Arbeitslosengeldanspruch - ärztliches Beschäftigungsverbot nach MuSchG - keine Arbeitsunfähigkeit - Fiktion der Verfügbarkeit - Gesetzeslücke - verfassungskonforme Auslegung Verfahrensgang vorgehend S

§ 3Abs. 1 Mu

SchG ihren Leistungsanspruch nach dem SGB 3, erwerbe aber auch keinen Krankengeldanspruch (wenn sie nicht arbeitsunfähig erkrankt sei) und verliere zusätzlich noch den Krankenversicherungsschutz. Diese Regelungslücke sei verfassungskonform nur dahin auszufüllen, dass die Beklagte bei Vorliegen

§ 3Abs. 1 Mu

SchG, das nicht in einer zur Arbeitsunfähigkeit führenden Erkrankung begründet sei, der arbeitslosen Schwangeren die Leistungen weiterzuzahlen habe. Das Sozialgericht hat auf das Urteil des HLSG vom

1. Oktober 1998 ( L 6 AL 496/98 ) und das dieses Urteil aufhebende Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom
2. September 1999 (B 11 AL 77/98 R) hingewiesen und sich zu eigen gemacht. Randnummer 7 Gegen das am
3. Januar 2004 zugestellte Urteil hat die Beklagte am
4. Februar 2004 Berufung, hilfsweise Nichtzulassungsbeschwerde, eingelegt. Die Beklagte trägt vor, das mit der Klage noch begehrte Arbeitslosengeld von 36 Tagen a 11,87 € erreiche mit 427,32 € den erforderlichen Wert des Beschwerdegegenstandes für die Zulässigkeit der Berufung von über 500 € nicht. Die Berufung sei jedoch zuzulassen, da das Sozialgericht von dem Urteil des BSG vom
5. September 1999 (B 11 AL 77/98 R) abweiche. So habe das Sozialgericht nicht abschließend ermittelt, ob nicht doch eine Arbeitsunfähigkeit bei der Klägerin vorgelegen habe. Dies stelle auch einen Verfahrensmangel dar. Randnummer 8 Darüber hinaus habe die Beklagte den mit Wirkung zum
6. Juli 2003 gestellten Antrag auf Anschluss-Arbeitslosenhilfe mit Bescheid vom
7. April 2004 abgelehnt mit der Begründung, dass die Klägerin wegen des Beschäftigungsverbotes den Vermittlungsbemühungen der Beklagten nicht zur Verfügung stehe. Damit umfasse das Leistungsbegehren der Klägerin deutlich mehr als die 36 Tage. Werde ein Beschäftigungsverbot gemäß § 3 Abs. 1 MuSchG generell für die gesamte Berufstätigkeit ausgesprochen, so sei dieses ohne die Verfügbarkeit ausschließende Arbeitsunfähigkeit nicht denkbar, da dann für eine Arbeitsvermittlung keinerlei Beschäftigungsmöglichkeiten mehr in Betracht kämen. Randnummer 9 Die Beklagte teile die Bedenken der Beigeladenen zu 1) hinsichtlich der Besorgnis der Befangenheit des zum Gutachter ernannten Frauenarztes C. zum Sachverständigen. Dessen ausführliche Stellungnahme zeige nunmehr, dass es medizinisch fundierte Gründe für das generelle Beschäftigungsverbot gegeben habe. Er habe auch gezeigt, dass es sich gerade nicht um einen komplikationslosen Schwangerschaftsverlauf gehandelt habe, da zunehmend psychosomatische Beschwerden mit Krankheitswert aufgetreten seien. Es sei jetzt nachvollziehbar dargelegt, dass die Klägerin ohne gesundheitliche Gefahren für sich oder das Kind nicht mehr in irgendeiner Beschäftigung hätte eingesetzt werden können. Entsprechend dem Urteil des BSG vom
8. September 1999 (s. o.) müsse für die Dauer des Beschäftigungsverbotes von Arbeitsunfähigkeit ausgegangen werden. Deshalb sei die Annahme einer gesetzlichen Regelungslücke nicht gerechtfertigt. Die Einschaltung eines weiteren Sachverständigen sei nicht veranlasst. Randnummer 10 Die Beklagte hat den Ablehnungsbescheid (wegen Arbeitslosenhilfe) vom
