgesetzbuchs (SGB III) am
26. Januar 1998 hinaus aus § 431 Abs. 1 Satz 1 SGB III. Danach ist § 242x Abs. 6 AFG auf die dort genannten Fälle weiter anzuwenden. Randnummer 44 Die Neufassung des § 128 AFG entspricht den Vorgaben des BVerfG in seiner Entscheidung vom
27. Januar 1990 (Az.: 1 BvL 44/86 und 48/87 = BVerfGE 81, 156 -- 207), so dass sich Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Bescheide nicht aus einer etwaigen Verfassungswidrigkeit der Norm ergeben. Dies gilt insbesondere für die von der Klägerin gerügte Verletzung des Art. 12 Abs. 1 GG. Das Bundessozialgericht hat hierzu ausgeführt, dass dem Gesetzgeber für seine arbeits- oder sozialpolitischen sowie wirtschaftspolitischen Ziele ein weiter Gestaltungsspielraum zusteht, wobei dieser Spielraum noch größer ist, wenn -- wie hier -- die Regelung nicht unmittelbar berufsregelnden Charakter hat (BSG, Urteil vom
28. Dezember 1997, Az.: 11 RAr 61/97 =

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5 und BSGE 81, 259-268 ). Soweit das Bundessozialgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, dass eine Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe zur Verhältnismäßigkeit der gesetzlichen Regelung führt, schließt sich der Senat dem an und sieht ebenfalls keinen Anhalt für eine Verfassungswidrigkeit des § 128 AFG in der hier anzuwendenden Fassung. Randnummer 45 § 128 Abs. 1 Satz 1 AFG ordnet an, dass der Arbeitgeber, bei dem der Arbeitslose innerhalb der letzten vier Jahre vor dem Tag der Arbeitslosigkeit, durch den nach § 104 Abs. 2 die Rahmenfrist bestimmt wird, mindestens 720 Kalendertage in einer die Beitragspflicht begründenden Beschäftigung gestanden hat, der Bundesanstalt vierteljährlich das Arbeitslosengeld für die Zeit nach Vollendung des 58. Lebensjahres des Arbeitslosen, längstens für 624 Tage zu erstatten hat. Randnummer 46 Nach § 128 Abs. 1 Satz 2 AFG tritt die Erstattungspflicht nicht ein, wenn das Arbeitsverhältnis vor Vollendung des 56. Lebensjahres des Arbeitslosen beendet worden ist, der Arbeitslose auch die Voraussetzungen für eine der in § 118 Abs. 1 Nrn. 2 -- 4 genannten Leistungen oder für eine Rente wegen Berufsunfähigkeit erfüllt oder der Arbeitgeber darlegt und nachweist, dass 1.

1. a)bei Arbeitslosen, deren Arbeitsverhältnis vor Vollendung des 57. Lebensjahres beendet worden ist: der Arbeitslose innerhalb der letzten 18 Jahre vor dem Tag der Arbeitslosigkeit, durch den nach § 104 Abs. 2 die Rahmenfrist bestimmt wird, insgesamt weniger als 15 Jahre
2. b)bei den übrigen Arbeitslosen: der Arbeitslose innerhalb der letzten zwölf Jahre vor dem Tag der Arbeitslosigkeit, durch den nach § 104 Abs. 2 die Rahmenfrist bestimmt wird, insgesamt weniger als zehn Jahre zu ihm in einem Arbeitsverhältnis gestanden hat, Randnummer 47 2. er in der Regel nicht mehr als 20 Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten beschäftigt ..., Randnummer 48 3. der Arbeitslose das Arbeitsverhältnis durch Kündigung beendet und weder eine Abfindung noch eine Entschädigung oder ähnliche Leistung wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erhalten oder zu beanspruchen hat, Randnummer 49 4. er das Arbeitsverhältnis durch sozial gerechtfertigte Kündigung beendet hat; § 7 des Kündigungsschutzgesetzes findet keine Anwendung, das Arbeitsamt ist an eine rechtskräftige Entscheidung des Arbeitsgerichts über die soziale Rechtfertigung einer Kündigung gebunden, Randnummer 50 5. er bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses berechtigt war, das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist oder mit sozialer Auslauffrist zu kündigen, Randnummer 51 6. sich die Zahl der Arbeitnehmer in dem Betrieb, in dem der Arbeitslose zuletzt mindestens zwei Jahre beschäftigt war, um mehr als drei vom Hundert innerhalb