juris; LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom
gehend BSG, B 14 AS 15/14 R Tatbestand Randnummer 1 Die am
dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch – Grundsicherung für Arbeitsuchende – (SGB II). Randnummer 2 Sie ist bulgarische Staatsangehörige und reiste
eigenen Angaben Anfang Oktober 2010 in die Bundesrepublik Deutschland ein. Zusammen mit ihrem damaligen Lebensgefährten und ihrer Mutter mietete sie eine Wohnung in B-Stadt an. Seit 6. Juli 2011 ist sie
ihren eigenen Angaben von ihrem Lebensgefährten getrennt; er wohne auch nicht mehr in ihrer Wohnung. Randnummer 3 Bereits am
den eigenen Angaben der Klägerin im Verfahren SG Wiesbaden S 11 AS 749/11 ER erhielt sie im streitgegenständlichen Zeitraum Barzahlungen in Höhe der Mietforderung für die Monate August und September 2011 von ihrem damaligen Freund. Am
gesundheitlichen Beeinträchtigungen gab die Klägerin an, arbeiten zu können. Der Senat nimmt hinsichtlich der Feststellungen zu Einkommen und Vermögen ergänzend auf die Sitzungsniederschrift des Sozialgerichts im Verfahren S 11 AS 749/11 ER, die dort abgegebenen eidesstattlichen Versicherungen (Bl. 49-57,70-80 der dortigen Akte) sowie die Angaben der Klägerin in den Verwaltungsvorgängen der Beklagten Bezug. Randnummer 6 Die Klägerin ist im Besitz einer Freizügigkeitsbescheinigung gemäß § 2 Abs. 1, § 5 a.F. i.V.m. § 13 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU), ausweislich derer eine unselbstständige Beschäftigung nur
Genehmigung der Bundesagentur für Arbeit
1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch– Arbeitsförderung – (SGB III) gestattet ist.
Auskunft der zuständigen Ausländerbehörde vom
dem SGB II. Unter anderem aufgrund ihrer Schwangerschaft könne sie ihren Lebensunterhalt nicht eigenständig sicherstellen. Ihr Lebensgefährte, gleichzeitig Vater ihres ungeborenen Kindes, habe sich vor ca. zwei bis drei Wochen von ihr getrennt. Sein aktueller Aufenthaltsort sei ihr nicht bekannt. Mit ihm habe sie noch ein weiteres Kind im Alter von 2 Jahren, das bei den Eltern ihres Lebensgefährten in Bulgarien lebe. Randnummer 8 Mit Bescheid vom
dem SGB II ausgeschlossen. Zudem sei sie nicht erwerbsfähig im Sinne des § 8 Abs. 2 SGB II. Sie könne sich auch nicht auf das Europäische Fürsorgeabkommen vom
dem SGB II in Höhe der Regelleistungen bis zum
dem SGB II, für den Monat Oktober 2011 anteilig in Höhe von 284,00 Euro (242,67 Euro Regelleistung und 41,33 Euro Mehrbedarf Schwangerschaft) und ab dem
dem SGB II. Sie sei
1 Satz 2 Nr. 2 SGB II vom Leistungsanspruch ausgeschlossen. Hiernach seien Ausländerinnen und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt, und ihre Familienangehörigen, von den Leistungen
dem SGB II ausgenommen. Seien
dieser – europarechtlich nicht unumstrittenen – Regelung aber bereits arbeitssuchende Unionsbürger von Leistungen
dem SGB II ausgeschlossen, müsse dies
Auffassung der Kammer erst Recht für nicht arbeitssuchende Unionsbürger gelten. Die Klägerin habe die Kammer nicht davon überzeugen können, dass sie sich in dem streitgegenständlichen Zeitraum zur Arbeitssuche in der Bundesrepublik Deutschland aufgehalten habe. Selbst wenn man unter den Begriff der „Arbeitssuche" auch das Bemühen um eine selbstständige Erwerbstätigkeit fassen wollte, fehle es hier jedenfalls an einer beabsichtigten Arbeitssuche im Rahmen einer niedergelassenen Tätigkeit. Die Klägerin habe
eigenen Angaben das von ihr am 1. Juni 2011 angemeldete Gewerbe kurze Zeit später wieder abgemeldet, weil ihr aufgrund fehlender Sprachkenntnisse eine Verständigung mit Geschäftspartnern nicht möglich gewesen sei. Die Klägerin habe für den streitgegenständlichen Zeitraum auch weder eine ernsthafte Arbeitssuche noch begründete Aussichten auf eine Anstellung
gewiesen. Sie dürfte zudem aufgrund fehlender Sprachkenntnisse und Berufsausbildung auf dem deutschen Arbeitsmarkt kaum vermittelbar und faktisch chancenlos sein.
