2 = BSGE 103, 17-27; Urteile vom 4. Juni 2009 - B 12 KR 31/07 R–
3 und B 12 KR 8/08 R - USK 2009-72 - juris) Rechnung getragen, nach der eine isolierte Feststellung einer abhängigen Beschäftigung - wie noch im Ausgangsbescheid vom 31.08.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18.07.2006 vorgenommen - nicht zulässig ist. Die in ihm getroffene Feststellung geht nicht dahin, dass der Ausgangsbescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheids in seinen Grundaussagen zur sozialversicherungsrechtlichen Bewertung der Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) für die Klägerin in dem streitgegenständlichen Zeitraum vollständig revidiert wird. Der Bescheid vom 02.02.2010, abgeändert durch den Bescheid vom 11.03.2010, stellt letztlich nur klar, dass Rechtsfolge der getroffenen Feststellung, es habe ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis bestanden, hier in concreto die Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1) in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, in der sozialen Pflegeversicherung sowie in der Arbeitslosenversicherung ist. Er ergänzt den Ausgangsbescheid in dessen Regelungsbereich, indem er feststellt, dass aufgrund der abhängigen Beschäftigung Versicherungspflicht vorlag, und ändert ihn in seinem Verfügungssatz ab. Auch bei einem Verwaltungsakt, der in dieser Weise gemäß § 96 SGG Gegenstand des sozialgerichtlichen Verfahrens wird, bedarf es keines Vorverfahrens (vgl. BSG, Urteil vom
5, vom 24.1.2007, B 12 KR 31/06 R,
7 vom 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R, USK 2008-45 und vom 11.03.2009, B 12 KR 21/07 R; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung Bundesverfassungsgericht, Kammerbeschluss vom 20.5.1996, 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr. 11). Randnummer 38 Maßgeblich ist zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt (vgl. BSG, Urteil vom 24.01.2007, a. a. O.). Randnummer 39 Neben dem Vertragsverhältnis ist insbesondere wesentlich, ob sich die zu beurteilende Tätigkeit im Rahmen einer Eingliederung in eine fremd vorgegebene Arbeitsorganisation vollzieht, innerhalb derer die Tätigkeit in einem „übergeordneten Organismus“ erbracht wird. Unter Eingliederung kann dabei die „[…] abstrahierte und verstetigte, also institutionalisierte Weisungsunterworfenheit“ verstanden werden (Segebrecht in Juris PK-SGB IV, § 7 Rz. 103 ff. unter Auswertung der Beiträge von Bieback, Sozialer Fortschritt 1999, 166 und Neumann, NZS 2001, 14). Für eine selbständige Tätigkeit spricht demgegenüber insbesondere, wenn die betreffende Person für ihre Tätigkeit eigenes Kapital, Arbeit, Geld oder sonstige Vermögenswerte mit dem Risiko ihres Verlustes (unentgeltliche Arbeit) einsetzt, ob sie mithin selbst das Unternehmerrisiko zumindest in erheblichem Umfange mit trägt. Ein wesentliches Indiz für eine abhängige Beschäftigung ist die Höchstpersönlichkeit der Arbeitsleistung. Bei abhängiger Beschäftigung ist die Arbeitsleistung in aller Regel durch den Verpflichteten selbst zu erbringen und die Einschaltung Dritter, also von Erfüllungs- und Verrichtungsgehilfen, nicht vorgesehen (§ 613 Satz 1 Bürgerliches Gesetzbuch– BGB –). Im Falle der Arbeitsverhinderung ist es Sache des Geschäftsherrn und nicht des Beschäftigten, für eine Vertretung zu sorgen. Demgegenüber stellt die Möglichkeit, Arbeiten laufend durch eigenes Personal – also nicht höchstpersönlich – erledigen lassen zu können und besonders die mit der Beschäftigung eigener Arbeitnehmer einhergehende Übernahme von Arbeitgeberpflichten einen Anhaltspunkt für das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit dar. Mit der Einstellung von Personal sind unabhängig von der Auftragslage laufende Ausgaben und wirtschaftliche Verpflichtungen verbunden, die das Risiko in sich bergen, Kapital mit dem Risiko eines Verlustes einzusetzen. Randnummer 40 Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist der Senat im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtwürdigung zu der Auffassung gelangt, dass vorliegend die für eine selbständige Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) sprechenden Umstände überwiegen. Anknüpfungspunkt für die rechtliche Beurteilung ist zunächst der zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1) am 25.09.2003 abgeschlossene Projektvertrag. Nach dessen Ziff. 1 war der Beigeladene zu 1) von der Klägerin