9. April 2004 vorgelegt; darin wird am Ende mitgeteilt, dass der Bescheid gemäß § 96 SGG zum Gegenstand des anhängigen Verfahrens werde. Randnummer 11 Mit Bescheid vom
10. März 2005 hat die Beklagte den Bescheid vom
11. Juni 2003 ersetzt und die Entscheidung über die Bewilligung von Arbeitslosengeld für die Zeit ab
12. Juni 2003 nunmehr mit abweichender Begründung aufgehoben; das attestierte Beschäftigungsverbot habe keinerlei Ausnahmen enthalten. Aufgrund des uneingeschränkten Verbotes habe die Klägerin für die Dauer des Beschäftigungsverbotes den Vermittlungsbemühungen der Beklagten nicht zur Verfügung gestanden. Denn sie habe keine mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des für sie in Betracht kommenden Arbeitsmarktes ausüben dürfen. Randnummer 12 Die Beklagte beantragt, Randnummer 13 das Urteil des Sozialgerichts Gießen vom
13. Dezember 2003 aufzuheben und die Klage abzuweisen, sowie die Klage gegen die Bescheide vom
14. April 2004 und vom
15. März 2005 abzuweisen. Randnummer 14 Die Klägerin beantragt, Randnummer 15 die Berufung der Beklagten zurückzuweisen, sowie die Bescheide der Beklagten vom
16. April 2004 und vom
17. März 2005 aufzuheben und die Beklagte ferner zu verurteilen, ihr Arbeitslosenhilfe für die Zeit ab
18. Juli 2003 in gesetzlichem Umfang zu gewähren. Randnummer 16 Die Beigeladene zu 1) beantragt, Randnummer 17 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 18 Der Beigeladene zu 2) hat keinen Antrag gestellt. Randnummer 19 Die Klägerin trägt vor, auch nach Ihrer Ansicht sei die Berufung durch Einbeziehung des die beantragte Arbeitslosenhilfe ablehnenden Bescheides zulässig. Das angefochtene Urteil weiche nicht vom Urteil des BSG vom
19. September 1999 (s. o.) ab. Die Feststellungen des Sozialgerichts seien zutreffend. Die Regelungen des Beschäftigungsverbotes im MuSchG seien Arbeitsschutzbestimmungen im Sinne des § 121 SGB
20. Damit seien dem Arbeitslosen Beschäftigungen nicht zumutbar, die gegen Bestimmungen des Arbeitsschutzes verstießen. Randnummer 20 Entgegen der Ansicht der Beklagten ergebe der ärztliche Bericht keine Veranlassung, eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit anzunehmen. Die ab der
21. Schwangerschaftswoche auftretenden psychosomatischen Beschwerden seien allein schwangerschafts- und nicht krankheitsbedingt gewesen, denn ein pathologischer Befund habe nicht erhoben werden können. Randnummer 21 Die Klägerin hat den Bewilligungsbescheid des Beigeladenen zu 2) vom
22. August 2003 sowie eine Stellungnahme ihres Frauenarztes C. vom
23. Dezember 2004 vorgelegt. Randnummer 22 Die Beigeladene zu 1) trägt u. a. vor, die medizinischen Tatsachen hätten nicht ausgereicht, ein generelles Beschäftigungsverbot auszusprechen. Eine objektive Gefahr einer erneuten Fehlgeburt habe nicht vorgelegen, sondern nur die subjektive Sorge, es könne vielleicht nach den drei bisherigen Fehlgeburten erneut zu einer Fehlgeburt kommen. Dies könne vielleicht schon als Übervorsichtigkeit bezeichnet werden, die allein aber nicht das generelle Beschäftigungsverbot gerechtfertigt habe. Ein zu Unrecht ausgesprochenes Beschäftigungsverbot