Anmerkung Revision zugelassen Verfahrensgang nachgehend BSG, 1 B 12 KR 5/15 R Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Wiesbaden vom 15. Juli 2013 abgeändert und die Kla

§ 7Nr.

19 S 69 f, Nr. 13 S. 31 f. und Nr. 4 S. 13, jeweils m.w.N.; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit BVerfG

§ 7Nr.

11). Ob eine Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (BSG, Urteil vom

1. August 2012 - B 12 KR 25/10 R -, BSGE 111, 257-268, Rdnr. 16). Auf dieser Grundlage ist auch zu beurteilen, ob der Gesellschafter einer GmbH zu dieser gleichzeitig in einem Beschäftigungsverhältnis steht. Dies ist grundsätzlich neben seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung möglich. Die Versicherungspflicht des Geschäftsführers einer GmbH, der zugleich deren Gesellschafter ist, hängt davon ab, ob wegen seiner Kapitalbeteiligung noch ein Verhältnis der persönlichen Abhängigkeit vorliegt. Hat ein solcher Geschäftsführer aufgrund seiner Kapitalbeteiligung einen so maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft, dass er jeden ihm nicht genehmen Beschluss verhindern kann, so fehlt die das versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis wesentlich kennzeichnende persönliche Abhängigkeit (BSG, Urteil vom
2. Dezember 1999, B 2 U 48/98 R, ). Dies ist immer der Fall, wenn der Geschäftsführer Mehrheitsgesellschafter ist, er also über die Hälfte des Stammkapitals der Gesellschaft oder mehr verfügt (BSGE 23, 83, 84 = SozR a.a.O.; BSGE 42, 1, 2 = SozR 2200 § 723 Nr. 1; BSG SozR Nr. 30 zu § 539 RVO), und zwar auch dann, wenn er von der ihm zustehenden Rechtsmacht tatsächlich keinen Gebrauch macht und die Entscheidung anderen überlässt (BSG SozR 3-4100 § 168 Nrn. 5 und 8; BSGE 66, 69, 71 = SozR 4100 § 104 Nr. 19-. Unter Umständen genügt aber schon ein geringerer Kapitalanteil, insbesondere wenn er über eine Sperrminorität verfügt, die sich u.a. darauf erstreckt, ihm nicht genehme Weisungen zu verhindern (vgl. BSG SozR 3-4100 § 104 Nr. 8; SozR 3-4100 § 168 Nr. 8). Der Umkehrschluss, dass mangels eines durch die Kapitalbeteiligung hervorgerufenen beherrschenden Einflusses auf die Gesellschaft regelmäßig ein Abhängigkeitsverhältnis des Gesellschafter-Geschäftsführers anzunehmen ist, ist allerdings in dieser allgemeinen Form nicht zulässig. In solchen Fällen hängt das Vorliegen eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses wesentlich davon ab, ob der Geschäftsführer nach dem Gesamtbild seiner Tätigkeit einem seine persönliche Abhängigkeit begründenden Weisungsrecht der GmbH unterliegt. Denn auch wenn der geschäftsführende Gesellschafter über keine Mehrheit am Stammkapital und auch nicht über eine Sperrminorität verfügt, kann eine abhängige Beschäftigung weiter dann ausgeschlossen sein, wenn es ihm sein tatsächlicher Einfluss auf die Willensbildung der GmbH gestattet, nicht genehme Weisungen der genannten Art zu verhindern (vgl. BSG SozR 2100 § 7 Nr. 7;

§ 7Nr. 4). Dies kann z.B. der Fall sein, wenn er in der Gmb

H "schalten und walten" kann wie er will, weil er die Gesellschafter persönlich dominiert oder weil diese wirtschaftlich von ihm abhängig sind (BSG, Urteil vom