eines Jahres vermindert und unter den in diesem Zeitraum ausscheidenden Arbeitnehmern der Anteil der Arbeitnehmer, die das 56. Lebensjahr vollendet haben, nicht höher ist als es ihrem Anteil an der Gesamtzahl der im Betrieb Beschäftigten zu Beginn des Jahreszeitraums entspricht. Vermindert sich die Zahl der Beschäftigten im gleichen Zeitraum um mindestens 10 vom Hundert, verdoppelt sich der Anteil der älteren Arbeitnehmer, der bei der Verminderung der Zahl der Arbeitnehmer nicht überschritten werden darf. ..., Randnummer 52 7. der Arbeitnehmer im Rahmen eines kurzfristigen drastischen Personalabbaus von mindestens 20 vom Hundert aus dem Betrieb, in dem er zuletzt mindestens zwei Jahre beschäftigt war, ausgeschieden ist und dieser Personalabbau für den örtlichen Arbeitsmarkt von erheblicher Bedeutung ist. Randnummer 53 Die Erstattungspflicht entfällt nach § 128 Abs. 2 AFG, wenn der Arbeitgeber darlegt und nachweist, dass Randnummer 54 1. ..., Randnummer 55 2. die Erstattung für ihn eine unzumutbare Belastung bedeuten würde, weil durch die Erstattung der Fortbestand des Unternehmens oder die nach Durchführung des Personalabbaus verbleibenden Arbeitsplätze gefährdet wären. Insoweit ist zum Nachweis die Vorlage einer Stellungnahme einer fachkundigen Stelle erforderlich. Randnummer 56 Nach § 128 Abs. 4 AFG sind, soweit Arbeitslosengeld zu erstatten ist, auch die auf diese Leistung entfallenden Beiträge zur gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung sowie zur sozialen Pflegeversicherung zu erstatten. Randnummer 57 Hier liegt keiner der genannten Befreiungstatbestände vor. Randnummer 58 Zunächst ist festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Versicherten S nicht vor Vollendung seines 56. Lebensjahres aufgelöst worden ist. Erstattungsbeträge werden zudem von der Beklagten nur für die Zeit nach Vollendung des 58. Lebensjahres geltend gemacht. Zudem bestand ein beitragspflichtiges Beschäftigungsverhältnis mindestens 720 Kalendertage in den letzten vier Jahren vor Eintritt der Arbeitslosigkeit (der Versicherte S war in der Zeit vom 8. Dezember 1970 bis 30. September 1994 bei der Klägerin beschäftigt). Randnummer 59 Darüber hinaus liegen Anhaltspunkte dafür, dass Herr S die Voraussetzungen für eine Sozialleistung nach § 118 Abs. 1 Nrn. 2 bis 4 AFG oder die Voraussetzungen von Berufsunfähigkeit während der hier in Betracht kommenden Erstattungszeiträume erfüllte, nicht vor. Dementsprechend musste die Beklagte keine weitergehenden Ermittlungen tätigen. Randnummer 60 Ohnehin ist zunächst davon auszugehen, dass nach § 42 Satz 1 SGB X eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes im Verwaltungsverfahren nur erheblich wäre, wenn diese zu einem anderen Verfahrensergebnis führen könnte. Gegebenenfalls haben die Tatsacheninstanzen nach § 103 SGG für weitere Sachaufklärung zu sorgen und damit Mängel der Sachaufklärung im Verwaltungsverfahren zu beheben (BSG, Urteil vom 17. Dezember 1997, Az. 11 RAr 61/97 aaO; Urteil vom 7. Februar 2002, Az. B 7 AL 102/00 R). Randnummer 61 Dies vorausgeschickt gilt nach § 20 Abs. 1 SGB X grundsätzlich, dass die Behörde den Sachverhalt von Amts wegen ermittelt. Sie bestimmt Art und Umfang der Ermittlungen; an das Vorbringen und an die Beweisanträge der Beteiligten ist sie nicht gebunden. Das Ausmaß der Ermittlungen liegt im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde und findet seine Grenze an der Zumutbarkeit und Verhältnismäßigkeit. So muss die Behörde nicht nach Tatsachen forschen, für deren Bestehen die Umstände des Einzelfalles keine Anhaltspunkte bieten (vgl. BSG, Urteil vom 7. Mai 1998, Az. B 11 AL 81/97 R). Hier hat die Beklagte den Versicherten S bereits bei der Antragstellung im August 1994 nach dem Bezug von anderweitigen Sozialleistungen