Sozialversicherung - Versicherungspflicht bzw -freiheit - GmbH-Geschäftsführer ohne Gesellschafteranteil Verfahrensgang vorgehend SG Marburg, 25. Juni 2003, S 6 KR 416/01, Urteil Tenor I. Die Beklagte

der Zeit vom

1. April 2000 bis
2. August 2002

der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung versicherungspflichtig beschäftigt gewesen ist. Randnummer 2 Der 1970 geborene Kläger ist Bankkaufmann und Diplom-Betriebswirt und war direkt im Anschluss an sein Studium, welches er am

1. März 2000 beendete, als Geschäftsführer für die Beigeladene zu
2. tätig. Bei der Beigeladenen zu
3. handelt es sich um eine B-GmbH. Der Kläger war zunächst als alleiniger Geschäftsführer für die Gesellschaft bestellt; im Mai 2000 bestellte die Beigeladene zu
4. einen weiteren Geschäftsführer, den Zeugen F.. Randnummer 3

dem bei Errichtung der GmbH geschlossenen Gesellschaftsvertrag ist als Gegenstand des Unternehmens die Übernahme und Durchführung von

dividuellen Controllingmaßnahmen im Rahmen betriebswirtschaftlicher und unternehmerischer Beratung, die Vermögensaufbauberatung und Vermittlung von Fondsanteilen sowie die Übernahme der Komplementärstellung bei Kapitalgesellschaften bestimmt (§ 2). Das Stammkapital der Gesellschaft

Höhe von 25.000 € wurde

dem Vertrag auf die beiden Gründungsgesellschafter, die Zeugin D. und den Zeugen Dr. E., mit einer Stammeinlage von 23.750 € bzw. einer Stammeinlage von 1.250 € aufgeteilt (§ 3).

§ 5Abs.

3 des Gesellschaftsvertrages heißt es: „Die Geschäftsführungsbefugnis erstreckt sich nur auf die Handlungen, die der gewöhnliche Geschäftsverkehr mit sich bringt. Für alle darüber hinausgehenden Geschäfte ist die Zustimmung der Gesellschafter erforderlich.“ Das Stimmrecht ist

§ 6

wie folgt geregelt: „Gesellschafterbeschlüsse erfolgen mit einfacher Mehrheit aller Stimmen; jedoch ist zu einer Änderung des Gesellschaftsvertrages eine Mehrheit von 75% erforderlich. Abgestimmt wird nach Geschäftsanteilen. Je 100 DM eines Geschäftsanteils gewähren eine Stimme.“ Randnummer 4 Der Kläger schloss mit der Beigeladenen zu

1. am
2. Februar 2000 einen Arbeitsvertrag, wonach sein Aufgabengebiet das gesamte Spektrum betriebswirtschaftlicher Tätigkeit umfasst, der Arbeitgeber aber berechtigt ist, „dem Angestellten eine andere seinen Fähigkeiten entsprechende gleichwertige und gleich bezahlte Tätigkeit zuzuweisen“. Neben Regelungen zur Beendigung des Angestelltenverhältnisses (§ 2), zu Arbeitszeiten (§ 4) und zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (§ 6) enthält der Arbeitsvertrag unter anderem die Festlegung eines bestimmten Jahresgehaltes (§ 3).

§ 5

des Arbeitsvertrages ist zudem bestimmt, dass der Urlaub

Abstimmung mit der Firmenleitung festgelegt wird.

§ 11

des Vertrages heißt es: „Die Vertragsparteien stimmen mit den Gesellschaftern überein, dass bei Erfüllung der gesetzlichen und persönlichen Voraussetzung eine Aufnahme von Herrn A.

ein Gesellschaftsverhältnis mit einer entsprechenden Beteiligung vorgesehen ist.“ Randnummer 5 Die Beigeladene zu

1. meldete den Kläger zur Sozialversicherung an, bat aber mit Schreiben vom
2. April 2000 zugleich bei der Beklagten um Überprüfung der sozialversicherungsrechtlichen Stellung des Klägers. Dieser sei nach ihrer Auffassung selbstständig tätig, da er dem Direktionsrecht der Gesellschafter zwar rein formal unterworfen sei, als Geschäftsführer aber maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der GmbH habe und

organisatorischer, finanzieller und administrativer Hinsicht nicht dem Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliege.

