Verfahrensgang vorgehend SG Marburg, 24. November 2009, S 4 R 151/06, Urteil Tenor I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Marburg vom 24. November 2009 wird zurückgewiesen.

§ 48Nr.

22 und BSG vom

1. Dezember 2000 - B 5 RJ 42/99 R) gebieten insoweit schon bereits deshalb keine andere Sicht der Dinge, weil im vorliegenden Fall eben gerade nicht für jeden verständigen Empfänger ohne jeglichen Zweifel klar sein muss, dass die Beklagte drei Rentenbescheide zurückgenommen hat, obwohl im Verfügungssatz ihres Aufhebungsbescheides ausdrücklich nur ein einziger Bescheid genannt ist. Dem Senat ist aus einer Vielzahl gleichgelagerter Aufhebungs- und Erstattungsfälle bekannt, dass die Beklagte – anders als im vorliegenden Fall – sehr wohl in der Lage ist, diejenigen Bescheide, die von einer Aufhebungsentscheidung erfasst werden sollen, exakt zu bezeichnen. Gleichwohl hat sie jedoch im Falle der Klägerin auch von der ihr ausdrücklich eingeräumten Möglichkeit zum Erlass eines die tatsächlich gewollte Regelung klarstellenden Ergänzungsbescheides keinen Gebrauch gemacht. Im Ergebnis kann der angefochtene Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom
2. September 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
3. Juni 2006 damit schon bereits deshalb keinen Bestand haben, weil dessen Verfügungssatz ("Rücknahme des Rentenbescheides vom
4. September 2002") lediglich die in der Zeit vom
5. Juli 2002 bis zum
6. Dezember 2002 überzahlte Witwenrente in Höhe von 869,88 € erfasst, wohingegen es hinsichtlich der Erstattungsforderung im Übrigen an einer die Rentengewährung ab
7. Januar 2003 betreffenden Rücknahmeentscheidung fehlt. Randnummer 61 Selbst wenn man der von der Beklagten vertretenen Rechtsauffassung folgt und den angefochtenen Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom
8. September 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
9. Juni 2006 dahingehend auslegt, dass hierdurch nicht nur der Bescheid vom
10. September 2002 hinsichtlich der Rentenhöhe zurückgenommen worden ist, sondern auch die Neuberechungsbescheide vom
11. April 2003 und vom
12. Mai 2003, so ändert dies im Ergebnis nichts an der Rechtswidrigkeit der seitens der Beklagten getroffenen Regelung. Denn die Beklagte hat bei ihrer Aufhebungsentscheidung keine den Anforderungen des § 45 Abs. 2 SGB X genügende Vertrauensschutzprüfung vorgenommen. Randnummer 62 Das Sozialgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass ein den Vertrauensschutz nach Maßgabe des § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 SGB X vernichtender Tatbestand im Falle der Klägerin ganz offenkundig nicht gegeben ist, weil sie den Erlass des begünstigenden Verwaltungsakts weder durch Täuschung oder Drohung noch durch Bestechung erwirkt hat. Randnummer 63 Es erscheint darüber hinaus auch fraglich, ob die hinsichtlich der Rentenhöhe getroffene Verwaltungsentscheidung der Beklagten entsprechend der Vorschrift des § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 SGB X auf Angaben beruht, welche die Klägerin vorsätzlich oder zumindest grob fahrlässig in wesentlicher Hinsicht unrichtig oder unvollständig gemacht hat. Dass die Angaben der Klägerin objektiv unrichtig bzw. unvollständig waren, weil sie hinsichtlich ihres Arbeitseinkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit zunächst keinerlei Einkünfte deklariert hat, kann nicht ernstlich in Zweifel gezogen werden. Hierin liegt ein Verstoß gegen die generell für jeden Empfänger von Sozialleistungen bestehenden Mitwirkungspflichten, denn wer Sozialleistungen beantragt oder erhält, hat gemäß § 60 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Erstes Buch (SGB I) alle Tatsachen anzugeben, die für die Leistung erheblich sind. In diesem Sinne ist auch der im Rentenbewilligungsbescheid der Beklagten vom
13. September 2002 enthaltene Hinweis zu verstehen, dass Arbeitseinkommen einen Einfluss auf die Rentenhöhe haben kann und dass deshalb die gesetzliche Verpflichtung besteht, etwaige Einkünfte aus einer selbstständigen Erwerbstätigkeit unverzüglich mitzuteilen. Dieser Hinweis ist so klar und eindeutig, dass die Klägerin nicht mit dem Einwand gehört werden kann, sie habe keine Kenntnis von den ihr obliegenden Mitwirkungspflichten gehabt. Randnummer 64 Es reicht allerdings nicht aus, dass die Angaben der Klägerin objektiv unrichtig bzw. unvollständig waren. Wie das Sozialgericht zutreffend ausgeführt hat, kann sich nach § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 SGB X auf ein schutzwürdiges Vertrauen nur derjenige nicht berufen, der auch in subjektiver Hinsicht ("vorsätzlich oder grob fahrlässig") unrichtige oder unvollständige Angaben gemacht hat. Grobe Fahrlässigkeit liegt der in § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3