befragt, was dieser verneinte. Zudem hat die Beklagte mit Schreiben vom 23. Oktober 1996 und 27. Dezember 1996 den Versicherten nach etwaiger Arbeitsunfähigkeit bzw. Veränderungen in seinem Gesundheitszustand und nach anderweitigen Sozialleistungen um Auskunft gebeten. Die Beklagte hat in den Schreiben darauf hingewiesen, eine Antwort sei nicht erforderlich, sofern gegenüber den Angaben im Antrag auf Arbeitslosengeld eine Änderung nicht eingetreten sei. Herr S hat sich auf die beiden Schreiben nicht geäußert. Insgesamt hat die Beklagte damit ihre Ermittlungspflicht erfüllt. Sie war nicht verpflichtet, weitere Ermittlungen anzustellen, weil es an entsprechenden Anhaltspunkten fehlte. Im Übrigen hat auch das Sozialgericht den ehemaligen Arbeitnehmer S nochmals schriftlich befragt. Dieser hat mit Schreiben vom 25. Januar 1998 den Bezug von Krankengeld, Versorgungskrankengeld, Verletztengeld oder Übergangsgeld für die Zeit vom 22. Mai 1995 bis 31. Mai 1997 verneint. Er hat weiter mitgeteilt, dass er während dieser Zeit auch nicht krank gewesen ist. Damit liegen keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass Herr S vor Beginn seiner Altersrente am 1. Juni 1997 eine anderweitige Sozialleistung bezogen hat. Ebenso kann nicht angenommen werden, dass er berufsunfähig (oder gar erwerbsunfähig) gewesen ist. Der Annahme von Berufsunfähigkeit steht entgegen, dass der Versicherte seine letzte (bisherige) Tätigkeit während des relevanten Zeitraumes vom 22. Mai 1995 bis 18. Mai 1997 noch verrichten konnte. Insoweit ist zu berücksichtigten, dass Herr S bei der Arbeitslosmeldung am 24. August 1994 angegeben hat, die letzte Tätigkeit sei ihm nicht zu schwer gewesen. Weiter hat er in dem genannten Schreiben an das Sozialgericht mitgeteilt, er sei nicht krank gewesen. Dies reicht aus, um davon ausgehen zu können, dass der Versicherte noch in der Lage war, seinen bisherigen Beruf als Werkzeugkonstrukteur auszuüben. Berufsunfähigkeit (und erst recht Erwerbsunfähigkeit) hat deshalb während der Zeit vom 22. Mai 1995 bis 18. Mai 1997 nicht vorgelegen. Randnummer 62 Die Klägerin hat weiter nicht ausreichend darlegen und beweisen können, dass einer der Fälle des § 128 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 bis 7 AFG gegeben ist. In Ansehung der einzelnen Befreiungstatbestände gilt: Randnummer 63 § 128 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AFG greift nicht ein, weil der Versicherte S länger als 15 bzw. 10 Jahre bei der Beklagten beschäftigt gewesen ist. Randnummer 64 § 128 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 AFG setzt u.a. voraus, dass der Arbeitgeber nicht mehr als 20 Arbeitnehmer regelmäßig beschäftigt. Die Vorschrift gilt mithin für Kleinbetriebe und nicht auch für die Klägerin. Randnummer 65 Weiter greift auch nicht der Befreiungstatbestand des § 128 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AFG ein, weil das Arbeitsverhältnis nicht durch eine Eigenkündigung beendet worden ist. Zudem hat der Versicherte hier eine Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes erhalten. Randnummer 66 Ebenso greift der Befreiungstatbestand des § 128 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 AFG nicht ein. Dieser setzt voraus, dass das Arbeitsverhältnis durch eine sozial gerechtfertigte Kündigung beendet worden ist. Die Klägerin hat jedoch das mit dem Arbeitnehmer S bestehende Arbeitsverhältnis durch Aufhebungsvertrag beendet. Damit scheidet die Anwendung der vorgenannten Vorschrift aus, ohne dass es noch darauf ankommt, ob eine Kündigung sozial gerechtfertigt gewesen wäre, wenn der Aufhebungsvertrag nicht zustande gekommen wäre. Insoweit kommt eine Gleichstellung des Aufhebungsvertrages mit einer sozial gerechtfertigten Kündigung nicht in Betracht. Hierbei