dem von ihm ausgefüllten Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung vom 23. Februar 2000 gab der Kläger u. a. an, er verfüge als einziger im Unternehmen über die für die Führung erforderlichen einschlägigen Branchenkenntnisse. Er verneinte (durch entsprechendes Ankreuzen auf dem Formular), dass er seinen Urlaub genehmigen lassen müsse und gab hinsichtlich seiner Vergütung an, diese werde als Lohn/Gehalt verbucht, am Gewinn sei er nicht beteiligt beziehungsweise erfolgsabhängige Bezüge z. B. Tantiemen erhalte er nicht.

der ebenfalls beigefügten erweiterten Checkliste zur Vorbereitung der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung verneinte der Kläger (durch entsprechendes ankreuzen

dem Formular) zum einen, dass die übrigen Gesellschafter branchenfremd seien, und zum anderen, dass er

organisatorischer, finanzieller oder administrativer Hinsicht Geschäftspolitik betreibe. Randnummer 6 Mit Bescheid vom

1. Mai 2000 teilte die Beklagte der Beigeladenen zu
2. als Ergebnis der Prüfung mit, der Kläger sei ab dem
3. April 2000 aufgrund seiner Tätigkeit als Geschäftsführer sozialversicherungspflichtig, da er kein Gesellschafter der GmbH sei und keine Kapitalbeteiligung an dieser habe. Es liege ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vor, denn der Kläger könne keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft kraft eines Anteils am Stammkapital geltend machen. Zudem fehle das für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit notwendige unternehmerische Risiko, da der Kläger für seine Tätigkeit ein Gehalt erhalte, Tantiemen

des nicht gezahlt würden. Randnummer 7 Gegen diesen Bescheid erhoben sowohl die Beigeladene zu

1. als auch der Kläger Widerspruch. Randnummer 8 Während des Widerspruchsverfahrens wurde durch Gesellschafterbeschluss vom
2. Februar 2001 das Stammkapital der Gesellschaft auf 50.000 € erhöht und der Kläger ebenso wie der Zeuge F. mit 10% am Stammkapital der Beigeladenen zu
3. beteiligt. Randnummer 9 Mit Widerspruchsbescheid vom
4. Mai 2001, den die Beklagte sowohl der Beigeladenen zu
5. als auch dem Kläger bekannt gab, wies sie die Widersprüche mit der Begründung zurück, bei Beschäftigungsaufnahme sei der Kläger am Kapital der GmbH nicht beteiligt gewesen. Er sei an die Gesellschafterbeschlüsse gebunden gewesen und habe keinerlei rechtliche Möglichkeiten gehabt, ihm nicht genehme Weisungen abzulehnen oder gar Gesellschafterbeschlüsse zu verhindern. Entscheidungsunerheblich sei, dass der Kläger später aufgrund eines Gesellschafterbeschlusses durch Änderung der Beteiligungen an der GmbH nunmehr am erhöhten Stammkapital von 50.000 € mit 5.000 € beteiligt sei. Auch mit dieser (geringen) Beteiligung könne der Kläger keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der GmbH ausüben. Randnummer 10 Der Kläger hat am
6. Juli 2001 Klage beim Sozialgericht Marburg erhoben und vorgetragen, entgegen der Auffassung der Beklagten verrichte er eine selbstständige Tätigkeit, sei nicht weisungsgebunden und trage zudem seit Anfang 2001 aufgrund seiner Beteiligung das Unternehmerrisiko mit. Randnummer 11 Während des Klageverfahrens wurde mit notarieller Urkunde vom
7. August 2002 der Gesellschaftsvertrag im Hinblick auf die Geschäftsanteile erneut geändert. Der Kläger und der Zeuge F. sind ab diesem Zeitpunkt als alleinige Gesellschafter der GmbH tätig und haben jeweils 50% des Stammkapitals übernommen. Mit Bescheid vom
8. August 2002 an die Beigeladene zu
9. und mit Bescheid vom
10. August 2002 an den Kläger teilte die Beklagte mit, der Kläger sei nunmehr aufgrund der geänderten Verhältnisse und seines jetzigen Kapitalanteils an der GmbH nicht mehr als sozialversicherungspflichtig anzusehen. Randnummer 12 Mit Urteil vom
11. Juni 2003 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen und