14. Halbsatz SGB X enthaltenen Legaldefinition zufolge vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat. Dies ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn einfachste, ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt werden und wenn das nicht beachtet wird, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen (vgl. BSG vom
15. August 1976 - 7 RAr 112/74 = BSGE 42, 184, 187 und BSG vom
16. November 1978 - 4 RJ 130/77 = SozR 2200 § 1301 RVO Nr. 8 m.w.N). Bezogen auf den vorliegenden Fall hat das Sozialgericht insoweit zu Recht darauf hingewiesen, dass die Klägerin glaubhaft versichern konnte, anlässlich der Antragstellung gegenüber dem Versichertenältesten alle erforderlichen Angaben gemacht und ihre Einkommensverhältnisse komplett (also auch hinsichtlich der Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit) offen gelegt zu haben. Anhaltspunkte dahingehend, dass die Klägerin einen Teil ihrer Einkünfte vorsätzlich oder grob fahrlässig verschwiegen haben könnte, sind demgegenüber weder von der Beklagten aufgezeigt worden noch sonst ersichtlich. Für die Ehrlichkeit der Klägerin spricht vielmehr, dass sie ihr Arbeitseinkommen nach Erhalt der entsprechenden Aufforderung der Beklagten vom
17. Juli 2005 sogleich ohne irgendwelche Verschleierungsversuche ordnungsgemäß offen gelegt hat. Randnummer 65 Wie das Sozialgericht zutreffend dargelegt hat, kann der Klägerin auch nicht auf der Grundlage von § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 SGB X vorgehalten werden, dass sie die Rechtswidrigkeit des Bescheides vom
18. September 2002 gekannt bzw. infolge grober Fahrlässigkeit nicht erkannt habe. Denn auch insoweit kann bei verständiger Würdigung aller Begleitumstände nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße (also: zumindest grob fahrlässig) verletzt hat. Das komplizierte Rechenwerk zur Ermittlung des auf die Hinterbliebenenrente anzurechnenden eigenen Einkommens der Klägerin erstreckt sich im Bewilligungsbescheid vom
19. September 2002 ebenso wie in den Neuberechnungsbescheiden vom
20. April 2003 bzw. vom
21. Mai 2003 über mehrere Seiten, so dass in der Tat nicht ohne weiteres die Annahme gerechtfertigt erscheinen kann, es habe jedem aufgrund einfachster und ganz nahe liegender Überlegungen einleuchten müssen, dass bei den Berechnungen der Beklagten das Einkommen der Klägerin aus selbstständiger Erwerbstätigkeit unberücksichtigt geblieben sei. Unter Berücksichtigung der Urteils- und Kritikfähigkeit sowie des Einsichtsvermögens der Klägerin erscheint es zur Überzeugung des Senats unangemessen, ihr gegenüber in einer Situation, in welcher der Rentenversicherungsträger selbst hinsichtlich der Umsetzung des rechtlich gebotenen Verwaltungshandelns in erratischer Weise vorgegangen ist, den Vorwurf einer besonderen schwerwiegenden, schlechthin unentschuldbaren Nachlässigkeit zu erheben. Randnummer 66 Selbst wenn man trotz der soeben aufgezeigten Gesichtspunkte einen grundsätzlich zur rückwirkenden Bescheidkorrektur berechtigenden Fall des § 45 SGB X als gegeben ansehen will, ist der angefochtene Bescheid der Beklagten vom
22. September 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom
23. Juni 2006 im Übrigen jedenfalls deshalb rechtswidrig, weil die Beklagte im Rahmen ihrer Rücknahmeentscheidung nicht das ihr nach dem Gesetz eingeräumte Ermessen entsprechend der gesetzlichen Ermächtigung ausgeübt hat. Randnummer 67 Wie sich aus § 45 Abs. 2 Satz 1 SGB X ergibt, ist im Rahmen der Rücknahmeentscheidung jeweils im Einzelfall eine Abwägung vorzunehmen zwischen dem Vertrauen des Begünstigten auf den Bestand des Verwaltungsaktes einerseits und dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte andererseits. Zweck der Ermächtigung in § 45 SGB X ist es, in Anbetracht der Besonderheiten des Einzelfalls von einer dem Grunde nach vorliegenden Rücknahmemöglichkeit zugunsten des Betroffenen ganz oder teilweise Abstand nehmen zu können. Es handelt sich insoweit nicht lediglich um einen auf Ausnahmefälle beschränktes "Soll"-Ermessen (vgl. BSG vom
24. Februar 1988 - 11 RAr 26/87 = BSGE 63, 37 = SozR 1300 § 45 Nr. 34; BSG vom
25. Oktober 1990 – 11 Rar 3/88 =