ist zu beachten, dass das BVerfG in der Wahl bestimmter Formen der Beendigung von Arbeitsverhältnissen älterer, langjährig beschäftigter Arbeitnehmer ein Indiz dafür gesehen hat, dass die Arbeitslosigkeit in den Verantwortungsbereich des Arbeitgebers fällt (vgl. BVerfGE 81, 156, 197). Dem hat der Gesetzgeber bei der Neufassung des § 128 Rechnung getragen. Dies hat zur Folge, dass der Befreiungstatbestand des § 128 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 AFG auf eine sozial gerechtfertigte Kündigung beschränkt bleibt und die geltend gemachte Gleichstellung nicht in Betracht kommt (so auch BSG, Urteil vom 17. Dezember 1997, Az. 11 RAr 61/97 aaO; Urteil vom 19. März 1998, Az. B 7 AL 20/97 R; Urteil vom 4. September 2001, Az. B 7 AL 64/00 R; Urteil vom 20. September 2001, Az. B 11 AL 30/01 R). Randnummer 67 Es sind auch nicht die Voraussetzungen des § 128 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AFG erfüllt. Der darin geregelte Befreiungstatbestand setzt voraus, dass der Arbeitgeber bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses berechtigt war, das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist oder mit sozialer Auslauffrist zu kündigen. Ein solcher wichtiger Grund ist weder vorgetragen noch erkennbar. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der Versicherte S seine Arbeitsleistung krankheitsbedingt oder wegen altersbedingten Leistungsabbaus über längere Zeiträume nicht erbracht hätte. Auch der Vortrag der Klägerin, sie befinde sich in einer Kosten- und Strukturkrise und die Betriebsstätte Hydraulik sei zum 31. Dezember 1993 stillgelegt worden, stellt keinen wichtigen Grund dar. Eine Betriebseinstellung und -umstellung ist grundsätzlich kein wichtiger Grund, weil das Betriebsrisiko der Arbeitgeber trägt. Betriebliche Erfordernisse rechtfertigen in der Regel lediglich die ordentliche Kündigung (BSG, Urteil vom 14. Dezember 2000, Az. B 11 AL 19/00 R =

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11). Die von der Klägerin vorgetragene wirtschaftliche Situation des Unternehmens kann allenfalls bei der Prüfung einer unzumutbaren Belastung im Sinne des § 128 Abs. 2 Nr. 2 AFG Berücksichtigung finden. Randnummer 68 Die Anwendung des Befreiungstatbestandes des § 128 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 AFG scheitert daran, dass sich die Zahl der bei der Klägerin beschäftigten Arbeitnehmer nicht innerhalb eines Jahres um mehr als 3 % vermindert hat. Nach Sinn und Zweck dieses Befreiungstatbestandes soll ein unter betrieblichen und wirtschaftlichen Druck geratener Arbeitgeber pauschal von der Erstattungspflicht befreit werden, wenn er zu einem Beschäftigtenabbau gezwungen ist, der nicht mehr im Rahmen der normalen Fluktuation bewältigt werden kann. Als Grenzwert für eine normale Fluktuation hat der Gesetzgeber 3 % innerhalb eines Jahres festgelegt. Hier kann nicht begründet angenommen werden, dass die Klägerin im Jahr 1993 einen Beschäftigtenabbau von mehr als 3 % vorgenommen hat. Aus dem Vortrag der Klägerin ergibt sich lediglich, dass die Arbeitnehmer im Betriebsbereich Hydraulik im Jahr 1993 von 104 (Dezember 1992) auf 40,5 (November 1993) vermindert worden sind. Hierbei handelt es sich zwar um eine Verminderung von mehr als 3 %. Auf die genannten Zahlen kann jedoch nicht abgestellt werden, denn bei der Prüfung eines dreiprozentigen Abbaus der Arbeitnehmer ist auf die Arbeitnehmer des "Betriebs" abzustellen. Der Ende 1993 geschlossene Betriebsbereich Hydraulik der Klägerin stellte indes keinen eigenständigen Betrieb dar. Dem gegenteiligen Vortrag der Klägerin vermag der Senat nicht zu folgen. Maßgebliches Kriterium für die Frage, ob es sich um einen eigenständigen Betrieb oder aber einen unselbständigen Betriebsteil handelt, ist eine einheitliche Organisation, die durch eine Einheit des Betriebsinhabers und des Betriebszwecks, die Einheitlichkeit der Leitung und der Personalverwaltung sowie die betriebsorganisatorische Verflechtung zum Ausdruck kommt (BSG, Urteil vom