Ablauf einer sechsmonatigen Aufenthaltszeit sei ein Ausländer aber grundsätzlich nur dann als Arbeitssuchender anzusehen, wenn er
weise, weiterhin mit konkreter Aussicht auf Erfolg
einem Arbeitsplatz zu suchen. Daran fehle es hier. Für den streitgegenständlichen Zeitraum habe die Klägerin weder konkrete Bewerbungen noch wahrgenommene Arbeitsangebote vorgetragen. Objektivierbar seien günstigstenfalls die von der Klägerin im Laufe des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens auf Anforderung durch das Gericht vorgelegten Bescheinigungen von vier potentiellen Arbeitgebern, die allesamt vom 3. November 2011 datierten. Der Vortrag der Klägerin, sie habe sich auch bei anderen potentiellen Arbeitgebern um einen Arbeitsplatz bemüht, aber keine Möglichkeit gehabt, diese um die Ausstellung entsprechender Bescheinigungen zu bitten, da diese außerhalb B-Stadts ansässig seien und sie keinen Fahrschein gehabt habe, um dorthin zu fahren, sei unerheblich. Es sei der vertretenen Klägerin jedenfalls zumutbar, dem Gericht die Kontaktdaten der von ihr
einem Arbeitsplatz angefragten potentiellen Arbeitgeber mitzuteilen. Tatsachen zur Begründung eines neben der von der Klägerin vorgetragenen Arbeitssuche bestehenden, weiteren Aufenthaltsrechtes, welches zur Unanwendbarkeit des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II führten, seien ersichtlich nicht gegeben. Die Klägerin sei nicht Arbeitnehmerin gewesen und sei dies auch nicht gegenwärtig. Die Klägerin sei
ihrem eigenen Vortrag bisher weder abhängig beschäftigt gewesen, noch habe sie eine entsprechende Genehmigung der Bundesagentur für Arbeit beantragt. Entgegen des Vortrags der Klägerin vermöge die Kammer auch eine selbstständige Tätigkeit und somit ein Aufenthaltsrecht
G/EU nicht anzunehmen. Die Klägerin habe zum
ihren Angaben sei die Klägerin lediglich im Juni 2011 selbstständig tätig gewesen, und zwar ausschließlich für das Unternehmen C. GmbH. Sie habe dort Lagerflächen und Lkw gereinigt und Paletten sortiert. Als Inhaberin des von ihr angemeldeten Gewerbes habe sie weder Kontakt zu dem Unternehmen gehabt, noch durch das Unternehmen einen entsprechenden Auftrag erhalten. Das Geld für ihre Tätigkeit, ca. 1.200,00 Euro bis 1.300,00 Euro, habe ihr ehemaliger Lebensgefährte in bar erhalten. Die Angaben der Klägerin hinsichtlich ihrer Vermittlung an das Unternehmen C. GmbH und der von ihr dort ausgeübten Tätigkeiten sprächen
Ansicht der Kammer eher für eine abhängige – und mangels entsprechender Genehmigung durch die Bundesagentur für Arbeit unerlaubte – Beschäftigung als für eine selbstständige Tätigkeit. Auch die von der Klägerin vorgelegte Rechnung habe die von ihr vorgetragene selbstständige Tätigkeit nicht zu begründen vermocht. Es sei für die Kammer nicht
vollziehbar, warum die Klägerin dem Unternehmen C. GmbH eine Rechnung stellen sollte, wenn sie
ihren eigenen Angaben als Inhaberin des von ihr angemeldeten Gewerbes gar keinen Kontakt zu dem Unternehmen gehabt und von diesem auch keinen Auftrag erhalten habe, vielmehr durch ihren ehemaligen Lebensgefährten als Arbeitskraft an das Unternehmen vermittelt worden sei. Hinzu komme, dass die Rechnung „für ausgeführte Fahrer Tätigkeit" ausgestellt worden ist, die Klägerin
ihrem eigenen Vortrag aber Lagerflächen und Lkw gereinigt sowie Paletten sortiert haben will. Die Art der in Rechnung gestellten Tätigkeit sei nicht zuletzt deshalb bemerkenswert, weil
dem Vortrag der Klägerin ihr ehemaliger Lebensgefährte als Fahrer für das besagte Unternehmen tätig gewesen sei. Bedenken begegne auch der Umstand, dass der Rechnungsbetrag innerhalb von sieben Tagen auf das in der Rechnung angegebene Konto habe überwiesen werden sollen, das Entgelt für die Tätigkeit der Klägerin
ihren eigenen Angaben aber in bar an ihren ehemaligen Lebensgefährten ausgezahlt worden sei. Es spreche einiges dafür, dass die Gewerbeanmeldung ausschließlich aus dem Grund erfolgte sei, weil die Ausübung einer abhängigen Beschäftigung auf dem Gebiet der angemeldeten „Gebäudereinigung; Lagerarbeiten" nur mit Genehmigung der Bundesagentur für Arbeit möglich gewesen wäre. Ohne die Ausübung entsprechender selbstständiger Tätigkeiten könne aber auch eine Gewerbeanmeldung die Annahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit nicht begründen. Die Klägerin habe auch nicht zu den Erbringern von Dienstleistungen im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 3 FreizügG/EU gehört. Die Freizügigkeitsberechtigung
dieser Bestimmung setze voraus, dass der Unternehmer seine Leistung außerhalb des Staates seiner Niederlassung erbringe. Dies sei ersichtlich nicht der Fall. Die Klägerin habe mangels entsprechender Absicht auch kein Aufenthaltsrecht aus § 2 Abs. 2 Nr. 4 FrezügG/EU. Die Klägerin könne sich auch nicht auf ein Aufenthaltsrecht
G/EU berufen. Sie verfüge gemäß § 4 FreizügG/EU weder über ausreichenden Krankenversicherungsschutz noch über ausreichende Existenzmittel. Ein (abgeleitetes) Aufenthaltsrecht ergebe sich für die Klägerin auch nicht aus § 2 Abs. 2 Nr. 6 i. V. m. § 3 Abs. 1, 2 FreizügG/EU. Ungeachtet der Frage
der Freizügigkeitsberechtigung ihrer Mutter begründeten die genannten Vorschriften für die Klägerin nur dann ein (abgeleitetes) Aufenthaltsrecht, wenn sie als Familienangehörige bei ihrer Mutter als freizügigkeitsberechtigte Person Wohnung nehmen und von dieser unterhalten werden würde. Dagegen spreche nicht nur der Antrag der Klägerin auf Gewährung von Leistungen