1. Dezember 1999, B 2 U 48/98 R, ). Allerdings machen auch weitreichende Entscheidungsbefugnisse einen "leitenden Angestellten", der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem verfeinerten Weisungsrecht unterliegt, aus diesem noch keinen Selbständigen (BSG, Urteil vom
2. April 2013, B 12 KR 19/11 R, Rdnr. 29). Ausgangspunkt für die Prüfung, ob eine abhängige Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt, ist nach diesen Grundsätzen zunächst der Geschäftsführervertrag zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1) (vgl. BSG, Urteil vom
3. April 2013, B 12 KR 19/11 R, Rdnr. 17). Dieser Vertrag sieht - insoweit in einer für einen angestellten Geschäftsführer typischen Formulierung - vor, dass der Beigeladene zu 1) seine Geschäftsführertätigkeit "nach Anweisungen der Gesellschafter" ausführt (§ 1 Abs. 1 und 3 GfV). Nach der gesellschaftsvertraglichen Formulierung ist diese Weisungsgebundenheit des Beigeladenen zu 1) auch nicht - wie sonst häufig - auf einzelne, besonders bedeutende oder herausgehobene Geschäfte für die Gesellschaft beschränkt (wie z.B. Erwerb oder Veräußerung von Grundstücken, Verpflichtungsgeschäfte ab einem bestimmten Betrag), sondern umfassend. Im Übrigen enthält der Vertrag des Beigeladenen zu 1) allerdings einige Regelungen, die arbeitnehmeruntypisch sind. So enthält der Vertrag weder Regelungen zur Arbeitszeit noch zu einem Urlaubsanspruch des Beigeladenen zu 1). Der Beigeladene zu 1) schuldet seine Arbeitskraft auch nicht ausschließlich der Klägerin, sondern ist berechtigt, daneben noch andere Geschäfte zu betreiben; tatsächlich ist der Beigeladene noch mit zwei weiteren Firmen beruflich tätig. Am auffälligsten ist aber die für einen Arbeitnehmer völlig untypische Vergütungsregelung. Der Beigeladene zu 1) erhält nach § 3 GfV keinerlei feste Vergütung, sondern einen Anteil von 40 % des Rohertrags der Gesellschaft. Diese Vergütungsregelung ist durch die Zusage der Treugeberin der Mehrheitsgesellschafterin vom
4. August 1987 zwischenzeitlich zugunsten des Beigeladenen zu 1) weiter dahingehend geändert worden, dass der Beigeladene zu 1) für seine Tätigkeit als Geschäftsführer Anspruch auf einen Anteil von bis zu 85 % des Rohertrags der Gesellschaft nach Abzug der Zahlung des Ausgleichanspruchs an Herrn A. A. hat. Angesichts dessen arbeitet der Beigeladene zu 1) als Geschäftsführer der Klägerin faktisch nicht für fremde, sondern für eigene Rechnung. Zu berücksichtigen ist weiter, dass der Beigeladene zu 1) in der tatsächlichen Ausgestaltung seiner täglichen Arbeit von Weisungen unabhängig ist. Nach seiner glaubhaften Darstellung, die sich mit der Stellungnahme der Firma E. GmbH deckt und durch weitere Umstände, insbesondere das jahrelange Nichtabhalten von Gesellschafterversammlungen, belegt wird, führt der Beigeladene zu 1) das Geschäft der Klägerin faktisch wie ein selbständiger Unternehmer. Er trifft sämtliche Sach- und Personalentscheidungen allein. So hat er bspw. in alleiniger Verantwortung und ohne Rücksprache mit den Gesellschaftern für die Klägerin eine Filiale in J-Stadt eröffnet. All dies reicht jedoch nicht aus, um den Beigeladenen zu 1) als Selbständigen zu beurteilen. Denn die Unternehmensträgerschaft liegt nicht bei ihm. Er hat rechtlich keinen beherrschenden Einfluss auf die Unternehmensleitung. Sein Kapitalanteil an der Gesellschaft beträgt lediglich 2 %. Selbst unter Berücksichtigung der Tatsache, dass ein weiterer Anteil des Stammkapitals von 46 % im Wege der Erbfolge auf seine Mutter übergegangen und davon auszugehen ist, dass diese im Streitfall mit ihrem Sohn stimmen würde, kann der Beigeladene zu 1) ihm unliebsame Weisungen der Gesellschaft durch entsprechende Gesellschafterbeschlüsse daher nicht verhindern. Denn nach dem Gesellschaftsvertrag werden Gesellschafterbeschlüsse mit der (einfachen) Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, soweit nicht Gesetz oder Gesellschaftsvertrag eine größere Mehrheit vorsehen. Mithin kann die Mehrheitsgesellschafterin mit ihrem Stammkapitalanteil von 51 % jeden von ihr gewünschten Beschluss durchsetzen. Der Beigeladene zu 1) verfügt auch nicht über eine Sperrminorität oder eine sonstige, Mehrheitsentscheidungen verhindernde Rechtsposition. Der Einwand des Beigeladenen zu 1), das Weisungsrecht bestehe lediglich auf dem Papier und habe in der Realität der Gesellschaft keinerlei Bedeutung, weil