Hessisches Landessozialgericht 7. Senat L 7 AL 121/09 Urteil Zwischen den Beteiligten ist streitig die Aufhebung der Bewilligung und Erstattung von Ar

Verfahrensgang vorgehend SG Frankfurt,

1. Juni 2009, S 26 AL 271/07, Urteil Tenor I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom
2. Juni 2009 aufgehoben und die Klage abgewiesen. II. Die Beteiligten haben einander für beide Instanzen keine Kosten zu erstatten. III. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Zwischen den Beteiligten ist streitig die Aufhebung der Bewilligung und Erstattung von Arbeitslosengeld sowie der Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung im Zeitraum
3. Juni 2006 bis
4. Juli 2006 in Höhe von insgesamt 845,02 €. Randnummer 2 Die 1959 geborene Klägerin war bis September 2005 als kaufmännische Sachbearbeiterin versicherungspflichtig beschäftigt. Seit
5. September 2004 übte sie auch eine Nebentätigkeit bei der Firma C. als Mitarbeiterin im Ordnungsdienst auf der Basis einer 400,00 € Tätigkeit (monatlich) aus. In ihrem Antrag auf Arbeitslosengeld vom
6. Oktober 2005 gab sie diese Tätigkeit mit sechs bis acht Stunden wöchentlich an. Mit Bescheid vom
7. Oktober 2005 bewilligte die Beklagte Arbeitslosengeld ab
8. Oktober
9. Randnummer 3 Ab
10. Juli 2006 stand die Klägerin wieder in einem Beschäftigungsverhältnis. Randnummer 4 Aufgrund einer Überschneidungsmitteilung vom
11. Februar 2007 wurde bekannt, dass die Klägerin vom
12. Juni 2006 bis
13. Juni 2006 eine Tätigkeit bei der Firma D. ausgeübt hatte. Diese teilte in der Arbeitsbescheinigung vom
14. März 2007 mit, dass die Klägerin bei ihr in diesem Zeitraum beschäftigt gewesen sei. Die durchschnittliche regelmäßige Arbeitszeit habe 22,6 Stunden/Woche betragen. Randnummer 5 Mit Bescheid vom
15. März 2007 hob die Beklagte die Bewilligung von Arbeitslosengeld auf und forderte für die Zeit vom
16. Juni 2006 bis
17. Juli 2006 das gezahlte Arbeitslosengeld in Höhe von 676,08 € zurück; ebenso die in diesem Zeitraum gezahlten Beiträge zur Krankenversicherung (151,10 €) und zur Pflegeversicherung (17,84 €). Der Widerspruch vom
18. März 2007 wurde mit Widerspruchsbescheid vom
19. Mai 2007 zurückgewiesen. Randnummer 6 Hiergegen hat die Klägerin am
20. Juni 2007 bei dem Sozialgericht Frankfurt am Main Klage erhoben und vorgetragen, bei der Firma D. sei ihr eine Teilzeittätigkeit mit circa 20 Stunden pro Woche angeboten worden. Sie habe dann drei Tage zur Probe gearbeitet. Es sei ihr dann mitgeteilt worden, dass für den Rest des Monats kein neuer Einsatz für sie anstehe und die Tätigkeit in den kommenden Monaten auf Abruf erfolge. Randnummer 7 Die Beklagte ist der Auffassung, dass mit der Aufnahme dieser Beschäftigung, die die Klägerin der Beklagten nicht mitgeteilt habe, die Arbeitslosigkeit erloschen sei. Randnummer 8 Das Sozialgericht hat von der Firma D. den Arbeitsvertrag vom
21. Mai 2006 sowie die Abrechnung für den Monat Juni 2006 beigezogen und mit Urteil vom
22. Juni 2009 die Bescheide der Beklagten aufgehoben. In den Entscheidungsgründen hat es ausgeführt: Zwar erlösche die Wirkung der Arbeitslosmeldung mit Aufnahme einer nicht geringfügigen Beschäftigung, wenn der Arbeitslose die Beschäftigungsaufnahme nicht unverzüglich mitteile. Die Klägerin habe auch mehr als geringfügig gearbeitet. Diese zeitliche Inanspruchnahme an drei Tagen habe jedoch der Erprobung gedient und nicht der Normalarbeitszeit entsprochen. Nach dem Arbeitsvertrag sei die Klägerin als „flexible Teilzeitkraft auf Abruf und nach Vereinbarung Kassieren/Verkaufen“ eingestellt worden. Der Arbeitsvertrag enthalte keine Regelungen zu Lage und Dauer der Arbeitszeit. Es sei daher § 12 Abs. 1 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes (TzBfG) anzuwenden, wonach eine wöchentliche Arbeitszeit von 10 Stunden als vereinbart gelte, wenn die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nicht festgelegt sei. Damit schließe eine solche geringfügige Beschäftigung die Arbeitslosigkeit der Klägerin nicht aus. Die dreitägige Erprobung mit 22,6 Stunden sei vor diesem Hintergrund als gelegentliche Abweichung von geringer Dauer und damit als unerheblich anzusehen. Randnummer 9 Gegen dieses der Beklagten am