dem SGB II, sondern auch die Erklärung ihrer Mutter in der eidesstattlichen Versicherung, wonach auch sie die Stellung eines Antrages auf Gewährung von Leistungen
dem SGB II beabsichtige. Die Klägerin könne ihr Aufenthaltsrecht auch nicht auf § 2 Abs. 2 Nr. 7 FreizügG/EU stützen, da die Mutter nicht daueraufenthaltsberechtigt sei. Unterstellt, dass sich die Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum zum Zwecke der Arbeitssuche in der Bundesrepublik Deutschland aufgehalten habe, ergebe sich im Ergebnis keine andere Beurteilung. In diesem Fall wären Ansprüche
1 Satz 2 Nr. 2 SGB II ausgeschlossen. Zweck dieser durch das Gesetz vom
4 Buchstabe b einen Anspruch auf Sozialhilfe bzw. Leistungen für Studien- und Berufsausbildung zu gewähren. Bei dem streitbefangenen Arbeitslosengeld II (§ 19 SGB II) handele es sich
Auffassung der Kammer um eine Sozialhilfeleistung im Sinne des Art. 24 Richtlinie 2004/38/EG. Insoweit sei zwischen Leistungen zur Beendigung oder Verringerung der Hilfebedürftigkeit insbesondere durch Eingliederung in Arbeit (§ 1 Abs. 3 Nr. 1 SGB II) und solchen zur Sicherung des Lebensunterhaltes (§ 1 Abs. 3 Nr. 2 SGB II) zu unterscheiden. Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts
Abschnitt 2 des SGB II seien keine Leistungen, die den Zugang zum Arbeitsmarkt erleichtern sollen. Der Leistungsausschluss
1 Satz 2 SGB II und die Richtlinie 2004/38/EG seien auch mit europäischem Primärrecht vereinbar. Die Kammer schließe sich insoweit der Rechtsprechung des Hessischen Landessozialgerichts an (vgl. Hess. LSG, Beschluss vom
dem SGB II ergebe sich
Auffassung der Kammer auch nicht aus Art. 4 i. V. m. Art. 70 der zum
Auffassung der Kammer jedenfalls nicht vom persönlichen Anwendungsbereich der VO (EG) Nr. 883/2004 erfasst.
1 VO (EG) Nr. 883/2004 gelte die Verordnung für Staatsangehörige eines Mitgliedstaats, Staatenlose und Flüchtlinge mit Wohnort in einem Mitgliedstaat, für die die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten würden oder galten, sowie für ihre Familienangehörigen und Hinterbliebenen.
Auffassung der Kammer spreche insbesondere die entsprechende Vorgängerregelung der VO (EWG) 1408/71 dafür, dass sich der Halbsatz „für die die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten" auch auf die Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats beziehe.
Buchstabe I VO (EG) 883/2004 bezeichne der Begriff „Rechtsvorschriften" für jeden Mitgliedstaat die Gesetze, Verordnungen, Satzungen und alle anderen Durchführungsvorschriften in Bezug auf die in Artikel 3 Absatz 1 genannten Zweige der sozialen Sicherheit. Staatsangehörige eines Mitgliedstaates seien somit dann vom persönlichen Anwendungsbereich der VO (EG) 883/2004 erfasst, wenn sie die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen erfüllten, das heißt im Rahmen der genannten Systeme der sozialen Sicherheit versichert seien. Es sei jedoch weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Klägerin auch nur gegen ein einziges Risiko bei einem der in Art. 3 Abs. 1 VO (EG) 883/2004 genannten allgemeinen oder besonderen Systeme der sozialen Sicherheit pflichtversichert oder freiwillig versichert gewesen sei. Ein Anspruch ergebe sich auch nicht aus dem Europäischen Fürsorgeabkommen des Europarats vom
dem Zwölften Buch Sozialgesetzbuch – Sozialhilfe – und dem Asylbewerberleistungsgesetz zu prüfen. Randnummer 16 Im Rahmen ihrer Anhörung vor dem Senat hat die Klägerin angegeben, die Erträge ihrer Tätigkeit für die Fa. C. GmbH seien von ihrem damaligen Lebensgefährten
Bulgarien zur Unterstützung der Familie geschickt worden. Sie habe sich weder Gedanken darüber gemacht, wie lange sie die Selbständigkeit aufrechterhalten möchte, noch wie sie diese mit Schwangerschaft und Kindererziehung in Einklang bringen wolle. Es sei ihr egal gewesen, ob sie selbständig oder bei einem Arbeitgeber arbeite. Über die Vertragsbeziehungen zur Fa. C. GmbH und wie sie letztlich dort arbeite, habe sie sich überhaupt keine Gedanken gemacht. Sie wisse nicht mehr, wieviel Geld sie für Gegenstände zur Aufnahme des Gewerbes ausgegeben habe. Ihr ehemaliger Freund habe nichts zur Miete dazu bezahlt. Die Ersparnisse der Mutter hätten sich im Zeitraum von August bis Oktober 2011 auf etwa 200,-- € belaufen. Herr D. habe an ihre Mutter im September 2011 500,-- € bezahlt zur Unterstützung des Halbbruders der Klägerin, des gemeinsamen Sohnes von Herrn D. und ihrer Mutter. Randnummer 17 Die Klägerin beantragt, die Beklagte unter Aufhebung des Urteils des Sozialgerichts Wiesbaden vom 1. Juni 2012 und des Bescheides der Beklagten vom 23. August 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19. Oktober 2011 zu verurteilen, ihr ab dem 1. August 2011 bis zum 11. Oktober 2011 Leistungen
dem SGB II in gesetzlicher Höhe zu gewähren. Randnummer 18 Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 19 Die Beklagte trägt vor, dass bereits
dem Vortrag des Prozessbevollmächtigten der Klägerin diese nicht im nennenswerten Umfang selbständig tätig gewesen sei und hieraus auch kein Aufenthaltsrecht ableiten könne. Vielmehr gehe dieser selbst davon aus, dass die Klägerin arbeitsuchend sei. Sie sei daher von § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II erfasst. Diese Regelung verstoße nicht gegen geltendes Europarecht, wie die Entscheidungen LSG Berlin-Brandenburg vom