1. Dezember 2000, Az. B 11 AL 19/00 R aaO; Gagel, SGB III, § 147a, Rdnr. 166). Davon ausgehend hat die Klägerin nicht schlüssig dargelegt, dass der Betriebsbereich Hydraulik gegenüber der Alfred Teves GmbH eigenständig gewesen ist. Die Klägerin hat zunächst selbst lediglich von einer "Betriebsstätte" gesprochen. Bereits diese Wortwahl legt den Schluss nahe, dass es sich bei dem Betriebsbereich Hydraulik um einen unselbständigen Teil des Betriebes der A T GmbH gehandelt hat. Aber auch der ergänzende Vortrag der Klägerin hierzu auf Nachfrage des Gerichts lässt einen anderen Schluss nicht zu. Die Klägerin hat insoweit geltend gemacht, dass in dem Betriebsbereich Hydraulik, dem ein eigener Werkleiter vorgestanden habe, mit eigenständigen Abteilungen eine eigene Produktpalette entwickelt, gefertigt und vertrieben worden sei. Dies reicht für die Annahme eines selbständigen Betriebes nicht aus. Vielmehr steht nach näherer Betrachtung zur Überzeugung des Senates fest, dass die Betriebsstätte Hydraulik lediglich ein unselbständiger Betriebsteil der A T GmbH gewesen ist. Dem steht nicht entgegen, dass eine eigene Produktpalette mit eigener Produktion gefertigt worden ist. Insofern mag es zwar zutreffen, dass sich die arbeitstechnische Zwecksetzung des Betriebsteils Hydraulik von dem Betrieb der Klägerin in der Gstrasse in F unterschieden hat (wobei die beiden Produktpaletten aber nicht völlig verschieden gewesen sind: Motoren, Pumpen, Zylinder, Ventile, Aggregate einerseits, Bremssysteme für Fahrzeuge andererseits). Die Einheit der arbeitstechnischen Zwecksetzung ist jedoch nicht das alleinige zu berücksichtigende Kriterium. Weitere (nach Auffassung des Senates gewichtigere) Merkmale sind die Einheit des Betriebsinhabers, eine einheitliche Organisation und eine einheitliche Leitung. All dies trifft auf den Hauptbetrieb der Klägerin in der Gstrasse und den Betriebsteil in der R Strasse zu. Betriebsinhaber beider Betriebsbereiche war die A T GmbH. Weiter hat die Klägerin eingeräumt, dass es eine einheitliche Personalverwaltung gegeben hat. Auch sind beide Betriebsbereiche von der GmbH-Geschäftsführung geleitet worden. Soweit die Klägerin vorgetragen hat, dem Betriebsbereich in der R Strasse habe ein eigener Werkleiter vorgestanden, steht dieser der geschäftsführenden Leitung nicht gleich. Vielmehr ist der Werkleiter einer untergeordneten Ebene zuzuordnen. So hat die Klägerin selbst vorgetragen, dass der Werkleiter den Einsatz der Arbeitnehmer (lediglich) auf der betrieblichen Ebene bestimmt hat. Eine Befugnis zur Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern stand ihm nicht zu. Etwas anderes hat die Klägerin zumindest nicht vorgetragen. Auch ist nicht vorgetragen, dass der Werkleiter sonstige unternehmerische Entscheidungen von gewisser Tragweite (bspw. Erweiterung oder Reduzierung der Produktpalette, Investitionen in Produktionsmittel von erheblichem Gewicht) eigenverantwortlich getroffen hat. Soweit die Klägerin Vereinbarungen der A T GmbH mit dem Betriebsrat vom
