Verfahrensgang vorgehend SG Kassel, 17. September 2014, S 12 KR 86/13 nachgehend BSG, B 12 KR 3/17 R Tenor Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Sozialgerichts Kassel vom 17. September 2014

§ 7Nr.

5; Urteil vom 24. Januar 2007 - B 12 KR 31/06 R,

§ 7Nr.

7; Urteil vom

1. Mai 2008 - B 12 KR 13/07 R, USK 2008-45 und Urteil vom
2. März 2009 - B 12 KR 21/07 R; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung Bundesverfassungsgericht, Kammerbeschluss vom
3. Mai 1996 - 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr. 11). Diese Beurteilungsgrundsätze sind auch auf Bühnenkünstler anzuwenden. Die Tätigkeit eines Bühnenkünstlers kann grundsätzlich sowohl als Beschäftigung als auch im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses ausgeübt werden. Der von den Spitzenverbänden der Versicherungsträger erarbeitete Abgrenzungskatalog für im Bereich Theater, Orchester, Rundfunk- und Fernsehanbieter, Film- und Fernsehproduktionen (künstlerisch und publizistisch) tätige Personen bietet insoweit eine Beurteilungshilfe, ohne die Gerichte hieran bei der Gesamtwürdigung im Einzelfall zu binden (BSG, Urteil vom
4. März 2013 - B 12 R 13/10 R -,

§ 7Nr.

19). Der Kläger stand unter Beachtung der vorstehenden Grundsätze im streitgegenständlichen Zeitraum in keinem Beschäftigungsverhältnis zu der Beigeladenen zu 1), da in dem Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1) die Merkmale einer selbständigen Tätigkeit im Rahmen eines Auftragsverhältnisses überwiegen. Keine maßgebliche Bedeutung kommt dabei dem Umstand zu, dass der Kläger im Rahmen seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1) kein wesentliches unternehmerisches Risiko zu tragen hatte. Soweit nach der Absprache mit der Beigeladenen zu 1) kein Honoraranspruch des Klägers bestanden hätte, falls dieser nicht dazu in der Lage gewesen wäre, die Aushilfstätigkeiten am