ihm der Mehrheitsgesellschafter seit der Gründung völlig freie Hand lasse und auf jede Einflussnahme auf die Geschäftsführung verzichte, führt zu keinem anderen Ergebnis. Das BSG weist zu Recht darauf hin, dass die Beurteilung der Sozialversicherungspflicht sich an der Rechtsmacht orientieren muss. Dabei kann ein und dasselbe Versicherungsverhältnis nicht danach unterschieden werden, ob der faktische Spielraum des Beschäftigten zu einem bestimmten Zeitpunkt größer oder kleiner ist. Eine "Schönwetterselbstständigkeit", welche maßgeblich auf den Einfluss des Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführers in ruhigen, wirtschaftlich erfolgreichen Zeiten abstellt, ist abzulehnen. Entscheidend ist und bleibt die Befugnis der Mehrheitsgesellschafterin, gerade bei einer ihr nicht genehmen Entwicklung der Geschäfte auf die Tätigkeit des Geschäftsführers einzuwirken. So liegt der vorliegende Fall. Die Gesellschafter könnten dem Beigeladenen zu 1) nach den Regelungen im Gesellschaftsvertrag und im Geschäftsführervertrag ins Einzelne gehende Weisungen erteilen. Dass dies ein nicht nur theoretisches Gedankenspiel ist, zeigt die Absichtserklärung zur Gründung der Gesellschaft vom
5. Juni
6. Aus dieser wird deutlich, dass zum damaligen Zeitpunkt und offensichtlich vor dem Hintergrund der vorher in der Geschäftsbeziehung zu A. entstandenen wirtschaftlichen Schwierigkeiten seitens der Firma E. GmbH eine enge Führung der Geschäfte der neu gegründeten GmbH beabsichtigt war; denn dort werden konkrete Bedingungen für das Tätigwerden am Markt formuliert, Spekulationsgeschäfte ausdrücklich verboten und eine Geschäftsführung " auf das Sparsamste" gefordert. Entsprechende Vorgaben könnte die Mehrheitsgesellschafterin kraft ihrer Rechtsmacht auch heute durchsetzen. Ebenso wäre sie aufgrund der gesellschaftsvertraglichen Regelungen in der Lage, den Beigeladenen zu 1) als Geschäftsführer abzuberufen. Aus der im Widerspruchverfahren der Beklagten vorgelegten Erklärung der Firma E. GmbH vom
7. März 2010, wonach diese "von dem qua Gesellschaftsvertrag und/oder Geschäftsführervertrag ableitbaren Recht, ihm (dem Beigeladenen zu 1)) Weisungen zu erteilen, absehen" wird, ergibt sich nichts anderes. Denn darin liegt kein durch den Beigeladenen zu 1) in seiner Funktion als Geschäftsführer rechtlich durchsetzbarer Verzicht der Mehrheitsgesellschafterin auf das Weisungsrecht. Die Beaufsichtigung und Anleitung der Geschäftsführer ist kein Geschäft eines einzelnen Gesellschafters, sondern aller Gesellschafter. Diese sind von Gesetzes wegen frei, in jeder beliebigen Geschäftsführungsangelegenheit zu entscheiden und damit den Geschäftsführer zu binden (Roth/ Altmeppen, GmbHG,
8. Aufl. 2012, § 45 Rdnr. 6). Diese Befugnisse sind durch den Gesellschaftsvertrag begründet und könnten dementsprechend nur durch Änderung des Gesellschaftsvertrags in den dafür gesetzlich vorgeschriebenen Formen (§ 53 GmbHG) abbedungen werden. Das ist hier nicht erfolgt. Die Klägerin kann auch nicht mit dem Einwand gehört werden, eine Einflussnahme der Mehrheitsgesellschafterin scheide wegen ihrer fehlenden fachlichen Erfahrung und der überlegenen Sachkunde des Beigeladenen zu 1) auf dem Markt der von ihr gehandelten pflanzlichen Öle aus. Ganz allgemein rechtfertigt allein eine vermeintliche "faktische Machtposition" des Gesellschafter-Geschäftsführers nicht die Annahme seiner Selbstständigkeit. Auch geschuldete Dienste höherer Art werden im Rahmen einer (abhängigen) Beschäftigung geleistet, wenn sie fremdbestimmt bleiben, weil sie in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgehen. Wie weit die Lockerung des Weisungsrechts in der Vorstellung des Gesetzgebers gehen kann, ohne dass deswegen die Stellung als Beschäftigter im Rechtssinne entfällt, zeigen beispielhaft die gesetzlichen Regelungen zum Nichtbestehen von Versicherungspflicht bei den Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft in der gesetzlichen Rentenversicherung und im Recht der Arbeitsförderung (§ 1 S. 4 SGB VI sowie § 27 Abs. 1 Nr. 5 SGB III). Diese Personen sind insoweit sozialversicherungsrechtlich den für Beschäftigte geltenden Regelungen unterworfen, auch wenn sie die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten haben und gegenüber der Belegschaft des Unternehmens Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen (stRspr, vgl. BSGE 65, 113, 116 f ;