2. Dezember 1991 vorgelegt hat, kann auch daraus nicht abgeleitet werden, dass der Werkleiter einen eigenständigen Betrieb geleitet hat. Vielmehr ergibt sich aus den Vereinbarungen, dass der Werkleiter in diesem Einzelfall als Vertreter der Geschäftsführung der A T GmbH tätig geworden ist. Eine weitergehende Vertretungsbefugnis ist damit nicht belegt. Insgesamt ist davon auszugehen, dass der Werkleiter gerade nicht die Befugnis hatte, unternehmerische Entscheidungen eigenverantwortlich zu treffen. Dies entspricht auch der üblichen Position eines Werkleiters, der lediglich die unternehmerischen Entscheidungen der Geschäftsführung bzw. des Betriebsinhabers arbeitstechnisch umsetzt. Weiter ist zu berücksichtigen, dass in den von der Klägerin vorgelegten Vereinbarungen die Betriebsstätte Hydraulik als "Standort EH 6" bzw. "Produktionsstandort" der A T GmbH bezeichnet worden ist. Die Formulierung "Betrieb" ist gerade nicht gewählt worden. Auch dies spricht gegen den Vortrag der Klägerin. Im Übrigen kann den beiden Vereinbarungen entnommen werden, dass die Betriebsstätte Hydraulik über keinen eigenen Betriebsrat verfügte. Vielmehr ist Partei der Vereinbarungen der "Betriebsrat der A T GmbH". Die Klägerin hat auch im Termin zur mündlichen Verhandlung bestätigt, dass die Betriebsstätte Hydraulik über keinen eigenen Betriebsrat verfügte. Mithin bestanden auch auf dieser Ebene organisatorische Verflechtungen. Letztlich kann die Klägerin nicht ins Feld führen, das Arbeitsamt Frankfurt am Main sei bereits 1992 im Rahmen von Sperrzeitverfahren davon ausgegangen, dass ein drastischer Personalabbau vorliege und bei dem Betriebsbereich Hydraulik von einem eigenständigen Betrieb auszugehen sei. Diese Einschätzung ist nach dem Vortrag der Klägerin im Rahmen von Sperrzeitverfahren nach § 119 AFG erfolgt und bindet weder die Beklagte noch das Gericht. Insofern kann eine unzutreffende Äußerung (und auch außerhalb eines einschlägigen Verfahrens) für die Entscheidung nicht maßgeblich sein. In der Gesamtschau hat es dabei zu verbleiben, dass die Betriebsstätte Hydraulik nicht als eigenständiger Betrieb anzusehen ist. Mithin ist für die Frage des dreiprozentigen Personalabbaus auf die Arbeitnehmerzahlen bezogen auf die A T GmbH bzw. die I Europe GmbH abzustellen. Die Klägerin hat hierzu trotz ausdrücklicher Nachfrage des Gerichts keine entsprechenden Zahlen vorgetragen, so dass dies zu ihren Lasten geht. Randnummer 69 Aber auch die weitere Voraussetzung, nämlich dass der Anteil der 56-jährigen und älteren Arbeitnehmer an den ausgeschiedenen Arbeitnehmern nicht höher ist als es dem Anteil an der Gesamtzahl der Beschäftigungen zu Beginn der Jahresfrist entspricht, kann nicht als erfüllt angesehen werden. Auch hierzu hat die Klägerin trotz entsprechender gerichtlicher Nachfrage nichts vorgetragen. Der Senat geht deshalb davon aus, dass die genannte Quote gerade nicht eingehalten worden ist. Randnummer 70 Im Ergebnis greift der Befreiungstatbestand des § 128 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 AFG nicht ein. Randnummer 71 Gleichermaßen scheitert die Anwendung des § 128 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 AFG. Auch diese Vorschrift bezweckt, den unter wirtschaftlichen Druck geratenen Arbeitgeber von einer Erstattungspflicht freizustellen, wobei es sich um eine Ausnahmeregelung für eine Krisensituation handelt, in der der Arbeitgeber gezwungen ist, seinen Personalbestand innerhalb kürzester Zeit (drei bis sechs Monate) um mindestens 20 % zu vermindern. Ein solcher drastischer Personalabbau hat bei der Klägerin ausgehend von ihrem Vortrag und der Aktenlage nicht stattgefunden bzw. das Gegenteil ist nicht dargelegt und bewiesen. Hierbei ist wiederum davon auszugehen, dass die Betriebsstätte Hydraulik nicht als eigenständiger Betrieb angesehen werden kann und damit nicht auf die von der Klägerin vorgetragenen Arbeitnehmerzahlen bezogen auf die Betriebsstätte Hydraulik, sondern auf die Anzahl der Beschäftigten der A T GmbH bzw. der I Europe GmbH abzustellen ist. Entsprechende Zahlen hat die Klägerin, wie ausgeführt, nicht vorgelegt. Von dem geforderten drastischen Personalabbau kann deshalb nicht ausgegangen werden. Randnummer 72 Darüber hinaus ist weiter höchst fraglich, ob die von der Klägerin vorgetragene Verminderung