1. und
2. Dezember 2011 auszuüben, begründet dies allein noch kein wesentliches unternehmerisches Risiko. Hierbei trägt der Kläger lediglich das - Arbeitnehmer in derartigen Fällen gleichermaßen treffende - (allgemeine) Risiko, die eigene Arbeitskraft infolge unterbleibenden Dienstantritts zeitweise nicht verwerten zu können. Ein unternehmerisches Risiko ist demgegenüber nur dann Hinweis auf eine selbstständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen. Auch aus dem Umstand, dass jemand stets aufs Neue seine Entschließungsfreiheit betätigen kann, einen weiteren Auftrag anzunehmen und damit eine weitere Vertragsbeziehung zu begründen oder nicht, können zwingende Schlüsse weder in der einen - Beschäftigung - noch in der anderen Richtung - selbstständige Tätigkeit - gezogen werden (BSG, Urteil vom
3. März 2013, a.a.O., m.w.N.). Im Übrigen stellt das wesentliche "Betriebskapital" eines Sängers dessen Stimme dar. Ein Risiko besteht diesbezüglich insoweit, als ein Verlust oder die Beschädigung der Stimme durch Erkrankungen oder Überbeanspruchung eintreten können. Dieses Risiko trägt allein der Kläger, dem es obliegt durch Stimmtraining, eine gesunde Lebensweise und die dosierte Anzahl von Auftritten seine Stimme zu erhalten und zu pflegen. Insoweit unterscheidet sich ein fest angestellter Chorsänger allerdings nicht von einem freiberuflichen Solisten, so dass der Senat insgesamt dem Kriterium des unternehmerischen Risikos in diesem Bereich keine entscheidungserhebliche Bedeutung beimisst. Das wesentliche Kriterium für das Vorliegen eines selbstständigen Auftragsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1) besteht demgegenüber vorliegend in dem Umstand, dass der Kläger lediglich temporär für jeweils eine Vorstellung von der Beigeladenen zu 1) engagiert worden ist. Der Kläger war insoweit nicht in den Betriebsablauf der Beigeladenen zu 1) eingebunden, als er nicht Teil des Ensembles war und an keinen Proben teilgenommen hat. Dies ergibt sich übereinstimmend aus den Angaben der Beigeladenen zu 1) sowie den Einlassungen des Klägers und wird auch von der Beklagten nicht in Abrede gestellt. Eine Gebundenheit des Klägers im Hinblick auf Zeit, Ort und Art der zu erbringenden Dienstleistung ergab sich vorliegend allein aus dem Umstand, dass dieser als (temporäres) Mitglied eines Chores jeweils während einer einzigen Aufführung in diesen eingebunden war. Allein aufgrund der vorherigen Abrede mit der Beigeladenen zu 1) bestand die Verpflichtung, an einem bestimmten Ort und zu einer bestimmten Zeit "den Tannhäuser" einmalig im Rahmen eines Chores zu singen. Darüber hinaus bestand zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1) kein Dauerschuldverhältnis, innerhalb dessen der Kläger weiteren Weisungen unterlag. Der Kläger hat insoweit nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass der Unterschied eines "Abendgastes" zu einem fest angestellten Opernchorsänger in der eigenständigen, selbstverantwortlichen Vorbereitung besteht. Das Training bzw. das Üben und Proben findet bei festangestellten Opernchorsängern in Form von regelmäßigen Chorsaalproben unter Anleitung des Chordirektors während der Arbeitszeit statt, während dies sich im Falle des Klägers ausschließlich eigenverantwortlich zuhause oder in Form von Gesangsunterricht vollzieht. Aufgrund dessen findet die wesentliche eigenständige künstlerische Leistung nicht während, sondern vielmehr bereits vor der Vorstellung statt. Der Kläger war folglich nur zu einem geringen Teil seiner Tätigkeit in Bezug auf Zeit und Ort an Vorgaben der Beigeladenen zu 1) gebunden. Ein erheblicher Teil seiner Arbeit bestand in der Vorbereitung der Gesangspartie. Diese Vorbereitungsarbeiten leistete der Kläger selbständig und ohne fremde Vorgaben. Wann, wo, in welcher Weise und mit welchem künstlerischen Inhalt der Kläger die Gesangspartie einstudierte, bestimmte allein er selbst. Den künstlerischen Vorgaben der Chorleitung in Form von szenischen Sicherheitseinweisung und der Klärung der musikalischen Strichfassung kommt demgegenüber lediglich untergeordnete Bedeutung zu. Bei den eigentlichen Aufführungen bestand keine ins Gewicht fallende Weisungsgebundenheit des Klägers. Der Kläger war hier zwar nicht fachlich weisungsfrei, sondern hatte sich in die von anderen bestimmte Gesamtkonzeption des Werkes einzuordnen. Das stellt aber nur eine schwache Weisungsbindung dar, die alleine ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis nicht zu begründen vermag (vgl. BAG, Urteil vom
4. Februar 2007 - 5 AZR 270/06 - juris, Rn. 18; Urteil vom
5. Oktober 2002 - 5 AZR 405/01 - juris). Soweit das BSG in seinem Urteil vom
6. März 2013 (B 12 R 13/10 R -,

§ 7Nr.