23. Juli 2009 zugestellte Urteil hat sie am
24. Juli 2009 bei dem Hessischen Landessozialgericht Berufung eingelegt. Sie macht geltend, das Sozialgericht habe nicht die weitere Tätigkeit bei der Firma C. berücksichtigt. Damit werde die gesetzliche 15-Stunden-Grenze erreicht, beziehungsweise überschritten. Randnummer 10 Die Beklagte beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom
25. Juni 2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Randnummer 11 Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 12 Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend und weist darauf hin, dass die gesetzliche Grenze nur geringfügig überschritten werde und daher unbeachtlich sei. Randnummer 13 Der Senat hat von der Firma C. eine Auskunft vom
26. Februar 2011 eingeholt über die Tätigkeit der Klägerin in den Monaten März 2006 bis Juli
27. Randnummer 14 Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den übrigen Akteninhalt Bezug genommen sowie auf den der Akten der Beklagten, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist. Entscheidungsgründe Randnummer 15 Die Berufung ist zulässig und begründet. Randnummer 16 Nach § 118 Sozialgesetzbuch Drittes Buch - Arbeitsförderung - SGB III haben Arbeitnehmer Anspruch auf Arbeitslosengeld bei Arbeitslosigkeit, die Randnummer 17
28. arbeitslos sind, Randnummer 18
29. sich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet und Randnummer 19
30. die Anwartschaftszeit erfüllt haben. Randnummer 20 Nach § 119 Abs. 1 SGB III ist arbeitslos ein Arbeitnehmer, der Randnummer 21
31. nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht (Beschäftigungslosigkeit), Randnummer 22
32. sich bemüht, seine Beschäftigungslosigkeit zu beenden (Eigenbemühungen) und Randnummer 23
33. den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung steht (Verfügbarkeit). Randnummer 24 Nach Abs. 3 dieser Vorschrift schließt die Ausübung einer Beschäftigung, selbständigen Tätigkeit oder Tätigkeit als mithelfender Familienangehöriger (Erwerbstätigkeit) die Beschäftigungslosigkeit nicht aus, wenn die Arbeits- oder Tätigkeitszeit (Arbeitszeit) weniger als 15 Stunden wöchentlich umfasst; gelegentliche Abweichungen von geringer Dauer bleiben unberücksichtigt. Die Arbeitszeiten mehrerer Erwerbstätigkeiten werden zusammengerechnet. Randnummer 25 Die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils des Sozialgerichts Frankfurt am Main setzten sich nicht mit der Tätigkeit der Klägerin bei der Firma C. auseinander sondern heben lediglich auf die Tätigkeit bei der Firma D. ab. Bei der Frage, ob eine geringfügige Beschäftigung vorliegt, sind jedoch beide Tätigkeiten zu berücksichtigen. Randnummer 26 Nach den von der Beklagten und dem Senat eingeholten Auskünften der Firma C. hat die Klägerin im fraglichen Zeitraum (Woche
34. Juni 2006 bis
35. Juni 2006) dort tatsächlich 5,00 Stunden gearbeitet. Zusammen mit der Tätigkeit bei der Firma D. (22,6 Stunden) ergibt dies insgesamt eine Tätigkeit von 27,6 Stunden und damit weit über der gesetzlichen Grenze. Randnummer 27 Ob der Argumentation des Sozialgerichts zu folgen ist, wonach für die Tätigkeit bei der Firma D. § 12 Abs. 1 TzBfG anzuwenden ist, kann offen bleiben, da die Beschäftigung bei der Firma D. aus anderen Gründen keine kurzzeitige Beschäftigung darstellt und auch keine gelegentliche Überschreitung von geringer Dauer im Sinne von § 119 Abs. 3 S.1 letzter Halbsatz SGB III. Randnummer 28 Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts kommt es für die Beurteilung bei der Bestimmung der Arbeitszeit vorrangig auf die getroffenen Vereinbarungen und eine vorausschauende Betrachtungsweise, die an die Verhältnisse zu Beginn der Beschäftigung anknüpft, an (BSG, Urteil vom