könne jedoch keine Leistungspflicht zu Lasten der Beigeladenen zu 1) begründen. Randnummer 23 Gegenüber dem Frauenarzt C. als Gutachter bestehe die Besorgnis der Befangenheit, da die Gefahr bestehe, dass er sich als Gutachter nicht in Widerspruch zu seinen früheren Äußerungen setzen werde. Auch als sachverständiger Zeuge werde er keine anderen Angaben machen als bisher. Randnummer 24 Die Beklagte verkenne allerdings, dass eine Regelungslücke bestehe, die durch eine analoge Anwendung der bestehenden Vorschriften geschlossen werden müsse. Dabei müsse die Regelungslücke systematisch zu Lasten der Beklagten als Quasi-Arbeitgeber geschlossen werden. Denn bei einer im Arbeitsverhältnis stehenden Schwangeren gehe ein generelles Beschäftigungsverbot immer zu Lasten des Arbeitgebers (§ 11 MuSchG). Es wäre deshalb systemwidrig, bei arbeitslosen Schwangeren mit Beschäftigungsverbot immer zu einer Zahlungspflicht der Krankenkasse zu kommen. Randnummer 25 Der Senat hat Entlassungsberichte des Hochwald-Krankenhauses A-Stadt vom
24. August 2003 (stationär vom
25. bis
26. August 2003) und der Städtischen Kliniken F.Stadt – vom
27. August 2003 (stationär vom
28. bis
29. August 2003) beigezogen. Randnummer 26 Der Senat hatte zunächst einen Gutachtensauftrag erteilt für den Frauenarzt der Klägerin, C., diesen Auftrag wegen der von der Beigeladenen zu 1) geäußerten Besorgnis der Befangenheit aufgehoben und statt dessen einen schriftlichen Befundbericht mit der Beantwortung gezielter Fragen eingeholt. Auf den Bericht vom
30. März 2006 wird Bezug genommen. Randnummer 27 Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichts- und Verwaltungsakten Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 28 Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung (§ 151 SGG) ist zulässig. Randnummer 29 Soweit es nur um die restlichen 36 Tage Arbeitslosengeld geht, wäre die Berufung zwar unzulässig, da die Beschwer insoweit nur (36 x 11,87 =) 427,32 € beträgt. Da jedoch die von der Arbeitslosengeld-Bewilligung abhängige Anschluss-Arbeitslosenhilfe-Bewilligung (weil zeitlich nachfolgend ab
31. Juli 2003) über § 96 SGG in das Verfahren einzubeziehen ist, liegt der Wert des Beschwerdegegenstandes über 500 €. Es handelt sich insoweit um ein Dauerrechtsverhältnis, da die Arbeitslosenhilfe zeitlich nach Erschöpfung des Anspruchs auf Arbeitslosengeld folgt (vgl. Leitherer in Meyer- Ladewig/Keller/Leitherer, SGG,
32. Aufl., § 96 RdNr. 5a). Ferner gelten im Grundsatz der Anspruch auf Arbeitslosengeld und auf Arbeitslosenhilfe als ein Anspruch, § 198 Sozialgesetzbuch
33. Buch (SGB 3). Es kommt hinzu, dass der zeitlich nachfolgenden Ablehnung von Arbeitslosenhilfe dieselbe Streitfrage zugrunde liegt wie der Aufhebung von Arbeitslosengeld (vgl. Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG,
34. Aufl., § 96 RdNr. 9e). Die Beklagte hat im Bescheid vom
35. April 2004 folgerichtig auf § 96 SGG hingewiesen und die Beteiligten gehen übereinstimmend davon aus, dass der Bescheid vom
36. April 2004 Gegenstand des Rechtsstreites geworden ist, wie sie in der mündlichen Verhandlung vom
37. August 2007 auch zu Protokoll erklärt haben. Randnummer 30 Das angefochtene Urteil des Sozialgerichts war zu bestätigen, jedoch mit der Maßgabe, dass die ausgesprochene Verurteilung zur Gewährung von Arbeitslosengeld entfällt und anstelle der Aufhebung des Bescheides vom