der Zahl der Arbeitnehmer überhaupt für den örtlichen Arbeitsmarkt von erheblicher Bedeutung gewesen ist. Die Beklagte hat auf Nachfrage hierzu mitgeteilt, dass die generellen Kriterien für die erhebliche Bedeutung für den regionalen Arbeitsmarkt des Arbeitsamtsbezirkes Frankfurt am Main nicht gegeben seien, weil sich der Betrieb nicht in einem anerkannten Fördergebiet der regionalen Strukturpolitik befinde. Zudem liege in dem Bezirk, in dem der Betrieb seinen Sitz habe, die Arbeitslosenquote oder die Dauer der Arbeitslosigkeit nicht über dem Bundesdurchschnitt (West). Auch wenn die Beklagte keine abschließende Beurteilung abgegeben hat, so ist die erforderliche erhebliche Bedeutung für den örtlichen Arbeitsmarkt zumindest nicht positiv feststellbar. Einer weiteren Vertiefung bedarf es jedoch nicht, weil es an einem drastischen Personalabbau von 20 % fehlt, so dass bereits aus diesem Grund die Anwendung des § 128 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 AFG scheitert und die Frage der erheblichen Bedeutung für den örtlichen Arbeitsmarkt letztlich dahingestellt bleiben kann. Randnummer 73 Weiter sind auch nicht die Voraussetzungen des § 128 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AFG erfüllt. Insoweit ist nicht dargelegt bzw. nachgewiesen, dass die Erstattung für die Klägerin eine unzumutbare Belastung bedeuten würde, weil durch die Erstattung der Fortbestand des Unternehmens oder die nach Durchführung des Personalabbaus verbleibenden Arbeitsplätze gefährdet wären. Die Anwendung des Befreiungstatbestandes scheitert bereits daran, dass die Klägerin entgegen der gesetzlichen Vorgabe keine Stellungnahme einer fachkundigen Stelle vorgelegt hat. Als fachkundige Stellen im Sinne der gesetzlichen Regelung kommen Wirtschaftsprüfer, Steuerberater oder Kammern in Betracht. Wird die Stellungnahme nicht vorgelegt, so findet § 128 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AFG keine Anwendung, ohne dass es einer weiteren Prüfung bedarf. Auf das Fehlen der Stellungnahme ist die Klägerin im Übrigen hingewiesen worden. Randnummer 74 Soweit die Klägerin weitere relevante Umstände nicht vorgetragen haben sollte, muss sie sich dies zurechnen lassen. § 128 Abs. 1 Satz 2 AFG enthält eine Durchbrechung des Amtsermittlungsgrundsatzes zugunsten des Beibringungsgrundsatzes, was der Formulierung "wenn ... der Arbeitgeber darlegt und nachweist" entnommen werden kann. Die Durchbrechung des Amtsermittlungsgrundsatzes hat der Gesetzgeber mit dieser Formulierung deutlich zum Ausdruck gebracht. Sie ist aber auch sachgerecht, weil es bei der Prüfung der Befreiungstatbestände des § 128 AFG auf betriebsinterne Vorgänge ankommt, zu denen der Arbeitgeber allein Zugang hat. Der Senat folgt insoweit der Rechtsprechung des
3. Senates des BSG (Urteile vom
4. September 2000, Az. B 11 AL 7/00 R = SozR 3-4300 § 147a Nr. 3 und vom
5. Dezember 2000, Az. B 11 AL 19/00 R aaO; abw. aber offen gelassen: BSG,
6. Senat, Urteil vom
7. Juni 2000, Az. B 7 AL 78/99 R). Randnummer 75 Letztlich bestehen auch keine Bedenken im Hinblick auf die Höhe der von der Beklagten geltend gemachten Erstattungsbeträge. Randnummer 76 Zunächst ergeben sich keine Hinweise auf eine fehlerhafte Berechnung der Erstattungsbeträge. Die von der Beklagten vorgenommenen Berechnungen (Bl. 26, 28 und 29 Verwaltungsakte hinterer Teil sowie Bl. 9, 12 und 15 der nachgereichten Teilakte) entsprechen den für den Erstattungszeitraum vom
8. Mai 1995 bis
9. Mai 1997 vorliegenden Zahlungsnachweisen (Verwaltungsakte vorderer Teil). Die Berechnungen sind nachvollziehbar und fußen auf zutreffenden Berechnungsfaktoren. Der Senat hat deshalb keine Zweifel an der Richtigkeit der von der Beklagten errechneten Beträge, wobei auch die Klägerin Einwendungen gegen die Berechnungen nicht erhoben hat. Randnummer 77 Die Verpflichtung der Klägerin zur Erstattung der auf das gewährte Arbeitslosengeld entfallenden Beiträge zur Rentenversicherung und zur Krankenversicherung sowie der ab dem