§ 45Nr.

5), sondern um eine regelmäßige Pflicht zur Ermessensausübung (vgl. BSG vom

1. September 1998 - B 13 RJ 41/97 R - m.w.N.), die auch in den Fällen der Bösgläubigkeit im Sinne von § 45 Abs. 2 Satz 3 nicht von vornherein kraft Gesetzes ausgeschlossen ist (BSG vom
2. Januar 1994 - 4 RA 16/92 =

§ 50Nr.

16; BSG vom 24. Januar 1995 - 8 RKn 11/93 = BSGE 75, 291 =

§ 50Nr.

17). Auf die pflichtgemäße Ausübung eines dementsprechenden Ermessens besteht vielmehr der Vorschrift des § 39 Abs. 1 Satz 2 SGB I zufolge ein genereller Rechtsanspruch. Randnummer 68 Es steht der Behörde in den Grenzen ihres Ermessens in der Regel frei, auf welche Umstände sie im Rahmen der Ermessensbetätigung abstellen will (vgl. BSG vom 21. März 1990 - 7 RAr 112/88 =

§ 45Nr.

2). Die Ermessensausübung ist jedoch gerichtlich dahingehend zu überprüfen, ob die Behörde bei ihrer Entscheidung alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat (vgl. BSG vom 10. August 1993 - 9 BV 4/93 =

§ 45Nr.

18). Zu den in diesem Sinne bei der Ermessenausübung zu berücksichtigenden Umständen des Einzelfalles gehört anerkanntermaßen auch die Frage danach, auf wessen Verschulden das Zustandekommen der fehlerhaften Entscheidung beruht (vgl. BSG vom 21. März 1990 - 7 RAr 112/88 =

§ 45Nr.

2; BSG vom 8. Februar 1996 - 13 RJ 35/94 = BSGE 77, 295 =

§ 45Nr.

27). Ein Mitverschulden oder gar ein alleiniges Verschulden des Rentenversicherungsträgers bedeutet nicht zwangsläufig, dass der Umfang der Bescheidrücknahme und damit die Höhe der Überzahlung zu reduzieren sind. Vielmehr sind auch bei einem Mitverschulden des Rentenversicherungsträgers Fälle denkbar, in denen andere Ermessensgründe – insbesondere ein überwiegendes öffentliches Interesse der Versichertengemeinschaft an der Korrektur rechtswidriger Verwaltungsentscheidungen – so schwer wiegen, dass dennoch eine vollumfängliche Bescheidrücknahme als geboten erscheinen kann. Unabhängig von der Frage, wie die Ermessensentscheidung der Behörde im Ergebnis ausfällt, ist jedoch in jedem Falle zu fordern, dass die Behörde tatsächlich und nach außen erkennbar ihr Ermessen ausübt. Aus dem jeweiligen Aufhebungs- und Erstattungsbescheid muss angesichts dessen ersichtlich sein, dass die Behörde sich ihres Ermessensspielraums erkennbar bewusst war, sich also nicht allein wegen der Erfüllung der tatsächlichen Voraussetzungen des § 45 SGB X zur Rücknahme gezwungen gesehen hat, dass die Behörde keine besondere Härte beim Versicherten als gegeben ansieht und dass die Behörde im Übrigen entweder das Vorhandensein von weiteren Umständen, die nach ihrer Auffassung eine Ausübung des Ermessens zu Gunsten des Bürgers nach sich ziehen könnten, verneint oder ausführt, dass bestimmte benannte Umstände ein teilweises Absehen von der Rücknahme nicht rechtfertigen (vgl. KassKomm-Steinwedel § 45 SGB X Rdnr. 56 m.w.N.). Randnummer 69 Ausgehend von diesen Grundsätzen muss sich die Beklagte im vorliegenden Fall entgegenhalten lassen, dass die Frage ihres eigenen Mitverschuldens am Zustandekommen der rechtswidrigen Rentenzahlung sowohl im Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom

1. September 2009 als auch im endgültigen Widerspruchsbescheid vom
2. Juni 2006 unberücksichtigt geblieben ist. Dabei war sich die Beklagte aufgrund der Aktenlage offenkundig sehr wohl darüber im Klaren, dass sie nach § 16 Abs. 3 SGB I verpflichtet gewesen wäre, auf eine unverzügliche Ergänzung des hinsichtlich des Arbeitseinkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit unvollständigen Rentenantrags der Klägerin hinzuwirken, und dass die rechtswidrige Rentenzahlung vermeidbar gewesen wäre, wenn die Beklagte nicht pflichtwidrig auf der Grundlage eines unvollständigen Leistungsantrags eine Bewilligungsentscheidung getroffen und damit überhaupt erst einen Fall entstehen lassen hätte, in welchem Leistungen für die Vergangenheit zurückzufordern sind, die von der Versicherten jedenfalls nicht offenkundig bösgläubig in Empfang genommen worden sind. Anders als im verlautbarten Widerspruchsbescheid vom
3. Juni 2006 findet sich nämlich im ursprünglichen Entwurf (Bl. 357 Rentenakten Bd. II) zu diesem Widerspruchsbescheid insoweit noch eine Passage mit folgendem Wortlaut: Randnummer 70 "Die Frage, ob die Behörde ein Verschulden am Zustandekommen des rechtswidrigen Verwaltungsaktes trifft, ist sekundär. Es kommt entscheidend darauf an, wie das Verhalten des Begünstigten zu werten ist." Randnummer 71 Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Passage dahingehend zu verstehen ist, dass die Beklagte bereits überhaupt gar kein Erfordernis zur Ermessensbetätigung für gegeben beachtet hat oder aber davon ausgegangen ist, dass auch unter Berücksichtigung ihres eigenen Verschuldens eine Ermessensausübung zu Gunsten der Klägerin jedenfalls im Ergebnis nicht in Betracht kommen könne. Denn verlautbart worden ist in den der Klägerin bekannt gegebenen Bescheiden hinsichtlich der vorzunehmenden Ermessensprüfung überhaupt nichts. Randnummer 72 Bei dieser Sachlage kommt es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht darauf an, ob es im Ergebnis vertretbar gewesen wäre, wenn sie nach ordnungsgemäßer Ermessensausübung entsprechend den im Urteil des Bundessozialgerichts vom
4. März 1990 (7 RAr 112/88) niedergelegten Grundsätzen zu der Ermessensentscheidung gelangt wäre, dass dem Gesichtspunkt ihres Mitverschuldens keine Bedeutung zukommt. Randnummer 73 In den einschlägigen Arbeitsanweisungen der Beklagten (vgl. rvLiteratur, Rechtshandbuch zu § 45 SGB X Anm. 8 .
5. zu "Umfang und Begründung des Ermessens") wird in der Sache zutreffend und hinsichtlich der Wortwahl unmissverständlich darauf hingewiesen, dass die Ermessensausübung ausführlich zu begründen ist. Es heißt dort: Randnummer 74 "Bei der Begründung des Ergebnisses der Ermessensausübung ist von entscheidender Bedeutung, dass im Rücknahmebescheid zum Ausdruck gebracht wird, dass sich der Rentenversicherungsträger der Erforderlichkeit einer Ermessensausübung bewusst war und Ermessen auch ausgeübt hat. Die Ermessensentscheidung - mit welchem Ergebnis auch immer - ist daher ausführlich zu begründen. Die Begründung muss alle Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen bei der Ausübung des Ermessens ausgegangen wurde (§ 35 Abs. 1 Satz 3 SGB X). Randnummer 75 Trifft zum Beispiel den Rentenversicherungsträger ein Mitverschulden oder das alleinige Verschulden und soll von der vollumfänglichen Bescheidrücknahme nicht abgesehen werden, muss bei der Begründung der Ermessensentscheidung zum Ausdruck kommen, dass er sich des Mitverschuldens oder des alleinigen Verschuldens bewusst war, dies aber im Hinblick auf andere Ermessensgründe zurück steht." Randnummer 76 Es heißt in den Arbeitsanweisungen weitergehend ausdrücklich, dass "Formulierungen wie »Auch im Wege des Ermessens halten wir die Bescheidrücknahme für gerechtfertigt.« oder »Gründe für eine Ermessensentscheidung zu Ihren Gunsten liegen nicht vor.« … dem Begründungsgebot nicht (genügen)" … und … dass ein " Verstoß gegen die Begründungspflicht … zur Rechtswidrigkeit des Bescheides und gegebenenfalls zur Aufhebung durch die Sozialgerichtsbarkeit" führt. Auch gemessen an diesen von der Beklagten selbst für ihr Verwaltungshandeln aufgestellten Anforderungen leiden die angefochtenen Bescheide damit ganz offenkundig an einem Begründungsdefizit und verletzen daher die Klägerin in ihren Rechten. Randnummer 77 Ungeachtet der Frage, ob die von der Beklagten im Berufungsverfahren durch ihren Schriftsatz vom
6. Mai 2010 vorgenommene Ergänzung des Aufhebungs- und Erstattungsbescheides vom
7. September 2005 durch die Passage Randnummer 78 "Auch unter Berücksichtigung eines Mitverschuldens hält die Beklagte eine vollumfängliche Rücknahme der Bescheide vom 13.09.2002 und vom 15.05.2003 für gerechtfertigt. Randnummer 79 Das private Interesse der Klägerin, den überzahlten Betrag nicht zurückzahlen zu müssen, wiegt nach der Auffassung der Beklagten nicht so schwer, wie das öffentliche Interesse beziehungsweise das Interesse der Versichertengemeinschaft an der Rückforderung überzahlter Beträge." Randnummer 80 dem Erklärungsinhalt nach geeignet sein könnte, das vorliegende Begründungsdefizit zu beheben, besteht entgegen der Auffassung der Beklagten insoweit keine Möglichkeit zur Nachholung mehr. Randnummer 81 Soweit sich die Beklagte auf § 41 Abs.1 Nr. 2, Abs. 2 SGB X beruft, muss sie sich entgegenhalten lassen, dass die Nachholung einer fehlenden Begründung(insbesondere von Ausführungen zum Vertrauensschutz und zur Ermessensausübung) spätestens bis zur letzten Tatsacheninstanz eines sozialgerichtlichen Verfahrens nach Maßgabe der zum
8. Januar 2001 neu geschaffenen Vorschrift des § 41 Abs. 2 SGB X (vgl. das entsprechende Gesetz vom
9. Dezember 2000, BGBl I 1983) nur dann in Betracht kommen kann, wenn die Bekanntgabe des ergänzungsbedürftigen Widerspruchsbescheides nach dem
10. Dezember 2000 erfolgt ist. Bereits diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht gegeben. Eine Heilung des im angefochtenen Bescheid vom
11. September 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
12. Juni 2006 anhaftenden Begründungsdefizits wäre vorliegend allenfalls durch einen neuen, ersetzenden Rücknahmebescheid der Beklagten möglich gewesen, wobei allerdings bei dessen Erlass die Fristen des § 45 SGB X - abgestellt auf den Rücknahmebescheid – erneut zu beachten gewesen wären (vgl. BSG vom
13. Oktober 1984 - GS 1/91 =