§ 7Nr. 18 S 66 f; BSGE 100, 62 = Soz

R 4-2600 § 1 Nr. 3, Rdnr. 16; BSGE 107, 185 = SozR 4-2600 § 1 Nr. 6, Rdnr. 14). Denn sie bleiben von der Entscheidungsbefugnis der Organe der Gesellschaft abhängig. Daher machen auch weitreichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem verfeinerten Weisungsrecht unterliegt, diesen nicht zu einem Selbstständigen, selbst wenn er innerhalb des Betriebs als "Chef" angesehen wird (BSG, Urteil vom

1. April 2013 - B 12 KR 19/11 R -, SozR 4-2400 § 7 Nr. 21, Rdnr. 29). Auch dann, wenn einer mit dem Firmeninhaber nicht identischen Person in der betrieblichen Realität ein weitreichender Einfluss auf die Firmenleitung eingeräumt ist, bleibt die Rechtsmacht des Betriebsinhabers maßgeblich, etwa im Fall eines Zerwürfnisses die betreffende Person zu entlassen und an seiner Stelle eine andere Arbeitskraft mit entsprechendem Fachwissen einzustellen, ohne dass der "Betriebsleiter" die Rechtsmacht hat, dem mit Erfolgsaussicht entgegenzutreten (BSG a.a.O. unter Hinweis auf BSG, Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R, Rdnr. 32). Vor diesem Hintergrund hält der Senat zunächst die von der Klägerin (unter Bezugnahme auf Kaufmann/Kleemann, BB 2014, 825) vertretene Rechtsansicht, bei einer GmbH, bei der die Gesellschaftsbeteiligung für einen oder mehrere Gesellschafter eine reine Geldanlage sei, müsse entscheidend auf die tatsächlichen Machtverhältnisse abgestellt werden, für unzutreffend. Die Behauptung, eine Einmischung des Investors in das operative Geschäft sei in solchen Fällen weder beabsichtigt noch aufgrund oftmals fehlender Branchenkenntnis überhaupt möglich, erscheint in dieser Allgemeinheit im Übrigen schon deshalb als zweifelhaft, weil sich derartige Geldgeber für die Investitionsentscheidung in vielen Fällen entsprechenden Sachverstand besorgen werden. Im Übrigen ist es naheliegend, dass bei einem nicht den Erwartungen entsprechenden Verlauf der Firmenentwicklung gerade ein externer Geldgeber das operative Geschäft intensiv prüfen und versuchen wird, durch Weisungen an die Geschäftsführer oder auch deren Abberufung Kapitalverlust zu vermeiden. Die Frage wird in solchen Fällen - insbesondere bei Firmenneugründungen, bei denen Startkapital für eine neue Geschäftsidee akquiriert wird - eher sein, ob der Minderheitsgesellschafter- Geschäftsführer aufgrund spezieller Branchen- und Sachkunde tatsächlich allein in der Lage ist, das Geschäftsmodell in die Tat umzusetzen, eine Fortführung der Gesellschaft ohne seine Person und sein spezielles Wissen also faktisch ausscheidet. Von einer solchen Fallgestaltung ist vorliegend allerdings nicht auszugehen. Denn Trägerin des Mehrheitsanteils an der Klägerin - über die D. als Treuhänder - ist die Firma E. GmbH, also ein Unternehmen, welches auf dem einschlägigen Markt zumindest in einem Teilbereich, nämlich dem Handel mit Rizinusöl, selbst tätig ist. Diese Firma ist also kein reiner Geldgeber ohne jede Fachkenntnis, sondern sie wäre, was die Klägerin selbst einräumt, mit ihrem