1 VO (EG) 883/2004 versichert zu sein. Randnummer 20 Hinsichtlich des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung wird auf die Sitzungsniederschrift vom 27. November 2013 Bezug genommen. Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (2 Bände) verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind. Entscheidungsgründe Randnummer 21 I. Die Berufung ist zulässig. Randnummer 22 Die Klage ist als eine auf den Erlass eines Grundurteils gerichtete Anfechtungs- und unechte Leistungsklage
1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthaft;
der Klageschrift und dem Berufungsantrag werden sinngemäß Leistungen in gesetzlicher Höhe beansprucht. Trotz der bereits aus dem vorangegangenen Eilverfahren erkennbaren Einkommens- und Vermögenssituation war keine Klageänderung auf eine bezifferte Antragstellung angezeigt, da die Beklagte
wie vor den Anspruch dem Grunde
bestreitet und unter isolierter Betrachtung des klägerischen Vortrags ein Auszahlungsanspruch bestünde (vgl. zu den Voraussetzungen allg. Breitkreuz, in: Breitkreuz/Fichte, SGG, § 130 Rn. 3; bei auch streitiger Höhe: BSG, Urteil vom 16. April 2013 – B 14 AS 81/12 R– juris). Randnummer 23 Da die Kosten der Unterkunft für August und September 2011
wie vor streitig sind, übersteigt die Beschwer in Gestalt des geltend gemachten Leistungsanspruchs für zwei Monate und 11 Tage die Grenze des § 144 Abs.1 Satz 1 Nr. 1 SGG. Randnummer 24 II. Die Berufung ist auch begründet, da die Klage entgegen der Auffassung des Sozialgerichts begründet ist. Die Klägerin hat dem Grunde
einen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts
SGB II. Randnummer 25
1 Satz 1 SGB II in der Fassung der Bekanntmachung der Neufassung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch vom 13. Mai 2011 (BGBl. I, 850) erhalten Leistungen
diesem Buch Personen, die Randnummer 26 1.das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze
noch nicht erreicht haben, 2.erwerbsfähig sind, 3.hilfebedürftig sind und 4.ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (erwerbsfähige Leistungsberechtigte). Randnummer 27 Ausgenommen sind
1 Satz 2 SGB III Randnummer 28
Randnummer 29 Satz 2 Nummer 1 gilt nicht für Ausländerinnen und Ausländer, die sich mit einem Aufenthaltstitel
Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten (§ 7 Abs. 1 Satz 3 SGB II). Aufenthaltsrechtliche Bestimmungen bleiben unberührt (§ 7 Abs. 1 Satz 4 SGB II). Randnummer 30 Die Klägerin erfüllt die Leistungsvoraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 2 und 4 SGB II, insbesondere hat sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland (dazu 1.). Sie ist auch dem Grunde
hilfebedürftig (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB II; dazu unter 2.). Entgegen der Auffassung des Sozialgerichts wird sie nicht von einem Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II erfasst (dazu 3.). Randnummer 31
1 Satz 1 Nr. 4 SGB II i.V.m. § 30 Abs. 3 Satz 2 Sozialgesetzbuch Erstes Buch (SGB I) hat jemand seinen gewöhnlichen Aufenthalt dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Diese Definition gilt für alle Sozialleistungsbereiche des Sozialgesetzbuchs, soweit sich nicht aus seinen besonderen Teilen etwas anderes ergibt (§ 37 SGB I). Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts ist in erster Linie
den objektiv gegebenen tatsächlichen Verhältnissen im streitigen Zeitraum zu beurteilen (zum Folgenden ausführlich BSG, Urteil vom 30. Januar 2013 – B 4 AS 54/12 R– juris Rn. 18 ff. m.w.N.). Entscheidend ist, ob der örtliche Schwerpunkt der Lebensverhältnisse faktisch dauerhaft im Inland ist. Dauerhaft ist ein solcher Aufenthalt, wenn und solange er nicht auf Beendigung angelegt, also zukunftsoffen ist. Mit einem Abstellen auf den Schwerpunkt der Lebensverhältnisse im Gebiet der Bundesrepublik soll – auch im Sinne einer Missbrauchsabwehr – ausgeschlossen werden, dass ein Wohnsitz zur Erlangung von Sozialleistungen im Wesentlichen nur formal begründet, dieser jedoch tatsächlich weder genutzt noch beibehalten werden soll (BSG a.a.O. Rn. 18). Eine fehlende Dauerhaftigkeit oder Zukunftsoffenheit kann bei Unionsbürgern aber nicht bereits mit einem etwaigen Wegfall der materiell-rechtlichen Voraussetzungen eines Aufenthaltsrechts begründet werden, solange das Nichtbestehen oder der Verlust des Aufenthaltsrechts nicht durch einen Verwaltungsakt der Ausländerbehörde festgestellt worden ist; es gilt insoweit die Vermutung des legalen Aufenthalts (vgl. BSG a.a.O. Rn. 20). Bei unionsrechtlich überformten Sachverhalten ist zudem im Wege der Auslegung eine Kongruenz zwischen dem Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts und dem Begriff des Wohnortes
j VO (EG) 883/2004 sowie Art. 11 VO (EG) 987/2009– der entsprechenden Durchführungsvorschrift im Falle von Meinungsverschiedenheiten unter den Mitgliedstaaten – anzustreben. Hiernach sind Hilfskriterien zur Bestimmung des Wohnortes: Randnummer 33 „
Unionsrecht aber ein auch subjektives Moment;