38. Juni 2003 der diesen ersetzende Bescheid vom
39. März 2005 aufgehoben wird. Der Verurteilung zur Leistung hinsichtlich des Arbeitslosengeldes bedurfte es nicht, da durch die Aufhebung des die Leistung entziehenden Bescheides die ursprüngliche Bewilligung von Arbeitslosengeld für 96 Tage durch Bescheid vom
40. Mai 2003 für die Zeit ab
41. April 2003 wieder seine Wirkung entfaltete. Nachdem die Beklagte ihrerseits den Bescheid vom
42. Juni 2003 durch den Bescheid vom
43. März 2005 ersetzt hatte, war dieser Bescheid nunmehr entsprechend dem von der Klägerin gestellten Antrag aufzuheben. Randnummer 31 Neben der Aufhebung der Arbeitslosenhilfe ab
44. Juli 2003 ablehnenden Bescheides bedurfte es allerdings in diesem Zusammenhang – und entsprechend dem Antrag der Klägerin – noch der Verurteilung der Beklagten zur Gewährung von Arbeitslosenhilfe ab
45. Juli 2003, § 54 Abs. 4 SGG (kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage, vgl. Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG,
46. Aufl., § 54, RdNr. 37). Randnummer 32 Zu Recht hat das Sozialgericht den angefochtenen Bescheid aufgehoben, der allerdings in der zweiten Instanz durch den späteren – ersetzenden – Bescheid vom
47. März 2005 ausgetauscht und deshalb seinerseits durch den erkennenden Senat aufzuheben war. Entgegen der Auffassung der Beklagten sind keine wesentlichen Änderungen in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen der Klägerin im Sinne des § 48 SGB 10 dergestalt eingetreten, dass die Beklagte berechtigt gewesen wäre, die ausgesprochene Bewilligung von Arbeitslosengeld für die Zukunft aufzuheben. Denn die Klägerin hatte trotz des durch den behandelnden Frauenarzt ausgesprochenen Beschäftigungsverbotes gemäß § 3 Abs. 1 MuSchG weiterhin einen Anspruch gegen die Beklagte auf Arbeitslosengeld (im Rahmen des bestehenden Restanspruchs). Randnummer 33 Das Vorliegen von Arbeitsunfähigkeit im Sinne des § 126 Abs. 1 SGB 3 war nicht festzustellen, so dass eine Begrenzung der Weitergewährung von Arbeitslosengeld auf sechs Wochen gemäß § 126 Abs. 1 SGB 3 nicht gerechtfertigt ist. Randnummer 34 Im Sinne der von der Rechtsprechung entwickelten Definition liegt Arbeitsunfähigkeit vor, wenn (hier) der Arbeitslose infolge Krankheit (oder stationärer Behandlung) überhaupt nicht oder nur auf die Gefahr hin, seinen Zustand zu verschlimmern, fähig ist, seiner bisher ausgeübten Erwerbstätigkeit oder einer ähnlichen Beschäftigung nachzugehen, bzw. die ihm nach dem SGB 3 zumutbaren Tätigkeiten nicht mehr ausüben kann. Krankheit ist ein regelwidriger Körper- oder Geisteszustand, der ärztlicher Behandlung bedarf und Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat. Regelwidrig ist ein Körper- oder Geisteszustand, der vom Leitbild des gesunden Menschen dergestalt abweicht, dass die betreffende Person zur Ausübung der normalen psycho-physischen Funktionen nicht in der Lage ist (vgl. zum Vorstehenden Bartz in PK-SGB III, § 126 RdNr. 10 ff m.w.N.). Danach ist eine Schwangerschaft auch mit den einhergehenden Beschwerden und Gefährdungen von Mutter und Kind (etwa durch die Arbeit) nicht als Krankheit