36. Oktober 2008 – B 11 AL 44/07 R, Rdnr. 16). Randnummer 29 Die Klägerin hat mehrfach vorgetragen, dass sie zur Unterhaltung der Familie auf ein festes Einkommen angewiesen sei. Sowohl bei dem Einstellungsgespräch mit der Firma D. als auch bei der Unterzeichnung des Vertrages sei ihr eine Tätigkeit von 20 Stunden wöchentlich zugesichert worden. Tatsächlich hat die Klägerin dann auch zu Beginn der Tätigkeit in diesem Rahmen, nämlich 22,6 Stunden wöchentlich, gearbeitet. Wenn die Vertragsparteien jedoch eine wöchentliche Arbeitszeit vereinbaren, die von Beginn des Beschäftigungsverhältnisses an die Grenze von § 119 Abs. 3 SGB III (weniger als 15 Stunden wöchentlich) überschreiten soll, handelt es sich um keine kurzzeitige Beschäftigung (BSG a.a.O.). Eine solche Vereinbarung ist dann auch nicht mehr eine gelegentliche Überschreitung der gesetzlichen Grenze. Dies wäre sie nur dann, wenn sie vorhersehbar war und sich innerhalb des Beschäftigungsverhältnisses voraussichtlich nicht wiederholt. Im Rahmen einer solchen Beschäftigung kann sich die Klägerin dann auch nicht darauf berufen, man habe eine Tätigkeit „auf Abruf“ vereinbart. Entscheidend ist, dass die Vereinbarung von vornherein auf eine Überschreitung der Zeitgrenze angelegt war (BSG, a.a.O.). Randnummer 30 Nachdem die Tätigkeit der Klägerin nicht nur kurzzeitig gewesen ist und sie dies der Beklagten nicht unverzüglich mitgeteilt hat, ist die Wirkung der ursprünglichen Arbeitslosmeldung erloschen (§ 122 Abs. 2 Nr. 2 SGB III). Die Beschäftigungslosigkeit entfällt bereits mit dem ersten Tag, am
37. Juni 2006, an dem die maßgebliche Woche mit der Überschreitung beginnt, also nicht erst mit der Überschreitung selbst (vgl. Mutschler u.a., SGB III, § 119 Rdnr. 56). Die Erlöschenswirkung der Aufnahme einer mehr als kurzzeitigen Beschäftigung endet dann erst mit der erneuten persönlichen Vorsprache beziehungsweise im Falle der Klägerin mit dem Ende ihrer Arbeitslosigkeit am
38. Juli 2006 (Aufnahme einer neuen Tätigkeit am
39. Juli 2006). Randnummer 31 Die Voraussetzungen von § 45 Abs. 2 S. 3 Nr. 3 SGB X liegen vor. Die unterlassene Mitteilung ist jedenfalls als grob fahrlässig anzusehen. In ihrem Antrag auf Arbeitslosengeld hat die Klägerin u. a. mit ihrer Unterschrift bestätigt, das Merkblatt 1 für Arbeitslose erhalten zu haben. Dieses enthält ausführliche Hinweise zu Nebeneinkommen. Im Übrigen war der Klägerin durch ihre Nebenbeschäftigung bei der Firma C. bekannt, dass beim Bezug von Arbeitslosengeld hinsichtlich der Arbeitszeit Beschränkungen bestehen. Angesichts ihrer langjährigen Tätigkeit als kaufmännische Sachbearbeiterin bestehen für den Senat keine Zweifel, dass dies der Klägerin auch bei Anlegung des nach der Rechtsprechung erforderlichen subjektiven Maßstabes hätte klar sein müssen. Randnummer 32 Die Jahresfrist von § 45 Abs. 4 S. 2 SGB X ist eingehalten. Nach Kenntnis der Überschneidungsmitteilung vom
40. Februar 2007 hat die Beklagte mit Bescheid vom
41. März 2007 die Bewilligung von Arbeitslosengeld aufgehoben und die Rückerstattung geltend gemacht. Die Erstattungspflicht für die Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung ergibt sich aus § 335 Abs. 1 SGB III. Hinsichtlich der Höhe der Erstattungsforderung sind von der Klägerin keine Einwendungen erhoben worden. Randnummer 33 Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Randnummer 34 Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen von § 160 Abs. 2 SGG nicht vorliegen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190009114