Verfahrensgang vorgehend SG Frankfurt, 13. Januar 2010, S 8 U 89/08, Gerichtsbescheid Tenor I. Auf die Berufung des Klägers werden der Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Frankfurt vom 13. Januar 2010

§ 539Nr.

16). Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall ist aber keine Bedingung für die Annahme eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses (BSG, Urt. v. 22.06.2005 - B 12 KR 28/03 R - SozR 4-2400 § 7 Nr. 5 Rn. 9; BSG, Urt. v. 30.01.2007 - B 2 U 6/06 R - juris - ZfS 2007, 90-91). Ein Mindestverdienst ist ebenfalls nicht erforderlich (vgl. BSG, Urt. v. 30.01.2007 - B 2 U 6/06 R– juris). Randnummer 31 Typisch für eine selbständige Tätigkeit, wovon die Beschäftigung abzugrenzen ist, ist hingegen das Tragen eines eigenen Unternehmerrisikos (BSG, Urt. v. 13.07.1978 - 12 RK 14/78 - SozR 2200 § 1227 Nr. 17), die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit (BSG, Urt. v. 17.03.1992 - 2 RU 22/

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16). Das Unternehmerrisiko liegt vor, wenn der Erfolg eigenen wirtschaftlichen Einsatzes ungewiss ist (BSG, Urt. v. 31.10.1972 - 2 RU 186/69 - BSGE 35, 20, 25 = SozR Nr. 34 zu § 539 RVO). Charakteristisch ist die Vergütung im Rahmen einer Gewinn- und Verlustbeteiligung oder die Erfolgsvergütung (Schlegel in: Schulin, HS-UV, § 14 Rn. 29; s. aber auch BSG, Urt. v. 23.07.1978 - 12 RK 14/78 - SozR 2200 § 1227 Nr. 17; BSG, Urt. v. 04.06.1998 - B 12 KR 5/97 - SozR 3-2400 § 7 Nr. 13; BSG, Urt. v. 19.08.2003 - B 2 U 38/02 R - Breithaupt 2004, 136, 141). Für den Status einer selbständigen Beschäftigung spricht des Weiteren die selbständige Rechnungsstellung, ggf. mit Mehrwertsteuer oder die Berechnung eines Honorars nach festen Gebührenvorschriften (BSG, Urt. v. 22.02.1973 - 2 RU 110/71 - BSGE 35, 212, 214). Weitere Abgrenzungskriterien sind die Vereinbarung eines bestimmten Erfolges sowie die Übernahme einer Gewährleistung und des Risikos, da dann ein Werkvertrag vorliegt (BSG, Urt. v. 28.02.1980 - 8a RU 88/78 - SozR 2200 § 539 Nr. 64; Vgl. LSG Niedersachsen v. 26.02.1986 - L 4 Kr 25/84 - SozVers. 1987, 82; LSG Rheinland-Pfalz v. 09.12.1981 - L 3 U 48/81 - Breithaupt 1982, 288). Auch die Tatsache, dass kein Geld für eine Tätigkeit gezahlt wird, sondern es sich um eine geldwerte Gegenseitigkeit handelt, spricht nicht zwingend gegen eine unternehmerähnliche Tätigkeit (BSG, Urt. v. 17.03.1992 – 2 RU 22/

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16 S. 60). Randnummer 32 Vorliegend steht unter Anwendung der obigen Kriterien zur Überzeugung des erkennenden Senats fest, dass der Kläger zum Zeitpunkt des unfallbringenden Verhaltens im Rahmen einer Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII für den Zeugen C. handelte. Randnummer 33 Dies folgt entgegen der Auffassung des Klägers nicht bereits aus dem rechtskräftige Urteil vom