beauftragt, Leistungen in Bezug auf die „Auftragsnummer 123, Projekt E., Dispo und Service bei UO. Markt“ ab Oktober 2003 zu erbringen. Darüber hinausgehende Verträge wurden zwischen den soeben Genannten nicht geschlossen. Randnummer 41 Der Projektvertrag enthält überwiegend Regelungen, die für eine selbständige Tätigkeit sprechen: Randnummer 42 Nach Ziff. 3 war der Beigeladene zu 1) in der Wahl des Zeitpunkts zur Leistungserbringung generell frei. Randnummer 43 Nach Ziff. 4 vereinbarte der Beigeladene zu 1) Tag und Zeitpunkt seines Besuchs mit den zuständigen Mitarbeitern des Handels. Randnummer 44 Nach Ziff. 6 konnte der Beigeladene zu 1) die vertraglich geschuldete Leistung auch durch Dritte erbringen lassen. Bei Verhinderung (wie Überlastung, Krankheit oder Urlaub) hatte er selbst für eine Vertretung zu sorgen. Randnummer 45 Nach Ziff. 7 erhielt der Beigeladene zu 1) einen pauschalen Besuchspreis in Höhe von 15,-- € pro Markt, inklusive Fahrtkosten sowie pro Besuch und nachgewiesener Bestellung ab dem 36-sten bestellten Produkt eine Stückprämie von 0,40 €. Die Fahrtkosten bestanden aus Kilometergeld und Fahrzeitvergütung für den Besuch von Märkten außerhalb des damaligen Wohnortes des Beigeladenen zu 1) (D-Stadt). Randnummer 46 Nach Ziff. 8 erfolgte die Abrechnung monatlich unter Ausweisung von Mehrwertsteuer und Angabe der Umsatzsteuernummer des Beigeladenen zu 1). Randnummer 47 Nach Ziff. 9 war die Vereinbarung jederzeit mit einer Frist von 14 Tagen ordentlich kündbar. Randnummer 48 Nach Ziff. 10 durfte der Beigeladene zu 1) auch für andere, ähnlich geartete Auftraggeber tätig werden. Randnummer 49 Nach Ziff. 14 haftete der Beigeladene zu 1) für Schäden, die aus der verzögerten Erledigung resultierten, es sei denn, er hatte die Verzögerung oder Verhinderung nicht zu vertreten. In vollen Umfang haftete der Beigeladene zu 1) auch für das Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen (Mitarbeiter, beauftragte Personen, Unternehmen). Randnummer 50 Einem im Vertrag dokumentierten Willen der Vertragsparteien, kein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis eingehen zu wollen, kommt jedenfalls dann indizielle Bedeutung zu, wenn dieser den festgestellten sonstigen tatsächlichen Verhältnissen nicht offensichtlich widerspricht und er durch weitere Aspekte gestützt wird (vgl. BSG, Urteil vom 28.05.2008, B 12 KR 13/07 R). Randnummer 51 Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Vereinbarung eines Auftragsverhältnisses auf selbständiger Basis hier nur formal vereinbart wurde, sind für den Senat nicht ersichtlich. In seiner persönlichen Anhörung vor dem erkennenden Senat hat der Beigeladene zu 1) (wie schon im Termin vor dem Sozialgericht Frankfurt) seine Tätigkeit als weitgehend weisungsfrei geschildert. Er habe von Seiten der Klägerin nur die Vorgabe gehabt, einmal in der Woche die von ihm betreuten Märkte zu besuchen. Die Termine und die Bestückung der Regalflächen habe er mit den Marktleitern besprochen, wobei das Layout und die Platzierung der Produkte seine Entscheidung gewesen sei. Sehr plausibel hat der Beigeladene zu 1) dargelegt, dass das Erzielen eines möglichst hohen Umsatzes durch eine gute Platzierung der Produkte zu erreichen war. Dies galt sowohl wegen der vereinbarten Stückprämie als auch wegen der vereinbarten Vergütung pro Marktbesuch und nicht etwa pro Stunde, weshalb der Beigeladene zu 1) durch Optimierung der Produktplatzierung einen möglichst kurzen Verbleib im einzelnen Markt anstrebte. Wie der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung hierzu ergänzend ausgeführt hat, war es Hintergrund dieser Vergütungsstruktur, Auftragnehmern wie dem Beigeladenen zu 1) zu ermöglichen, eventuell sogar im selben Markt für mehrere Auftraggeber tätig zu sein und damit Synergieeffekte zu nutzen. Randnummer 52 Hieraus wird deutlich, dass es sich bei den von dem Beigeladenen zu 1) übernommenen Aufgaben nicht um klassische Regalauffülltätigkeiten handelt, die typischerweise in abhängiger Beschäftigung ausgeführt werden, weil sie keine oder nur wenig Entscheidungs- und Gestaltungsfreiheiten eröffnen und regelmäßig von einer Einbindung in fremde Betriebsabläufe geprägt sind. Dementsprechend kann nicht von einem reinen Outsourcing hergebrachter Arbeitnehmertätigkeiten ausgegangen werden. Die Aufgaben der Auftragnehmer der Klägerin erschöpften sich nicht in der Vornahme von