2 VO (EG) 987/2009 gilt nämlich letztlich „der Wille der Person, wie er sich aus diesen Fakten und Umständen erkennen lässt, unter Einbeziehung insbesondere der Gründe, die die Person zu einem Wohnortwechsel veranlasst haben, bei der Bestimmung des tatsächlichen Wohnortes dieser Person als ausschlaggebend.“ Der aufenthaltsrechtliche Status ist hiernach nur mittelbar relevant, soweit er die o.g. Kriterien beeinflusst. Randnummer 35 Bereits die Dauer des Aufenthalts seit Oktober 2010 und der vor dem streitgegenständlichen Zeitraum zeitweilig manifestierte Wille, eine Erwerbstätigkeit in der Bundesrepublik Deutschland aufzubauen, sprechen gegen ein vorübergehendes Verweilen. Auch die familiäre Situation, insbesondere die damalige Wohnsituation mit ihrer Mutter in Erwartung der Geburt ihres Kindes ist ein Indiz für einen dauerhaften Schwerpunkt der Lebensverhältnisse in B-Stadt. Da die Ausländerbehörde keinen Wegfall des Aufenthaltsrechts festgestellt hat, spricht schließlich auch die aufenthaltsrechtliche Situation nicht gegen die Zukunftsoffenheit des Aufenthalts. Randnummer 36 2. Die Klägerin war im streitgegenständlichen Zeitraum auch hilfebedürftig. Sie bildete mit ihrer Mutter, die allerdings erst zum November 2011 einen Leistungsantrag gestellt hatte, eine Bedarfsgemeinschaft (§ 7 Abs. 3 SGB II). Es steht zur Überzeugung des Senats fest, dass etwaige Unklarheiten über Einkommen und Vermögen der Bedarfsgemeinschaft nicht dazu führen können, dass der Leistungsanspruch der Klägerin vollständig entfällt. Randnummer 37 Bei der Klägerin selbst ist als alleiniges Einkommen eine einmaligen Zahlung der Caritas mit dem Verwendungszweck „Babyhilfe“ in Höhe von 150,-- € zu verzeichnen, wobei es sich um eine nicht anrechenbare Zuwendung
4 SGB II handelt. Es ist glaubhaft, dass die Klägerin über kein Vermögen verfügt;
vollziehbar hat sie dargelegt, dass das Einkommen aus dem Juni 2011 – vor ihrem Leistungsbezug erwirtschaftet und damit ggf. als Vermögen zu berücksichtigen – im Wesentlichen
Bulgarien geflossen ist, um dort Angehörige zu unterstützen. Glaubhaft sind die Angaben, da die Trennung von ihrem Lebensgefährten im Juli 2011 eine
vollziehbare Zäsur darstellt,
dem es ihr gelungen war, fast ein Jahr ohne Leistungsbezug ihren Lebensunterhalt zu bestreiten. Randnummer 38 Die Mutter hat allein im September 2011 eine Zahlung von 500,-- € von Herrn D. zur Erfüllung von Unterhaltspflichten bezüglich ihres gemeinsamen Sohnes erhalten, der zu diesem Zeitpunkt nicht in der Bedarfsgemeinschaft gelebt hat. Die Mutter der Klägerin hat in ihrer eidesstattlichen Versicherung vom 2. November 2011 angegeben, über kein Einkommen, aber „noch etwas finanzielle Rücklagen“ zu verfügen, aus denen der Lebensunterhalt bestritten werde, sie werde in dieser Woche ein Antrag auf Leistungen stellen.
den glaubhaften Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat dürften diese Rücklagen im streitgegenständlichen Zeitraum noch mit ca. 200,-- € zu beziffern gewesen sein, so dass auch diese nicht anzurechnen wären. Randnummer 39 Der Senat ist ferner aufgrund der Angaben der Klägerin im Verfahren S 11 AS 749/11 ER davon überzeugt, dass die Miete für August und September 2011 von ihrem früheren Lebensgefährten bezahlt worden ist. Angesichts der detailreichen Angaben im dortigen Protokoll kann der Senat dem schlichten Bestreiten in der hiesigen Anhörung keine ausschlaggebende Bedeutung beimessen. Randnummer 40
alledem verbleibt aber für jeden Monat in der Berechnung ein Leistungsanspruch, der im Falle der Erfüllung der restlichen Voraussetzungen auszuzahlen wäre. Randnummer 41 3. Die Klägerin ist entgegen der Rechtsansicht des Sozialgerichts nicht
1 Satz 2 Nr. 2 SGB II vom Anspruch ausgeschlossen, da sich ihr Aufenthaltsrecht nicht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt. Randnummer 42 Zwar erfüllte die Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum nicht die Voraussetzungen eines anderen Aufenthaltsrechtstatbestandes (a), indes waren auch die Voraussetzungen des Aufenthaltsrechts zur Arbeitssuche nicht erfüllt (b). Eine unionsrechtskonforme Auslegung des § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II verbietet es in einem derartigen Fall vor dem Hintergrund der bestehenden Aufenthaltsrechtslage in der Bundesrepublik Deutschland, § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II gleichsam als „Auffangausschlusstatbestand“ auszulegen (c). Dies hat zur Folge, dass ein allein aufgrund der fortbestehenden Vermutung lediglich formal legaler Aufenthalt nicht unter den Ausschlusstatbestand des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II fällt. Randnummer 43 a) Die Ausschlussregelung des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II erfordert eine „fiktive Prüfung“ des Grundes bzw. der Gründe des Aufenthaltsrechts am Maßstab des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU) und ggf. des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG); bereits das Vorhandensein der Voraussetzungen eines Aufenthaltsrechts aus einem anderen Grund als dem Zweck der Arbeitsuche hindert die von der Rechtsprechung des BSG geforderte positive Feststellung eines Aufenthaltsrechts „allein aus dem Zweck der Arbeitsuche“ i.S. von § 7 Abs. 1 S 2 Nr. 2 SGB II (BSG, Urteil vom
dem Wortlaut als auch
Sinn und Zweck der Regelung freizügigkeitsrechtlich mögliche Wechsel des Aufenthaltsrechtszwecks von der Arbeitssuche weg zu einem anderen Aufenthaltsrechtszweck im streitgegenständlichen Zeitraum berücksichtigen werden müssen. Deshalb kann der rechtlich maßgebliche Zeitpunkt der Prüfung des Aufenthaltsrechtszwecks nicht vom streitgegenständlichen Zeitraum abweichen. Randnummer 44 Die Klägerin kann sich im Rahmen dieser fiktiven Prüfung auf kein
wirkendes Aufenthaltsrecht als niedergelassene selbständig Erwerbstätige berufen.