den Entscheidungsgründen im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger sei

dem streitig gebliebenen Zeitraum vom

1. April 2000 bis zum
2. August 2002 sozialversicherungspflichtig gewesen. Die Beteiligten seien sich zwar darüber einig, dass der Kläger bei seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu
3. keinen Weisungen unterlegen habe. Da er

des

der hier maßgeblichen Zeit nicht mindestens zur Hälfte am Stammkapital beteiligt gewesen sei, habe er durch Kapitalbeteiligung keinen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft ausüben können. Nach Überzeugung des Gerichts habe er aber auch tatsächlich keinen beherrschenden Einfluss auf die Willensbildung der Gesellschaft ausüben können. Nach der von dem Kläger ausgefüllten erweiterten Checkliste zur Vorbereitung der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung habe er keinerlei Geschäftspolitik betrieben, weder

organisatorischer noch

finanzieller oder administrativer Hinsicht. Durch das Bestellen eines weiteren Geschäftsführers ab Mai 2000, der über den gleichen akademischen Abschluss wie der Kläger verfügt habe, könne nicht davon gesprochen werden, dass der Kläger als einziger über Branchenkenntnisse verfügt habe. Der Kläger habe Weisungen der Gesellschaft nicht verhindern können, da ihm der stimmenmäßige Einfluss mangels ausreichender Kapitalbeteiligung und der rein tatsächliche Einfluss mangels Autorität und mangels persönlicher beziehungsweise familiärer Bindung gefehlt habe. Randnummer 13 Gegen das ihm am 21. Juli 2003 zugestellte Urteil hat der Kläger am 19. August 2003 Berufung beim Hessischen Landessozialgericht

Darmstadt eingelegt und wie im Klageverfahren vorgetragen, die Gründung der GmbH sei auf Grundlage eines durch ihn erarbeiteten Geschäftskonzepts erfolgt; die gesamte Geschäftstätigkeit

dem Bereich des Controlling habe auf seinem speziellen Wissen aufgebaut. Im Geschäftszweig der Vermögensaufbauberatung und Fondsvermittlung sei er alleine tätig gewesen, da er als Bankkaufmann dazu im Unterschied zu den Gesellschaftern eine besondere Qualifikation aufgewiesen habe. Er habe

der Checkliste angegeben, die übrigen Gesellschafter seien nicht branchenfremd gewesen, da der eine Gesellschafter -der Zeuge Dr. E. -als Steuerberater gewisse Kenntnisse auch

dem Bereich des Vermögensaufbaus gehabt hätte. Auch das Bestellen des weiteren Geschäftsführers ab Mai 2000 ändere nichts an der Tatsache, dass er „Kopf und Seele“ der Gesellschaft gewesen sei. Der zweite Geschäftsführer sei nur bestellt worden, um im Bereich des Controlling die erwartete und später eingetretene Kundennachfrage bedienen zu können. Er habe

der Checkliste nur versehentlich angekreuzt, er betreibe keine Geschäftspolitik; tatsächlich hätten die Gründungsgesellschafter selbst lediglich als Kapitalgeber für die Gesellschaft fungiert. Das besondere Vertrauen, welches zwischen ihm und den Gründungsgesellschaftern aufgrund deren jahrelanger Bekanntschaft geherrscht habe, sei durch das Sozialgericht nicht berücksichtigt worden. Dieses Vertrauen sei aber gerade Grundlage dafür gewesen, dass ihm von Seiten der Gesellschafter völlig freie Hand für die Führung des Unternehmens gelassen wurde. Randnummer 14 Der Kläger beantragt, Randnummer 15 das Urteil des Sozialgerichts Marburg vom 25. Juni 2003 sowie den Bescheid der Beklagten vom 29. Mai 2000

der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom

1. Mai 2001 aufzuheben. Randnummer 16 Die Beklagte beantragt, Randnummer 17 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 18 Sie ist der Auffassung, das erstinstanzliche Urteil sei zu Recht ergangen. Randnummer 19 Die Beigeladenen zu
2. bis
3. stellen keine Anträge. Randnummer 20 Der Senat hat von dem Zeugen Dr. E. eine schriftliche Erklärung vom
4. November 2006 eingeholt und im Termin zur mündlichen Verhandlung am
5. November 2006 den Kläger persönlich angehört sowie die Zeugen D. und F. zur Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1.