geschäftlichen know-how in der Lage, das Tätigwerden des Beigeladenen zu 1) zu kontrollieren und zu beeinflussen. Ebenso könnte sie kraft ihrer gesellschaftsrechtlichen Rechtsmacht bei Unzufriedenheit mit der Geschäftsführung des Beigeladenen zu 1) seine Abberufung veranlassen und ihn durch einen anderen Geschäftsführer ersetzen. Es gibt für den Senat insoweit auch keinen durchschlagenden Anhalt dafür, dass das Geschäft der Klägerin mit der Person des Beigeladenen zu 1) "steht und fällt". Vielmehr ist davon auszugehen, dass das Handelsgeschäft der Klägerin auch von einer anderen Person, die in diesem Segment bereits Erfahrungen gemacht hat, fortgeführt werden könnte, auch wenn diese möglicherweise nicht mit demselben Erfolg wie der Beigeladene zu 1) tätig werden würde. Eine Vergleichbarkeit des Beigeladenen zu 1) mit einem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer ergibt sich schließlich auch nicht unter dem Aspekt tatsächlicher wirtschaftlicher Einflussmöglichkeiten. Der Beigeladene zu 1) hat insoweit auf die von der C. C. & Co KG (mit ihm als persönlich haftendem Gesellschafter- zugunsten der Klägerin übernommene Bürgschaftserklärung vom
2. Juni 2002 für die Erfüllung von Kaufpreisforderungen der E. GmbH in unbeschränkter Höhe sowie auf von ihm der Gesellschaft gewährten Kredite verwiesen. Hierauf kommt es aus Sicht des Senats jedoch nicht an. Die Bürgschaftsübernahme bzw. die Hingabe von Darlehen war nicht verbunden mit den geschuldeten Diensten als Geschäftsführer der Klägerin. Vielmehr liegt insoweit ein eigenständiges Rechtsgeschäft neben dem Geschäftsführervertrag vor. Der Beigeladene zu 1) hat damit zwar ein zusätzliches Risiko übernommen, jedoch ohne dass erkennbar wäre, dass sich hierdurch seine rechtlichen oder tatsächlichen Einflussmöglichkeiten auf die Gesellschaft im Rahmen seiner Geschäftsführertätigkeit entscheidend verändert hätten (vgl. BSG, Urteil vom
3. August 2012, B 12 KR 25/10 R, Rdnr. 26). Der Senat ist sich bewusst, dass die von ihm vertretene Auslegung im Ergebnis dazu führt, dass ein Gesellschafter-Geschäftsführer, der nur einen Minderheitsgesellschaftsanteil hält, in aller Regel der Sozialversicherungspflicht unterliegt, sofern nicht einer der angesprochenen Ausnahmefälle (Sperrminorität; alleinige und unverzichtbare Sachkunde) vorliegt. Er hält dieses Ergebnis aber insbesondere unter dem Aspekt der Rechtssicherheit für notwendig. Denn die Katalogmerkmale, anhand derer im Rahmen der Prüfung von § 7 SGB IV ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis und eine selbständige (unternehmerische) Tätigkeit voneinander abgegrenzt werden, zeichnen sich in ihrer Anwendung in der Rechtspraxis häufig durch ein gewisses Maß an Unsicherheit und Beliebigkeit aus. Dies hat sich in der Vergangenheit in einer durchaus widersprüchlichen Entscheidungspraxis auch der Gerichte bei der Beurteilung insbesondere der Versicherungspflicht von GmbH-Geschäftsführern gezeigt (vgl. etwa BSG, Urteil vom
4. August 1990 - 11 RAr 77/89 -,

§ 7Nr.