G/EU sind gemeinschaftsrechtlich freizügigkeitsberechtigt Unionsbürger, wenn sie zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit berechtigt sind (niedergelassene selbständige Erwerbstätige). Das Recht bleibt für Arbeitnehmer und selbständig Erwerbstätige
G/EU unberührt bei unfreiwilliger, durch die zuständige Agentur für Arbeit bestätigter Arbeitslosigkeit oder Einstellung einer selbständigen Tätigkeit infolge von Umständen, auf die der Selbständige keinen Einfluss hatte,
mehr als einem Jahr Tätigkeit. Bei unfreiwilliger, durch die zuständige Agentur für Arbeit bestätigter Arbeitslosigkeit
weniger als einem Jahr Beschäftigung bleibt
G/EU das Recht aus Absatz 1 während der Dauer von sechs Monaten unberührt. Da das FreizügG/EU der Umsetzung der RL 2004/38/EG dient, ist der Begriff der Selbständigkeit deckungsgleich mit dem entsprechenden unionsrechtlichen Begriff auszulegen. Mit der selbstständigen Tätigkeit ist die Erwerbstätigkeit gemeint, die nicht als Beschäftigung, sondern selbstständig durch einen Niedergelassenen ausgeübt wird (hier und zum Folgenden Dienelt, in: Renner/Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht,
eigenen Angaben gleichgültig, ob sie selbständig tätig oder abhängig beschäftigt ist. Insbesondere an der beabsichtigten Selbständigkeit auf unbestimmte Zeit fehlt es, da sie sich
eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat weder Gedanken gemacht hat noch sonst vorgesorgt hat, wie sie im Verlauf der Schwangerschaft die selbständige Tätigkeit fortsetzen kann. Ausdrücklich betonte sie in diesem Zusammenhang, dass es ihr egal gewesen sei, wie lange sie selbständig tätig sein könne. An einer dauerhaften wirtschaftlichen Tätigkeit muss aus einer ex ante-Sicht schließlich gezweifelt werden, da die Klägerin selbst keine Anstrengung entfaltet hat, auf dem Markt mit einer Niederlassung präsent zu sein. Die Klägerin hat insoweit auf ihre Sprachschwierigkeiten verwiesen; der Geschäftskontakt im Juni 2011 sei allein über den damaligen Lebensgefährten bzw. dessen Bekannten zu Stande gekommen. Zudem waren die Angaben der Klägerin zu ihrer Niederlassung – d.h. dem Vorhandensein einer festen Einrichtung – unsubstantiiert; zwar sind an dieses räumliche Kriterium keine hohen Anforderungen zu stellen. In Abgrenzung zur Dienstleistung muss hiernach aus der vorhandenen Infrastruktur auf die „Ansiedlung“ des Unternehmens geschlossen werden können (vgl. EuGH, Urteil vom 12. September 2006, Rs. C-196/04– Cadbury Schweppes; Müller-Graff in: Streinz, EUV/AEUV 2. Aufl. 2012, Art. 49 AEUV Rn. 16). Hierzu sind die Angaben der Klägerin zur Anschaffung nicht näher bezeichneter Gegenstände nicht hinreichend. Randnummer 46 Selbst wenn man die Tätigkeit für die Fa. C. GmbH als abhängige Beschäftigung einordnen wollte, so fehlt es an einem entsprechenden Aufenthaltsrecht bei Erhalt der Erwerbstätigeneigenschaft
G/EU, das bei Arbeitnehmern die Unfreiwilligkeit der Arbeitslosigkeit sowie deren Bestätigung durch die zuständige Agentur für Arbeit voraussetzt. Das letztgenannte Erfordernis ist nur erfüllt, wenn der Betroffene seinen arbeitsförderungsrechtlichen bzw. grundsicherungsrechtlichen Obliegenheiten
kommt (Dienelt in: Renner/Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 10. Aufl. 2013, § 2 FreizügG/EU, Rn. 105). Randnummer 47 Der Senat kann bereits nicht von einer Unfreiwilligkeit ausgehen, da die Klägerin gegenüber dem Sozialgericht mitgeteilt hatte, ihre wirtschaftliche Tätigkeit wegen mangelnder Sprachkenntnisse eingestellt zu haben; auch habe sie von ihrer Schwangerschaft erfahren. Letzteres kann nicht mit einer schwangerschaftsbedingten Arbeitsunfähigkeit gleichgesetzt werden. Zudem hat sie sich auch nicht
dem Ende des Auftrages für die Fa. C. GmbH arbeitslos gemeldet. Schließlich würde es sich im Falle einer abhängigen Beschäftigung um eine arbeitsgenehmigungsrechtswidrige Beschäftigung gehandelt haben, da die Klägerin nicht im Besitz einer Arbeitsgenehmigung war; es ist kein unionsrechtlicher Grund erkennbar, warum in einem solchen Falle ein Erhalt der Arbeitnehmereigenschaft über § 2 Abs. 3 FreizügG/EU eingreifen sollte, wenn der Zugang zum Arbeitsmarkt unionsrechtlich wirksam beschränkt war. Randnummer 48 Die Klägerin kann sich auch nicht auf ein Recht als Dienstleistungserbringerin
G/EU oder als Dienstleistungsempfängerin § 2 Abs. 1 Nr. 4 FreizügG/EU berufen, da sie im streitgegenständlichen Zeitraum den Aufenthalt in Deutschland weder zielgerichtet zur Erbringung noch zielgerichtet zum Empfang von Dienstleistungen begründet hat. Die genannten Tatbestandsvarianten stellen auf den Willen ab, sich vorübergehend, inhaltlich und zeitlich begrenzt, gerade zu einem solchen Zweck in einen anderen Mitgliedstaat zu begeben (vgl. Dienelt in: Renner/Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 10. Aufl. 2013, § 2 FreizügG/EU, Rn. 83). Randnummer 49 Die Klägerin kann sich für den streitgegenständlichen Zeitraum nicht auf ein Aufenthaltsrecht aufgrund schwangerschaftsbedingter Vorwirkungen von Art. 6 Grundgesetz (GG) berufen. Weder ist erkennbar, dass es sich bei der Schwangerschaft um eine Risikoschwangerschaft gehandelt hat noch trägt die Klägerin Umstände vor,