anzusehen (vgl. Hauck/Noftz SGB V, 2007, K § 44 RdNr. 36). Das Vorliegen einer Risikoschwangerschaft sagt von der Begrifflichkeit allein noch nichts darüber aus, inwieweit ein ärztliches Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG oder die Feststellung krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit indiziert sind (vgl. Schliemann und MV. „Ärztliches Beschäftigungsverbot und krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit der werdenden Mutter", NZA 1998, 1030). Nur dann, wenn das Risiko auf einer Erkrankung beruht, liegt eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit nahe. Beruht das Risiko auf medizinischen Befunden, ohne dass eine Erkrankung festgestellt werden kann, spricht dies für ein ärztliches Beschäftigungsverbot (Schliemann, MV. s. o.). Randnummer 35 Zur Überzeugung des erkennenden Senates steht nach dem ausführlichen Befundbericht des Frauenarztes C. vom
48. März 2006 fest, dass der Ausspruch des Beschäftigungsverbotes zu einem Zeitpunkt erfolgte, an dem keine Arbeitsunfähigkeit im Sinne des § 126 Abs. 1 SGB 3 festzustellen war und damit auch nicht eine Begrenzung der Weiterzahlung von Arbeitslosengeld auf sechs Wochen - wie im Falle der ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit - stattfand. Randnummer 36 Dabei sieht der erkennende Senat keine Hinderungsgründe hinsichtlich der Verwertbarkeit des ausführlichen Befundberichtes, nachdem der Gutachtensauftrag wegen der Bedenken der Beklagten und der Beigeladenen zu 1) wieder aufgehoben worden war. Es ist in keiner Weise erkennbar, dass der Befundbericht unsachlich, unrichtig oder von unlauteren Motiven beeinflusst ist. Randnummer 37 Die Klägerin war in der
49. Schwangerschaftswoche und hatte keine über das Normale hinausgehenden Beschwerden. Zur Feststellung einer Arbeitsunfähigkeit lagen keine krankhaften Befunde vor. Allerdings hatte die Klägerin in den Jahren 1991 bis 1994 zwei Frühgeburten im
50. Monat, bei denen die lebend geborenen Kinder nicht überlebten, und einmal verlor sie das Kind in der
51. Schwangerschaftswoche. Die damals behandelnden Ärzte waren davon ausgegangen, dass die Gebärmutter der Klägerin unfähig sei, ein Kind über eine gewisse Schwangerschaftsdauer hinaus zu halten. Im Befundbericht vom
52. März 2006 ist auch mit nachvollziehbaren Gründen dargelegt, dass in der eigenen Praxis relativ selten ein Beschäftigungsverbot ausgesprochen werde und allein die bei der Klägerin bestehende Schwangerschaft und deren Besonderheit die wesentliche Bedingung für das Risiko einer Gesundheitsverschlechterung unter einer Berufstätigkeit gewesen sei. Dabei habe die Patientin die dringende Empfehlung erhalten, sich zu schonen, also alles, was ihr Stress bereiten würde, zu meiden. Die gemessene Gebärmutterhalslänge habe mit drei Zentimetern dem in der Literatur diskutierten Grenzwert entsprochen, ab dem von einer sog. Zervixinsuffizienz mit drohender Frühgeburt gesprochen werde. Der Ausspruch des Beschäftigungsverbotes war damit eine präventive Maßnahme zum Schutze der Gesundheit von Mutter und Kind und entspricht damit der Zielsetzung des § 3 Abs. 1 MuSchG. Es erscheint auch nicht angemessen in diesem Zusammenhang von Übervorsichtigkeit zu sprechen, wie dies die Beigeladene zu 