dem streitigen Zeitraum vernommen. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift zum Sitzungsprotokoll verwiesen. Randnummer 21 Zum Sach- und Streitstand im Übrigen wird auf die Gerichtsakte sowie auf die Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen, die zum Verfahren beigezogen war. Entscheidungsgründe Randnummer 22 Die Berufung ist begründet. Das erstinstanzliche Urteil sowie die angefochtenen Bescheide der Beklagten sind aufzuheben. Der Kläger war

dem Zeitraum vom

1. April 2000 bis
2. August 2002 als Geschäftsführer der Beigeladenen zu
3. nicht versicherungspflichtig beschäftigt. Randnummer 23 Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen

der Kranken-, der Pflege-, der Renten- und der Arbeitslosenversicherung der Versicherungs- und Beitragspflicht (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch – Fünftes Buch –SGB V, § 20 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 Sozialgesetzbuch – Elftes Buch – SGB XI, § 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch -Sechstes Buch -SGB VI; § 25 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch -Drittes Buch -SGB III). Randnummer 24 Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch -Viertes Buch -(SGB IV). Randnummer 25 Gemäß § 7 Abs. 1 S. 1 SGB IV ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit,

sbesondere

einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen hinsichtlich Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung sowie eine Eingliederung

die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (vgl. § 7 Abs. 1 S. 2 SGB IV). Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung, welches sich nach den tatsächlichen Verhältnissen bestimmt. Tatsächliche Verhältnisse

diesem Sinne sind die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine „Beschäftigung“ vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine formlose -Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen

diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht (vgl. BSG Urteil vom 25. Januar 2006 -B 12 KR 30/04 R -juris). Randnummer 26 Auf dieser Grundlage ist auch zu beurteilen, ob der Gesellschafter einer GmbH zu dieser gleichzeitig

einem Beschäftigungsverhältnis steht. Dabei schließt ein maßgeblicher rechtlicher oder auch nur tatsächlicher Einfluss auf die Willensbildung der Gesellschaft aufgrund der Gesellschafterstellung ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis aus, wenn der Gesellschafter damit Einzelanweisungen an sich im Bedarfsfall jederzeit verhindern könnte (BSG, Urteil vom

1. Juni 1994 -B 12 RK 72/92, NJW 1994, 2974 ; BSG, Urteil vom
2. Januar 2006, a.a.O.). Eine derartige Rechtsmacht haben GmbH-Gesellschafter regelmäßig dann, wenn sie zugleich Geschäftsführer der Gesellschaft sind und zumindest 50 % des Stammkapitals

nehaben (BSG, Urteil vom

1. März 1984 -7 RAr 70/82 -, SozR 4100 § 168 Nr. 16). Aber auch dort, wo die Kapitalbeteiligung geringer ist, kann sich aus den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages die Rechtsmacht ergeben, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer mit seinem Anteil alle ihm nicht genehmen Entscheidungen verhindern kann (sog. Sperrminorität, vgl. BSG, Urteil vom
2. April 1991 -7 RAr 32/90 -, NZA 1991, 869). Ein Geschäftsführer, der am Kapital der Gesellschaft gar nicht beteiligt ist, steht

der Regel

einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis zu der GmbH, es sei denn, er kann

der GmbH „schalten und walten“, wie er will, weil er die Gesellschafter persönlich dominiert oder weil sie wirtschaftlich von ihm abhängig sind. Dies hat das Bundessozialgericht

sbesondere bei Geschäftsführern angenommen, die mit den Gesellschaftern familiär verbunden waren (BSG, Urteil vom