19) die für eine abhängige Beschäftigung maßgebliche Weisungsgebundenheit allein schon durch das Zusammenwirken mehrerer Musiker in einem Ensemble begründet sieht, vermag der Senat dem für die vorliegende Fallkonstellation nicht zu folgen. Insoweit wurde von der Beigeladenen zu 1) und dem Kläger übereinstimmend und nachvollziehbar dargelegt, dass für Choraushilfen, die für einzelne Vorstellungen engagiert werden, keine Verpflichtung für den allgemeinen Dienst besteht, sondern allenfalls eine kurze szenische (Sicherheits-)Einweisung und die Klärung der musikalischen Strichfassung unmittelbar vor dem Auftritt stattfindet. Die Verpflichtung zur Darbietung der Chorpartie in der jeweiligen Stimmgruppe sowie die Gestaltung der konkreten darstellerischen Inszenierung ergeben sich bei dem nur einmalig auftretenden Abendgast hingegen jeweils bereits unmittelbar aus der abgeschlossenen Honorarvereinbarung. Darüber hinausgehenden Weisungen des Theaters bzw. dessen künstlerischer Leitung sind nach den übereinstimmenden Angaben des Klägers und der Beigeladenen zu 1) bereits aufgrund der Kürze der Zeit zwischen dem Engagement und dem Auftritt nicht möglich. Der Senat vermag dem Kläger auch insoweit zu folgen, als der maßgebliche Unterschied zwischen einem abhängig beschäftigten Chorsänger und der für einen Auftritt kurzfristig engagierten Choraushilfe darin besteht, dass die eigenständige künstlerische Leistung bei Letzterem in erheblichem Maße nicht während, sondern vielmehr vor der Vorstellung stattfindet. Das Training bzw. das Üben und Proben findet bei festangestellten Opernchorsängern in Form von regelmäßigen Chorsaalproben unter der Weisungsgebundenheit der künstlerischen Leitung statt, während es dem als Aushilfe einmalig einspringenden Chorsänger obliegt, sich eigenverantwortlich zuhause oder in Form von Gesangsunterricht die notwendigen Kenntnisse und Fertigkeiten anzueignen, um den von ihm geschuldeten Beitrag zur künstlerischen Gesamtleistung des Chores eigenständig erbringen zu können. Im Übrigen war auch die Zeit der Dienstleistung hinsichtlich der Aufführungen im Wesentlichen bereits durch die Absprache zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1) festgelegt. Ein darüber hinausgehendes zeitliches Weisungsrecht ergibt sich weder aus den Einlassungen des Klägers noch aus den Ausführungen der Beigeladenen zu 1). Entsprechendes gilt für Inhalt, Dauer und Ort der Tätigkeit. Diese ergaben sich schon aus dem Engagement des Klägers als solchem und bedurften keiner weiteren Weisungen durch die Beigeladene zu 1). Von der Beigeladenen zu 1) wurde diesbezüglich darauf hingewiesen, dass die Meldung des Klägers als abhängig Beschäftigter allein aufgrund der Vorgabe unter Ziffer 2.2 des Abgrenzungskataloges für die im Bereich Theater, Orchester, Rundfunk- und Fernsehanbieter, Film- und Fernsehproduktionen tätige Personen erfolgt ist. Danach sind gastspielverpflichtete Künstler einschließlich der Instrumentalsolisten selbständig, wenn sie an einer nur gelegentlich aufgeführten konzertanten Opernaufführung, einem Oratorium, Liederabend oder dergleichen mitwirken. Orchesteraushilfen sind ausnahmsweise selbständig tätig, wenn sie ohne Verpflichtung für den allgemeinen Dienst (z.B. keine regelmäßige Probenverpflichtung) bestimmte musikalische Aufgaben übernehmen und sich dadurch von den fest angestellten Orchestermitgliedern erheblich unterscheiden. Schauspieler, (Chor-) Sänger und Tänzer, die als Aushilfen tätig werden, sind grundsätzlich als abhängig Beschäftigte anzusehen. Diese Differenzierung vermag der Senat in Übereinstimmung mit der Beigeladenen zu 1) nicht nachzuvollziehen. Danach haben auch Choraushilfen, die für einzelne Vorstellungen engagiert würden, keine Verpflichtung für den allgemeinen Dienst und damit insbesondere keine regelmäßige Probenverpflichtung. Die hier allein erforderliche kurze Einweisung kann sowohl bezüglich des zeitlichen Umfangs als auch bezüglich der Intensität aufgrund der nachvollziehbaren Ausführungen der Beigeladenen zu 1) nicht mit einer regulären Probe gleichgestellt werden. Zwischen Choraushilfen und Orchesteraushilfen bestehen folglich keine wesentlichen Unterschiede, die geeignet sein könnten, eine unterschiedliche statusrechtliche Behandlung zu rechtfertigen. Choraushilfen sind danach genauso wie Orchesteraushilfen nicht in den Theaterbetrieb eingegliedert. Sie unterliegen keinen arbeitsrechtlichen Weisungen. Sie haben die Chorpartien ihrer Stimmgruppe zu singen und müssen - soweit dies in der Kürze der Zeit möglich ist - die konkrete Inszenierung darstellerisch umsetzen. Diese Verpflichtung ergibt sich bereits aus der Honorarvereinbarung und bedarf keiner drüber hinausgehenden Weisungen des Theaters. Gleiches gilt für Arbeitszeit und Arbeitsort. Im Ergebnis überwiegen damit bezüglich der Auftritte des Klägers für die Beigeladene zu 1) am 23. und 30. Dezember 2011 die Merkmale einer nicht sozialversicherungspflichtigen selbstständigen Tätigkeit, so dass die Entscheidung des Sozialgerichts Kassel vom 17. Dezember 2014 sowie der Bescheid der Beklagten vom 21 September 2012 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 27. Februar 2013 keinen Bestand haben konnten. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG) und folgte der Entscheidung in der Hauptsache. Gründe für einen Kostenanspruch der Beigeladenen vermochte der Senat nicht zu erkennen, da diese sich weder zur Sache geäußert noch eigene Anträge gestellt haben. Die Revision war zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 SGG vorliegen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190009892