1) vorträgt. Denn Leben und Gesundheit von Mutter und Kind, die durch das Mutterschutzgesetz geschützt werden sollen, sind Rechtsgüter von sehr hohem Rang (vgl. BVerwG 27.5.1993 – 5 C 42/89), so dass bereits die entfernte Möglichkeit eines Schadenseintritts für den Ausspruch eines Beschäftigungsverbotes ausreicht (BVerwG s. o. zu § 4 Abs. 1 MuSchG hinsichtlich des Infektionsrisikos einer Zahnärztin). So hat der im vorliegenden Fall behandelnde Frauenarzt in seinem Befundbericht u. a. darauf hingewiesen, dass in Frankreich viel weitergehender allein bei Vorliegen einer anamnestischen Frühgeburt im Rahmen eines Präventionsprogramms der erreichbare Höchstwert von zu prüfenden Risikofaktoren angenommen wurde. Randnummer 38 Die hier vorliegende Besonderheit, dass das ausgesprochene Beschäftigungsverbot nicht auf einen konkreten, von der Klägerin innegehabten Arbeitsplatz bezogen, sondern auf alle ihr von der Beklagten zumutbarerweise anzubietenden Beschäftigungen (§ 121 SGB 3) sowie zumutbare Maßnahmen zur beruflichen Eingliederung (vgl. § 119 Abs. 3 Nr. 2 SGB 3) Anwendung gefunden hat, kann gleichwohl nicht auf einem Umweg zur Feststellung von Arbeitsunfähigkeit führen. Soweit das BSG in seinem Urteil vom
53. September 1999 (B 11 AL 77/98 R) in einem obiter dictum bei einem generellen Beschäftigungsverbot vermutet, dass dies ohne die Verfügbarkeit ausschließende Arbeitsunfähigkeit nicht denkbar sein dürfte, war offenbar nicht an den hier vorliegenden Fall einer Risikoschwangerschaft ohne aktuelle Erkrankung mit dem zum Schutze von Mutter und Kind (hier vor allem des Kindes) ärztlicherseits für erforderlich gehaltenen Beschäftigungsverbot gedacht. Dabei ist es den Gerichten der Arbeitsgerichtsbarkeit keineswegs unbekannt, dass von behandelnden Ärzten bei vorliegenden Schwangerschaften ohne Feststellung einer Krankheit „totale" Beschäftigungsverbote ausgesprochen werden (z. B. auch eine überwiegend sitzenden Bürotätigkeiten ohne körperliche Belastung nicht mehr zulässig sei) mit der Auflage, Bettruhe einzuhalten (vgl. LSG Niedersachsen
54. März 2004 – 9 Sa 517/03). Auch dort wurde wegen Neigung zu Fehlgeburten das ärztliche Beschäftigungsverbot anerkannt mit der Folge, dass der Arbeitgeber den sog. Mutterschutzlohn weiterzuzahlen hatte und nicht die Eintrittspflicht der Krankenkasse wegen des Vorliegens einer Arbeitsunfähigkeit festgestellt wurde. Randnummer 39 Dabei geht das LAG H-Stadt (
55. Oktober 2006 - 9 Sa 1557/05) davon aus, dass das Gericht das nachvollziehbare Urteil des Arztes weitgehend zu respektieren habe. Die fachliche Kompetenz entbinde den Arzt aber nicht von der Pflicht, die Entscheidung mit großer Sorgfalt zu treffen. Dabei müsse ein Beurteilungsspielraum eingeräumt werden und eine Prognose gestellt werden, die nie mit letzter Sicherheit getroffen werden könne. Die Bescheinigung habe hohe Beweiskraft, die durch den Arbeitgeber nur durch den Vortrag von besonderen Umständen erschüttert werden könnte. Erst, wenn der Beweiswert erschüttert sei, stehe nicht mehr fest, dass die Arbeitnehmerin „wegen eines Beschäftigungsverbotes" mit der Arbeit ausgesetzt habe. Randnummer 40 Dabei hat der erkennende Senat durchaus berücksichtigt, dass nur selten allein eine Beschäftigung zu der in § 3 Abs. 1 MuSchG vorausgesetzten Gefährdung und nicht gleichzeitig auch zur Arbeitsunfähigkeit führt (vgl. BAG