1. Dezember 2001 – B 12 KR 10/01 R– juris; Urteil vom
2. Mai 2001 – B 12 KR 34/00 R– juris; Urteil vom
3. März 2003 – B 11 AL 25/02 R– juris; Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom
4. März 2004 – L 9 AL 150/02– juris). Randnummer 27 Der Kläger verfügte im streitigen Zeitraum zunächst über gar keinen Anteil am Stammkapital, später über einen geringen Anteil von 10%, ohne dass ihm nach dem Gesellschaftsvertrag eine sog. Sperrminorität eingeräumt worden war. Die Regelungen, die die Beteiligten

dem am 18. Februar 2000 geschlossenen Arbeitsvertrag vereinbart haben, sprechen -isoliert betrachtet -für eine abhängige Tätigkeit des Klägers. Nach den Ermittlungen im Berufungsverfahren,

sbesondere nach persönlicher Anhörung des Klägers sowie Vernehmung der Zeugen F. und D. im Termin zur mündlichen Verhandlung am 23. November 2006 sind im vorliegenden Fall besondere Umstände gegeben, die dazu führen, dass ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis des Klägers auch

der Gründungsphase der Firma C., um die es hier geht, zu verneinen ist. Zur Überzeugung des Senats steht aufgrund der glaubhaften Angaben des Klägers, die im Einklang mit den schlüssigen Aussagen der Zeugen stehen, vielmehr fest, dass der Kläger im streitigen Zeitraum die Firma C. als „sein“ Unternehmen nach eigenem Gutdünken geführt hat. Zwischen den Zeugen Dr. E. und D., den beiden Gründungsgesellschaftern der GmbH, und dem Kläger bestehen zwar keine familiären Bindungen. Die Beteiligten haben aber glaubhaft dargelegt, dass zwischen ihnen schon vor Gründung der GmbH ein enges Vertrauensverhältnis bestand, das über die Jahre gewachsen war,

denen der Kläger neben seinem Studium

dem Steuerberatungsbüro des Zeugen Dr. E. gearbeitet hat. Die Idee für die Gründung eines neuen Unternehmens, welches die Bereiche Anlagenberatung und Controlling zum Gegenstand haben sollte, haben der Zeuge Dr. E. und der Kläger entwickelt, da sie seinerzeit die betreffenden Bereiche für erfolgversprechend hielten bzw. diesen Bereichen eine günstige Position am Markt einräumten. Die Zeugen Dr. E. und D. haben nach ihren glaubhaften Angaben lediglich das Startkapital für die neu zu gründende GmbH zur Verfügung gestellt, das der Kläger selbst seinerzeit nicht einbringen konnte. Dieser hat

dessen im Wesentlichen das Konzept für die Firma C. entwickelt und umgesetzt, zumal er im Gegensatz zu den Kapitalgebern

den Bereichen Anlagenberatung und Controlling über das notwendige Fachwissen verfügte. Die Tatsache, dass der Kläger

der Firma C. frei schalten und walten konnte, bestätigt auch der Zeuge F., nach dessen glaubhaften Angaben seine Einstellung als weiterer Geschäftsführer für den Bereich Controlling allein über den Kläger und nicht über die damaligen Gesellschafter der GmbH lief. Gegen eine Arbeitnehmereigenschaft des Klägers im streitigen Zeitraum spricht zudem, dass dieser nach seinen eigenen glaubhaften Angaben, die die Zeugen bestätigen,

der Gründungsphase des Unternehmens -neben seinem über die vertraglich vereinbarten Arbeitszeiten hinausgehenden Engagement für die Firma -den vertraglich vereinbarten Jahresurlaub ohne Ausgleich nur zum Teil genommen und teilweise sogar auf das vertraglich vereinbarte Gehalt verzichtet hat. Während im Bereich Controlling sowohl der Kläger als auch der Zeuge F. über Kenntnisse verfügten, war der Kläger im Bereich der Anlagenberatung nach den Angaben des Zeugen F. allein zuständig und kundig. Der Senat hält es angesichts dieser Umstände auch für glaubhaft, dass der Kläger entsprechend seinen Angaben im Termin aus der Gesellschaft ausgeschieden wäre, wenn die Gesellschafter Beschlüsse gefasst hätten, die seinen Absichten entgegenstanden.

diesem Fall wäre aber der Bereich „Anlagenberatung“ weggebrochen, was wieder für den beherrschenden tatsächlichen Einfluss des Klägers auf das Unternehmen auch

dessen Gründungsphase spricht. Nach der Gesamtwürdigung der tatsächlichen Verhältnisse ist daher (auch) im streitigen Zeitraum von einer selbstständigen Tätigkeit des Klägers auszugehen. Randnummer 28 Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG). Randnummer 29 Der Senat hat die Revision nach § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Streitsache zugelassen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190008587