Preisauszeichnungen und der Auffüllung von vorgegebenen Regalplätzen nach erfolgtem Warenabverkauf. Im Gegensatz zu reinen Regalauffüllern oblag es den Auftragnehmern der Klägerin zusätzlich, über die Präsentation der Produkte der Vertragspartner der Klägerin zu entscheiden und dementsprechend Layout-Prüfungen durchzuführen und gegebenenfalls Neugestaltungen der Regalaufstellung festzulegen. Die klassische Tätigkeit des bloßen Regalauffüllers wurde durch gestalterische und auf Steigerung des Warenabsatzes ausgerichtete Elemente ergänzt. Diese Entwicklung ist Folge neuer Warenabsatzstrategien, die die Rechtsbeziehungen zwischen den Herstellern der Waren und den Märkten, die deren Waren anbieten, verändern. Insbesondere Hersteller von Unterhaltungselektronik und IT-Produkten sind dazu übergegangen, die Präsentation ihrer Waren nicht mehr den Betreibern von Märkten und Warenhäusern zu überlassen. Die neuere Entwicklung, der das Geschäftsmodell der Klägerin geschuldet ist, geht dahin, dass die Warenproduzenten mit einzelnen Verbrauchermärkten vertraglich festlegen, welche Verkaufs- bzw. Regalflächen ihnen von dem jeweiligen Retailer zur Verfügung gestellt werden. Die Warenproduzenten setzen sodann gehäuft spezielle Dienstleister, zu denen auch die Klägerin gehört, ein, um ihre Waren zeitnah und umsatzoptimiert in den Märkten mit den angemieteten Regalflächen zu positionieren und möglichst werbewirksam zu präsentieren (vgl. die Darstellung dieser neueren Warenabsatzformen im Urteil des Bayerischen Landessozialgerichtes vom 08.01.2009 – L 5 R 80/08). Damit obliegt es den von der Klägerin eingesetzten Auftragnehmern, zusätzlich zu dem Bestücken von Regalflächen, auch die Warendarstellung zu prüfen und gegebenenfalls zu optimieren. Der Aufgabenkreis wird somit um gewisse gestalterische Elemente erweitert und von dem mechanischen Ein- oder Ausräumen von Produkten abgehoben. Randnummer 53 Aus der Ausgestaltung der aufgezeigten neuen Formen des Warenabsatzes ergibt sich folgerichtig, dass die Auftragnehmer der Klägerin die von ihnen übernommenen Tätigkeiten in einem zeitlichen Rahmen, der durch den Warenwirtschaftsturnus und den regelmäßigen Warenabverkauf bestimmt ist, erfüllen müssen und dass die Tätigkeit zwangsläufig in den zu betreuenden Verbrauchermärkten zu erbringen ist. Diese Rahmenbedingungen lassen jedoch nach Überzeugung des Senats nicht per se auf eine abhängige Beschäftigung schließen. Sie sind der Natur der Tätigkeit geschuldet und nicht Ausfluss eines einseitigen Direktionsrechts der Klägerin. Randnummer 54 Die Tatsache, dass der Beigeladene zu 1) während seiner Tätigkeit für die Klägerin auch für andere Auftraggeber, vornehmlich im Vertrieb, tätig war (vgl. Umsatzaufstellung), zeigt, dass es sich bei der Regelung in Ziff. 10 des Projektvertrags um eine ernsthaft gewollte und auch praktizierte Regelung handelte und diese nicht nur zum Zwecke der Erweckung des Anscheins, es sei kein Arbeitsverhältnis geschlossen worden, aufgenommen wurde. Zwei der Auftraggeber des Beigeladenen zu 1) waren nach dessen Angaben in der mündlichen Verhandlung vor dem Sozialgericht Frankfurt am 10.02.2011 sogar Konkurrenten der Klägerin Randnummer 55 An der Ernsthaftigkeit der Regelung in Ziff. 6 des Projektvertrages, „Erfüllungsgehilfen“ einzusetzen, kann ebenso wenig Zweifel bestehen. Zwar kam diese Regelung nicht zum Tragen, weil der Beigeladene zu 1) keine Erfüllungsgehilfen einsetzte, jedoch hat sich in der am selben Tag verhandelten Berufungssache L 8 KR 278/12 die Ernsthaftigkeit dieser Regelung (bei allerdings teilweise abweichenden vertraglichen Grundlagen) bestätigt, weil die dortige „Auftragnehmerin“ eigene Mitarbeiter eingesetzt hatte, um ihre Verpflichtungen als „Rackjobberin/Merchandiserin“ gegenüber der dortigen und hiesigen Klägerin zu erfüllen. Auch wenn aus dem Recht, einen Vertreter zu stellen, nicht (allein) die Selbständigkeit abgeleitet werden kann (vgl. BSG, Urteil vom 19.08.2003, B 2 U 38/02 R– Juris, Rz. 33), ist doch für die abhängige Beschäftigung die persönliche Dienstleistung die Regel. Dementsprechend ist die Befugnis, übernommene Tätigkeiten durch Dritte ausführen zu lassen, ein gewichtiges Argument für das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit zu werten (so auch LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 08.08.2007 – L 11
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