56. Februar 2002 – 5 AZR 753/00). Dabei gilt nach Auffassung des BAG nur dann, wenn Arbeitsunfähigkeit vorliegt, wie sie jede Arbeitnehmerin treffen kann, allein das Entgeltfortzahlungsrecht. Deshalb kommt es dann, wenn die entscheidende Verschlechterung der Gesundheit erst durch die Fortführung der Beschäftigung eintreten würde, darauf an, ob hierfür ausschließlich die Schwangerschaft ursächlich ist. Nur dann ist das sich gemäß § 3 Abs. 1 MuSchG verwirklichende Risiko dem Arbeitgeber zuzuweisen, die Arbeitsunfähigkeit dagegen subsidiär. Bei einer anderen Auslegung liefe § 11 MuSchG weitgehend leer (BAG s. o.). Dem entsprechen auch die AU-Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen über die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit und die Maßnahmen zur stufenweisen Wiedereingliederung (BArbBl. 1991, Heft 11, S. 28). Danach liegt entsprechend dem Anhang Arbeitsunfähigkeit nicht vor, wenn ein Beschäftigungsverbot nach dem MuSchG ausgesprochen wurde. Auch, wenn diese Richtlinien nicht rechtsverbindlich sind (vgl. Marschner in GK-SGB V/84 Oktober 2002), zeigen sie doch das Bemühen der Praxis nach eindeutigen Regelungen hinsichtlich zu erwartender Widersprüche bei Arbeitsunfähigkeit und mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverboten. Randnummer 41 Nach der von der Beklagten vertretenen Rechtsauffassung wäre im vorliegenden Fall der mit dem MuSchG verfolgte Schutz von Mutter und Kind lückenhaft, da die Gewährung von Arbeitslosengeld bzw. Arbeitslosenhilfe wegen der durch das Beschäftigungsverbot fehlenden Verfügbarkeit im Sinne der §§ 119 bis 121 SGB 3 ausgeschlossen wäre und die beigeladene Krankenkasse wegen fehlender Vorversicherungszeit auch nicht in Anspruch genommen werden konnte. Randnummer 42 Zum Schutz der werdenden Mutter und des Kindes ist bei Fällen der vorliegenden Art – Beschäftigungsverbot bei arbeitslosen Schwangeren nach § 3 Abs. 1 MuSchG– die Beklagte im Wege der lückenfüllenden Auslegung zur Weitergewährung von Arbeitslosengeld (bzw. auch anschließender Arbeitslosenhilfe – wenn die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind) verpflichtet, indem das Vorliegen von Verfügbarkeit fingiert wird. Die §§ 120 Abs. 1, 125, 126 SGB 3 sowie der Rechtsgedanke des § 11 Abs. 1 MuSchG sind dabei heranzuziehen, ferner die Androhung einer Geldbuße von bis zu 15.000 € zur Durchsetzung des Beschäftigungsverbotes gegenüber dem Arbeitgeber, § 21 Abs. 1 Nr. 1 MuSchG (vgl. HLSG
57. Oktober 1998 – L 6 AL 496/98– noch zu den §§ 105a, 105b, 105c Arbeitsförderungsgesetz - AFG). Der Gesetzgeber hat in den genannten Vorschriften die tatsächlich fehlende Verfügbarkeit fingiert und insbesondere in § 126 Abs. 3 SGB 3 auf die Vorschriften des SGB 5 verwiesen, die bei Fortzahlung des Arbeitsentgelts durch den Arbeitgeber im Krankheitsfall sowie bei Zahlung von Krankengeld im Falle der Erkrankung eines Kindes anzuwenden sind. An dieser Stelle kann die gesetzliche Lücke dahin geschlossen werden, dass auch auf die entsprechende Anwendung des § 3 Abs. 1 MuSchG verwiesen wird. Auch bei der im zu entscheidenden Fall vorliegenden Konstellation kann die oben