1. Dezember 2006, durch das die Klage zwar als unbegründet abgewiesen, aber in den Entscheidungsgründen ausgeführt wurde, dass nach den Auskünften des Zeugen D. und des Klägers sowie Aussagen der anderen Personen der Zeuge C. der Chef des Klägers und damit sein Arbeitgeber gewesen und somit der Kläger abhängig beschäftigt gewesen sei. Die Bindungswirkung der Rechtskraft umfasst indes nur den Urteilstenor (BSG SozR 3-1500 § 75 Nr. 31; BSGE 35, 228, 231; BSGE 47, 241, 243 ), die Gründe sind nur ergänzend zur Bestimmung der Tragweite heranzuziehen. Da hier ein klageabweisender Tenor erlassen wurde, kann sich die Rechtskraft nur darauf beziehen, dass der angeschuldigte Unfall kein Arbeitsunfall war (vgl. Meyer-Ladewig, in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG,
2. Auflage, § 141, Rn 7a). Randnummer 34 Jedoch steht aufgrund der Beweisaufnahme sowie der Anhörung des Klägers unzweifelhaft das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses fest. Zwar wurde zwischen dem Kläger und dem Zeugen C. kein schriftlicher Arbeitsvertrag geschlossen; dies ist aber auch nicht erforderlich. Vielmehr hat der im Berufungsverfahen erneut vernommene Zeuge C. widerspruchsfrei und schlüssig die Angaben des Klägers, dass dieser am fraglichen Unfalltag von ihm mit der Erledigung der Brückenarbeiten angewiesen worden sei, bestätigt. Aus der Zeugenaussage ergibt sich, dass eine Entgeltabrede in Höhe von 10,- € zwischen ihm und dem Kläger getroffen worden ist. Auch hatte er – der Zeuge - sowohl das Werkzeug als auch das Material gestellt. Des Weiteren hatte er dem Kläger gezeigt, wie er die konkrete unfallbringende Tätigkeit zu verrichten habe, insbesondere unter anderem mittels Kreidezeichnungen wo und wie er die Armierungseisen zu verlegen habe. Randnummer 35 Der Senat hat keinerlei Zweifel am Wahrheitsgehalt der Aussagen des Zeugen; insbesondere hat dieser kein Eigeninteresse an einer diesbezüglichen Falschaussage. Gerade im Hinblick auf die Vorstrafen des Zeugen ist darauf hinzuweisen, dass damit auch das Geschehen um die hier streitgegenständlichen Brückenbauarbeiten bereits erfasst und er keine erneute Strafe zu erwarten hätte. Der Zeuge selbst hat keinerlei wirtschaftlichen Vorteil aus einer Falschaussage. Randnummer 36 Die Aussage des Zeugen steht im Einklang mit den Einlassungen des Klägers, aus denen sich der ebenfalls die Weisungsgebundenheit gegenüber dem Zeugen ergibt. Dafür spricht auch seine Angabe, keinerlei eigenes Werkzeug zur Baustelle mitgebracht zu haben, sondern ausschließlich mit gestelltem Material sowie seinen Händen gearbeitet zu haben. Selbst die Schutzhandschuhe seien ihm gestellt worden. Randnummer 37 Der Senat vermochte auch keine wesentlichen Widersprüche zu den Aussagen des Klägers bzw. des Zeugen C. in der Verhandlung vor dem SG Frankfurt am
3. Dezember 2006 zu erkennen. Dort ergibt zwar die protokollierte Aussage des Zeugen, die der Senat im Wege des Urkundsbeweises verwertet, dass es nur „Arbeit für einen Tag“ gewesen sei. Zugleich findet sich dort aber die Bemerkung des Zeugen, über das „Morgen und Übermorgen“ sei nicht gesprochen worden. In der Verhandlung vor dem LSG bekundete der Zeuge, dass die Brückenbauarbeiten mehrere Wochen hätten dauern sollen, was dem Senat plausibel erscheint. Ebenso schlüssig ist die Erklärung des Zeugen, der Kläger habe zunächst nur einen Tag und sodann, wenn er mit ihm zufrieden gewesen wäre, auch länger für ihn arbeiten dürfen. Dies erscheint auch dem Senat in Anbetracht der „inoffiziellen“ Beschäftigung des Klägers plausibel. Randnummer 38 In diesem Zusammenhang ist beachtlich, dass auch Probearbeitsverhältnisse unter dem Schutz der gesetzlichen Unfallversicherung stehen, sofern ein durch Antritt der Arbeit wirksam gewordenes Beschäftigungsverhältnis vorliegt ( Sozialgericht Aachen, Urteil vom 16.09.2009 - S 8 U 26/09; LSG München, Urt. v. 25.1.2011 - L 3 U 5/09 – juris; vgl. Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 25.01.2007 - L 14 U 70/05). Vorliegend kann nach den übereinstimmenden Angaben des Klägers und des Zeugen nicht davon ausgegangen werden, dass die unfallbringende Tätigkeit erst im Rahmen der Anbahnung eines späteren potentiellen Beschäftigungsverhältnisses erfolgte, in der das arbeitgeberische Direktionsrecht nur eingeschränkt gilt, weil der Arbeitgeber ihm weder quantitativ oder qualitativ eine bestimmte Arbeitsleistung abverlangen kann, und damit als eigenwirtschaftliche Handlungstendenz die Erlangung eines Arbeitsplatzes weit im Vordergrund gestanden hätte (LSG München, Urt.v. 25.1.2011 - L 3 U 5/09 – juris; LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 25.01.2007, a.a.O.). Randnummer 39 Des weiteren vermag angesichts der verstrichenen Zeit der Senat keinen wesentlichen, die Glaubhaftigkeit der Aussagen im Ganzen erschütternden Widerspruch darin zu erkennen, dass in der Verhandlung vor dem SG Frankfurt eine Entgeltabrede nur mit dem Onkel des Klägers nicht aber gegenüber dem Kläger behauptet wurde, nun aber vor dem LSG die Zusage eines Stundenlohnes i.H.v. 10,- € gegenüber dem Kläger angegeben wurde. Im Kerngehalt der Aussagen stimmen diese jedenfalls darin überein, dass zugunsten des Klägers 10,- € Stundenlohn zugesagt wurden. Soweit der Zeuge ursprünglich im Verwaltungsverfahren eine Lohnabrede gänzlich geleugnet hat, wertet der Senat dies als Schutzbehauptung, da der Zeuge zu diesem Zeitpunkt noch ein Strafverfahren wegen der illegalen Beschäftigung von Ausländern zu gewärtigen hatte. Randnummer 40 Abgesehen davon, dass für die Bejahung einer Beschäftigung die konkrete Entgeltabrede nicht Voraussetzung, sondern lediglich ein Indiz darstellt, spricht der Gesamteindruck des seitens des Klägers und Zeugen geschilderten Geschehensablaufs mehr für als gegen ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis. Auch ohne schriftlichen Arbeitsvertrag wirkt es geradezu als lebensfremd, davon auszugehen, dass der Kläger am fraglichen Tag als selbständiger Unternehmer die fraglichen Arbeiten auf der Brücke erledigen sollte. Durch die Zeugenaussage wird darüber hinaus für den Senat mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bewiesen, dass der Kläger zum konkreten Unfallzeitpunkt dem Direktionsrecht des Zeugen unterstand und im Rahmen einer Beschäftigung tätig wurde. Eine seitens der Beklagten angenommene selbständige Tätigkeit hätte sich nur dann plausibel annehmen lassen, wenn Hinweise darauf vorgelegen hätten, dass Zeuge und Kläger die Brückenbauarbeiten als gemeinsames Projekt angesehen und entsprechend auf eigene und gemeinsame Rechnung angeboten sowie ausgeführt hätten. Nach der gesamten Darstellung des Klägers sowie des vom Senat gehörten Zeugen kann nur der Schluss gezogen werden, dass der Kläger unselbständig war und am fraglichen Tag in das Unternehmen des Zeugen eingegliedert von diesen Arbeitsanweisungen erhielt. Randnummer 41 Insgesamt ist damit für den Senat nachgewiesen, dass der Kläger am Unfalltag sich mit der Option der Fortsetzung in den kommenden Tagen und Wochen dem Direktionsrecht des Zeugen C. unterstellte und damit in dessen Betrieb eingegliedert war, als er die unfallbringende Tätigkeit auf der Brücke verrichtete. Randnummer 42 Auch wenn es sich um Schwarzarbeit handelte, steht dies der Versicherung nicht im Wege, weil § 7 Abs 2 SGB VII auch bei verbotswidrigem Handeln den Versicherungsschutz nicht ausschließt (Ricke in Kasseler Kommentar, § 2 SGB VII Rdnr 6b). Randnummer 43 Da somit von einem Beschäftigungsverhältnis gem § 2 Abs.1 Nr. 1 SGB VII auszugehen ist, bedarf es keiner Ausführungen zum Vorliegen einer „Wie“- Beschäftigung i.S.v. § 2 Abs. 2 SGB VII. Randnummer 44 Ist das Bestehen einer Beschäftigung zwischen Kläger und Zeugen damit nachgewiesen, besteht ferner kein Zweifel, dass die konkrete unfallbringende Verrichtung der Beschäftigung zugerechnet werden kann. Bei der Erfüllung arbeitsvertraglicher Pflichten ist der erforderliche innere Zusammenhang immer bei Tätigkeiten, die Ausfluss eines Beschäftigungsverhältnisses sind, gegeben, wenn sie generell Zwecken des Unternehmens zu dienen bestimmt sind (s. Wagner in: Juris Praxis, Kommentar - SGB VII, § 8 Rdnr. 31; vgl. Krasney VSSR 1993, 81, 113; s. auch Schulin in: Handbuch des Sozialversicherungsrechts, § 29 Rdnr. 8 und § 32 Rdnr. 12). Randnummer 45 Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG. Randnummer 46 Die Revision war mangels Vorliegens der Voraussetzungen von § 160 Abs 2 SGG nicht zuzulassen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190009238