denen die Klägerin und der Vater des zu diesem Zeitpunkt noch ungeborenen Kindes die gemeinsame elterliche Sorge sicher übernehmen wollten (vgl. zum Überblick über die verwaltungsgerichtliche Kasuistik: Greiser/Kador, SGb 2013, 608, 610 f. m.w.N.). Zum Zeitpunkt der informatorischen Anhörung im Eilverfahren S 11 AS 749/11 ER am 28. Oktober 2011 befand sich die Klägerin in der 24. Schwangerschaftswoche und lebte bereits von ihrem vormaligen Lebensgefährten getrennt. Auf die Frage
gesundheitlichen Beeinträchtigungen gab die Klägerin an, arbeiten zu können. Unabhängig davon vermittelt Art. 6 GG grundsätzlich nur einen Abschiebungsschutz auf vollstreckungsrechtlicher Ebene und gerade kein Aufenthaltsrecht. Soweit ausnahmsweise auf der Grundlage von § 7 Abs. 1 Satz 3 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) ein solcher Aufenthaltsrechtszweck anerkannt wird (so im Einzelfall, der dem Urteil des BSG vom 30. Januar 2013 – B 4 AS 54/12 R– zu Grunde lag) sind vorliegend keine Umstände ersichtlich, die eine aufenthaltsrechtliche Ermessensreduzierung auf Null rechtfertigen könnten. Insbesondere die familiäre Situation sowie Phase und Verlauf der Schwangerschaft sprechen dagegen. Randnummer 50 b) Der Klägerin kam auch kein Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche zu. Über das Aufenthaltsrecht
G/EU hinaus ist ein arbeitsuchender EU-Bürger gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 2. Var. FreizügG/EU in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des EuGH solange freizügigkeitsberechtigt, wie er mit begründeter Aussicht auf Erfolg Arbeit sucht, wobei das Unionsrecht die Länge des angemessenen Zeitraums nicht regelt. Allerdings ist es einem Mitgliedstaat nicht verwehrt, den Angehörigen eines anderen Mitgliedstaats, der zum Zweck der Stellensuche in sein Gebiet eingereist ist, auszuweisen, wenn dieser
sechs Monaten keine Stelle gefunden hat, sofern der Betroffene nicht
weist, dass er weiterhin und mit begründeter Aussicht auf Erfolg Arbeit sucht (EuGH, Urteil vom 26. Februar 1991, Rs. C-292/89– Antonissen). Randnummer 51 Die Klägerin entfaltete im streitgegenständlichen Zeitraum schon keine hinreichenden Ambitionen, Arbeit zu suchen, um zu einer positiven Prognose zu gelangen. Die vorgelegten vier erfolglosen
weise von potentiellen Arbeitgebern ohne Vorsprache bei der Bundesagentur für Arbeit zur Erlangung einer Arbeitsgenehmigung datieren allesamt aus dem November
juris; LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom
juris). Randnummer 53 Bereits
ihrem Wortlaut stellt die Regelung des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II auf den Zweck des Aufenthaltsrechts ab, der – wie bereits unter II.2.a) ausgeführt wurde – für eine fiktive, materiell-rechtliche Betrachtungsweise am Maßstab des FreizügG/EU spricht, wovon auch das Bundessozialgericht in seiner Entscheidung vom
diesen Vorschriften gelten nämlich bei wirtschaftlicher Inaktivität wesentlich strengere Voraussetzungen für ein Aufenthaltsrecht als beim Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche. Die Systematik spricht letztlich dafür, dass der sozialrechtliche Ausschlusstatbestand der aufenthaltsrechtlichen Wertung folgt. Randnummer 55 Die historische Auslegung ist für das Problem nur von geringer Aussagekraft. Den Gesetzesmaterialien zu § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II ist allein zu entnehmen, dass von der „Option“ des Art. 24 Abs. 2 i.V.m. Art. 14 Abs. 4 der RL 2004/38/EG (sog. Unionsbürger- oder Freizügigkeitsrichtlinie) auch im Bereich des SGB II Gebrauch gemacht werden sollte (BT-Drucks. 16/5065, S. 234; siehe auch BT-Drucks. 16/688, S. 13). Randnummer 56 Historisch wie
Sinn und Zweck der Regelung kann aber festgehalten werden, dass die Auslegung des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II durch die Zielsetzungen der Art. 24 Abs. 2 i.V.m. Art. 7 und 14 RL 2004/38/EG begrenzt ist. Die genannten Vorschriften dienen einerseits dazu die Rechtsprechung des EuGH zum sozialrechtlichen Gehalt des allgemeinen Diskriminierungsverbots bei der Ausübung der Unionsbürgerfreizügigkeit (nunmehr Art. 18 i.V.m. Art. 21 AEUV) zu konkretisieren (vgl. zu Art. 21 des Kommissionsentwurfs, KOM
1 RL 2004/38/EG genießt jeder Unionsbürger, der sich aufgrund dieser Richtlinie im Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaats aufhält, im Anwendungsbereich des Vertrags die gleiche Behandlung wie die Staatsangehörigen dieses Mitgliedstaats auch in Bezug auf Sozialleistungen, vorbehaltlich spezifischer und ausdrücklich im Vertrag und im abgeleiteten Recht vorgesehener Bestimmungen.