10. Januar 1996 auf das Arbeitslosengeld entfallenden Beiträge zur sozialen Pflegeversicherung folgt aus § 128 Abs. 4 AFG. Die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung der Rentenversicherungsbeiträge ergibt sich aus §§ 166 Abs. 1 Nr. 2 und 170 Abs. 1 Nr. 2 b) Sozialgesetzbuch, Sechstes Buch, Gesetzliche Rentenversicherung (SGB VI). Die Pflicht der Beklagten zur Entrichtung der Krankenversicherungsbeiträge beruht auf §§ 155 und 157 Abs. 1 AFG. Schließlich folgt die Verpflichtung der Beklagten, die Beiträge zur sozialen Pflegeversicherung zu tragen, für die Zeit ab dem
11. Januar 1996 bis zum
12. Dezember 1997 aus § 166c AFG (für die Zeit ab dem
13. Januar 1998 sind §§ 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 59 Abs. 1 Sozialgesetzbuch, Elftes Buch, Soziale Pflegeversicherung -- SGB XI -- in Verbindung mit § 251 Abs. 4a Sozialgesetzbuch, Fünftes Buch, Gesetzliche Krankenversicherung -- SGB V -- maßgeblich). Randnummer 78 Die Beklagte hat auch die Höhe der von ihr entrichteten und von der Klägerin zu erstattenden Krankenversicherungsbeiträge zutreffend ermittelt. Soweit das Hessische Landessozialgericht in früheren Entscheidungen durchgreifende Bedenken gegenüber der von der Beklagten angewandten Berechnungsformel mit der Begründung hatte, diese bewirke, dass während des Arbeitslosengeldbezuges Woche für Woche Beiträge fortlaufend gezahlt würden (§ 114 AFG), ohne eine Begrenzung auf 30 Beitragstage im Monat bzw. 360 Beitragstage im Jahr entsprechend der für die Krankenversicherung maßgeblichen Rechtslage (§ 223 Abs. 2 Satz 2 Sozialgesetzbuch, Fünftes Buch, Gesetzliche Krankenversicherung -- SGB V --) vorzunehmen (vgl. HLSG, Urteile vom
14. November 1999, Az. L 6 AL 320/98 und
15. August 1999, Az. L 6 AL 309/98 ), ist das Bundessozialgericht dem nicht gefolgt (Urteil vom
16. Februar 2002, Az. B 7 AL 102/00 R =

§ 128Nr.

15). Zur Begründung hat das Bundessozialgericht auf die Rechtsprechung des Reichsversicherungsamtes zu den Vorgängervorschriften des § 223 SGB V (§§ 180 und 385 Reichsversicherungsordnung -- RVO --) verwiesen, wonach für eine Übertragung der Monatsumrechnung auf Leistungsbezieher der Arbeitslosenversicherung keine Notwendigkeit bestehe, und hat weiter ausgeführt, das Bundessozialgericht habe sich dieser Rechtsprechung bereits in einer früheren Entscheidung angeschlossen. Auch für § 223 SGB V, der inhaltlich den genannten Vorschriften der RVO entspreche, sei weiterhin von dieser Rechtslage auszugehen. Der Senat folgt der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, so dass die von der Beklagten errechnete Höhe der Krankenversicherungsbeiträge im Ergebnis nicht zu beanstanden ist. Dies gilt im Übrigen auch in Ansehung der von der Beklagten zugrunde gelegten Beitragssätze. Die Beklagte hat zutreffend darauf verwiesen, dass es auf die betreffenden Beitragssätze der AOK Hessen ankommt, die in den Jahren 1993 bis 1997 bei 13,8 % bzw. 14,2 % gelegen haben. Diese Sätze hat die Beklagte ihren Berechnungen für die einzelnen Erstattungszeiträume beanstandungsfrei zugrunde gelegt. Randnummer 79 Nach alledem war die Berufung der Klägerin gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 29. Juli 1998 als unbegründet zurückzuweisen und die Klage gegen die Bescheide vom 12. Januar 1999 abzuweisen. Randnummer 80 Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Randnummer 81 Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil es an den Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG fehlt. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190008242