gezeigte Lücke hinsichtlich des erforderlichen Schutzes von Mutter und Kind bei Ausspruch eines Beschäftigungsverbotes gegenüber einer schwangeren Arbeitslosen, bei der keine zur Arbeitsunfähigkeit führende Krankheit vorliegt, nur dahin geschlossen werden, dass die Beklagte den nach § 11 Abs. 1 MuSchG eigentlich vom Arbeitgeber zu tragenden „Mutterschutzlohn" durch Fortzahlung von Arbeitslosengeld bzw. Arbeitslosenhilfe entsprechend erbringt. Anderenfalls wird von der Beklagten auf die schwangere Arbeitslose – wie im vorliegenden Fall - unzulässiger Druck ausgeübt, sich gegen die ärztliche Verordnung dem Arbeitsmarkt zur Verfügung zu stellen und etwa Vorstellungsgespräche zu führen und an Maßnahmen teilzunehmen, während die damit eigentlich angestrebte Aufnahme einer Arbeit wegen des dann den Arbeitgeber treffenden Beschäftigungsverbotes ohnehin nicht in Betracht kommen dürfte. Darin liegt auch ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Artikel 3 GG, denn schwangere Arbeitslose erhalten infolge der Schwangerschaft bei vergleichbarer gesundheitlicher Situation ohne die aufgezeigte Lückenfüllung keine Fortzahlung der bisherigen Leistungen durch die Beklagte, während im Beschäftigungsverhältnis stehende schwangere Frauen weiterhin „Mutterschutzlohn" erhalten, obwohl es sich bei Arbeitslosengeld und Arbeitslosenhilfe um sog. Lohnersatzleistungen handelt. Ferner läge ein Verstoß gegen Artikel 6 Abs. 4 GG vor. Randnummer 43 So hat es das BSG in seinem Urteil vom
58. Oktober 2003 (B 7 AL 28/03 R) bei Eintritt der vierjährigen Verfallsfrist des § 147 Abs. 2 SGB 3 während

§ 6Abs. 1 Mu

SchG auch für geboten gehalten (im Wege der verfassungskonformen Auslegung) unter Berücksichtigung von Artikel 6 Abs. 4 GG eine Ausnahme von der bisher unbedingten Geltung der Frist des § 147 Abs. 2 SGB 3 zuzulassen. Randnummer 44 Die Aufhebung des die beantragte Anschluss-Arbeitslosenhilfe ablehnenden Bescheides und die Verurteilung der Beklagten zur Gewährung von Arbeitslosenhilfe ab

1. Juli 2003 beruht auf den oben dargelegten gleichen Gründen unter Berücksichtigung der zusätzlichen Voraussetzung der Bedürftigkeit gemäß § 193 SGB
2. Zur Überzeugung des Senats steht fest, dass die Klägerin im streitbefangenen Zeitraum ihren Lebensunterhalt nicht auf andere Weise bestreiten konnte als durch Arbeitslosenhilfe. Insoweit hat der Beigeladene zu 2) durch Vorlage der entsprechenden Unterlagen und die Gewährung von Leistungen nach dem Bundessozialhilfegesetz (BSHG) belegt, dass Bedürftigkeit im Sinne des § 11 Abs. 1 BSHG dahingehend vorgelegen hat, dass die Klägerin ihren notwendigen Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, vor allem aus ihrem Einkommen und Vermögen, beschaffen konnte. Randnummer 45 Hinsichtlich der durch die Krankenhausentlassungsberichte dokumentierten Zeiten der stationären Aufnahme vom
3. bis
4. August 2003 und vom
5. bis
6. August 2003 folgt der Anspruch der Klägerin auf Fortzahlung der Arbeitslosenhilfe aus §§ 198, 126 - 14 - Abs. 1 SGB
7. Randnummer 46 Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Randnummer 47 Die Revision hat der Senat nicht zugelassen, da Gründe im Sinne des § 160 Abs. 2 SGG nicht vorliegen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190008676