2 RL 2004/38/EG kann ausnahmsweise eine Ungleichbehandlung bei Leistungen der „Sozialhilfe“ durch ein nationales Gesetz gerechtfertigt sein bei „anderen Personen als Arbeitnehmern oder Selbstständigen, Personen, denen dieser Status erhalten bleibt, und ihren Familienangehörigen (…) gegebenenfalls während des längeren Zeitraums
bei Wahrnehmung eines längeren Aufenthaltsrechts zur Arbeitsuche. Randnummer 57 Der Senat teilt zwar die Auffassung des Sozialgerichts (so auch Bayerisches LSG, Beschluss vom
der klaren Regelungssystematik des Art. 24 RL 2004/38/EG in Zusammenschau mit den Regelungen des FreizügG/EU der Gleichbehandlungsanspruch beim Bezug von Sozialleistungen
GH, Urteil vom
der Rechtsprechung des EuGH engen Grenzen unterworfen. Die Richtlinie 2004/38 erkennt nämlich – in Übereinstimmung mit dem sozialrechtlichen Gehalt des Diskriminierungsverbots
Art. 21 AEUV– eine „bestimmte finanzielle Solidarität“ der Staatsangehörigen des Aufnahmemitgliedstaats mit denen der anderen Mitgliedstaaten an (so ausdrücklich EuGH, Urteil vom
einem dreimonatigen Aufenthalt es den zuständigen Behörden des Aufnahmemitgliedstaats nicht erlaubt, im Einklang mit den Anforderungen, die sich insbesondere aus den Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und 8 Abs. 4 dieser Richtlinie sowie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergeben, in Fällen, in denen die Existenzmittel des Betroffenen geringer sind als der Richtsatz für die Gewährung dieser Leistung, eine umfassende Beurteilung der Frage vorzunehmen, welche Belastung die Gewährung dieser Leistung
Maßgabe der die Lage des Betroffenen kennzeichnenden individuellen Umstände konkret für das gesamte Sozialhilfesystem darstellen würde. Insbesondere muss es (…) den zuständigen Behörden des Aufnahmemitgliedstaats möglich sein, bei der Prüfung des Antrags eines wirtschaftlich nicht aktiven Unionsbürgers, (…), u. a. die Höhe und die Regelmäßigkeit der ihm verfügbaren Einkünfte, den Umstand, dass diese Einkünfte die nationalen Behörden zur Ausstellung einer Anmeldebescheinigung bewogen haben, und den Zeitraum zu berücksichtigen, in dem ihm die beantragte Leistung voraussichtlich gezahlt werden wird.“ Nicht zu rechtfertigen sind daher nationale Regelungen, die einen bestimmten Personenkreis unter Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit ohne individuelle Prüfung des Maßes der Inanspruchnahme von „Sozialhilfe“ von den Leistungen ausschließen (so bereits ausdrücklich zu § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II: EuGH, Schlussanträge des Generalanwalts vom 12. März 2009, Rs. C-22/08 und 23/08 – Vatsouras/Koupatantze, Slg. 2009, I-4585 unter VIII., Rn. 55 und insbesondere Rn. 61
juris). Randnummer 60
alledem stehen Art. 18 i.V.m. Art. 21 AEUV und eine hiermit vereinbare Auslegung von Art. 24 RL 2004/38/EG einer erweiternden Auslegung von § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II für ein nur formal fortbestehendes Aufenthaltsrecht wirtschaftlich inaktiver Unionsbürger entgegen. Die sozialpolitischen Erwägungen und befürchteten Wertungswidersprüche einer Besserstellung von Unionsbürgern, die allein vom Fortbestand der Legalitätsvermutung profitieren, gegenüber rechtmäßig arbeitsuchenden Unionsbürgern, die offenbar für die vom Sozialgericht und vom LSG Niedersachsen-Bremen vertretene Gegenauffassung tragend sind, sind
Auffassung des Senates allein im Freizügigkeitsrecht, nicht aber im Sozialrecht anzusiedeln. Die für den Vollzug des FreizügG/EU zuständigen Behörden haben
Wegfall der Voraussetzungen des Aufenthaltsrechts im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens auf der Grundlage von nunmehr § 5 Abs. 4 FreizügG/EU (§ 5 Abs. 5 FreizügG/EU a.F.) den Wegfall auch festzustellen (vgl. dazu auch LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 10. Oktober 2013 – L 19 AS 129/13– juris Rn. 69). Randnummer 61 Lediglich ergänzend wird darauf hingewiesen, dass die Rechtsauffassung des Sozialgerichts wegen §§ 21, 23 Abs. 3 Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch– Sozialhilfe – und § 1 AsylbLG einen Totalausschluss von Leistungen zur Sicherung der Menschenwürde allein aufgrund einer Differenzierung
der Staatsangehörigkeit zur Folge hätte. Dies dürfte am Maßstab der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom
der mündlichen Verhandlung ergangene Vorabentscheidungsersuchen des Bundessozialgerichts vom
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.