§ 45Nr.

23). Von der Möglichkeit zum Erlass eines solchen, nach § 96 Abs. 1 SGG zum Gegenstand des Berufungsverfahrens werdenden Bescheides hat die Beklagte freilich im vorliegenden Fall keinen Gebrauch gemacht. Randnummer 82 Die Klägerin hat im Übrigen zu Recht darauf hingewiesen, dass die Nachholung einer fehlenden Begründung nur eine nachträgliche Mitteilung der für die Entscheidung maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe zum Gegenstand haben kann, dass der Regelungsumfang des ursprünglichen (streitgegenständlichen) Bescheides dabei jedoch nicht verändert werden darf. Im vorliegenden Fall bedarf der Bescheid der Beklagten vom

1. September 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
2. Juni 2006 allerdings nicht lediglich einer nachträglichen vertiefenden Begründung hinsichtlich des anfänglich mitgeteilten Ergebnisses einer erkennbar vorgenommenen Ermessensprüfung. Vielmehr enthalten die angefochtenen Bescheide schlechthin gar keine Ausführungen hinsichtlich einer bezogen auf ihr eigenes Mitverschulden erfolgten Ermessensbetätigung der Beklagten, so dass ein Fall des sog. Ermessensnichtgebrauchs gegeben ist. Eine gänzlich fehlende Ermessensbetätigung ist allerdings im Prozess nicht mehr nachholbar (vgl. von Wulffen-Schütze § 41 SGB X Rdnr. 11). Randnummer 83 Die Berufung konnte damit im Ergebnis keinen Erfolg haben. Randnummer 84 Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 193 SGG. Randnummer 85 Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 SGG nicht erfüllt sind. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190009095