4). Aus der Sicht des Senats ist daher der stärker als früher an der Rechtsmacht im Unternehmen orientierten Rechtsprechung des BSG zu folgen, weil sie den Weg zu einer einheitlichen und damit auch dem Gleichbehandlungsgrundsatz eher entsprechenden Rechtsanwendung ebnet. Mithin fordert die Beklagte als Einzugsstelle für den Gesamtsozialversicherungsbeitrag von der Klägerin als Arbeitgeberin zu Recht Beiträge zur Renten- und Arbeitslosenversicherung nach (vgl. §§ 28d, 28e Abs. 1 Satz 1, 28h Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Beitragsansprüche, die nicht rechtzeitig erfüllt worden sind, hat die Einzugsstelle geltend zu machen; sie entscheidet nicht nur über die Versicherungspflicht, sondern auch über die Beitragshöhe (§ 28h Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 1 SGB IV). Maßgeblich ist dabei das dem Beigeladenen zu 1) zugewandte Arbeitsentgelt im Sinne von § 14 Abs. 1 SGB IV. Insoweit hat die Beklagte in dem angefochtenen Bescheid in nicht zu beanstandender Weise die Beiträge aus dem an den Beigeladenen zu 1) gezahlten Arbeitsentgelt zuzüglich geldwerter Vorteile aus privater Firmenwagennutzung, Sonderzahlungen sowie der Übernahme von Steuerbeträgen durch den Arbeitgeber errechnet. Die Berechnungsgrundlage wie auch die Höhe der Beitragsnachforderung hat die einschlägig fachkundig beratene Klägerin nicht beanstandet; auch für den Senat ergeben sich insoweit keine Zweifel an der Richtigkeit der Berechnung. Ebenso ist die Nachforderung der sog. U1 - und U2-Umlage nach § 7 AAG für die Zeit ab dem

1. Januar 2006 als auch der Umlage nach § 358 SGB III für das Insolvenzgeld für das Jahr 2009 durch die Beklagte rechtmäßig. Insoweit nimmt der Senat auf die ausführlichen Darlegungen der Beklagten in dem angefochtenen Bescheid Bezug und sieht zur Vermeidung von Wiederholungen von einer weiteren Begründung ab (§ 136 Abs. 3 SGG).
2. Die Berufung der Beklagten hat dagegen Erfolg. Die Beitragsansprüche für die Jahre 2004/2005 sind nicht verjährt. Ansprüche auf Beiträge verjähren in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahrs, in dem sie fällig geworden sind (§ 25 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Für die Hemmung, die Ablaufhemmung, den Neubeginn und die Wirkung der Verjährung gelten die Vorschriften des BGB sinngemäß (§ 25 Abs. 2 SGB IV). Hiernach scheitert der Eintritt von Verjährung - was das Sozialgericht nicht beachtet hat - bereits daran, dass die Klägerin sich auf Verjährung zu keinem Zeitpunkt berufen hat. Die Verjährung ist nicht schon von Amts wegen zu beachten, sondern muss als Einrede erhoben sein. Zwar wurde vor Inkrafttreten des § 25 SGB IV am
3. Juli 1977 die damals geltende zweijährige Verjährung (§ 29 Abs. 1 RVO) nach Praxis und Rechtsprechung (vgl. BSGE 22, 173, 176 ff. = SozR Nr. 8 zu § 1399 RVO; BSGE 25, 73, 74 f = SozR Nr. 12 zu § 29 RVO) von Amts wegen berücksichtigt. Hieran ist aber zur Überzeugung des Senats angesichts einer geänderten Gesetzeslage nicht festzuhalten, nachdem für die Wirkung der - nunmehr vierjährigen - Verjährung das Gesetz ausdrücklich auf die Vorschriften des BGB verweist und damit auch auf § 222 Abs. 1 BGB, wonach der Schuldner lediglich zur Leistungsverweigerung berechtigt ist (ebenso Bayerisches Landessozialgericht, Urteil vom
4. September 2008 - L 8 AL 236/06 -, Rn. 51, ; offen gelassen in BSGE 56, 266, 269 = SozR 2200 § 1418 Nr. 8). Von einem solchen Leistungsverweigerungsrecht hat die Klägerin jedoch, wie sie auch im Erörterungstermin vor dem Senat bestätigt hat, keinen Gebrauch gemacht. Angesichts dessen kann es der Senat dahinstehen lassen, ob dem Sozialgericht hinsichtlich seiner Auffassung zur Berechnung der Verjährung zu folgen ist. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 197a SGG, § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung, die Streitwertfestsetzung auf § 52 Abs. 3 Gerichtskostengesetz. Der Senat hat die Revision nach § 160 Abs. 2 SGG wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zugelassen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190009668