Unzulässiger Wettbewerb durch Einsatz von Animateuren bei "sexuellen Dialogen" im Datex-J-Dienst Verfahrensgang vorgehend LG Frankfurt, 22. Februar 1995, 2-6 0 649/94, Urteil Tenor Nach teilweiser Klagerücknahme (im Auskunftsbegehren) wird die Berufung der Beklagten gegen das am 22.2.1995 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main mit der Maßgabe zurückgewiesen,
- a)dass der Unterlassungsausspruch (Ziffer 1 des Tenors des angefochtenen Urteils) die folgende Fassung erhält: Der Beklagten wird unter Aufrechterhaltung der Ordnungsmittelandrohung untersagt, bei dem von ihr in dem ...Dienst der A betriebenen Btx-Dialogsystem "C" oder bei künftigen von ihr zu betreibenden Btx- Dialogsystemen in den auf dem Bildschirm sichtbaren Teilnehmerübersichten "D" (Teilnehmer) anzuzeigen, die von den Mitarbeitern des Systembetreibers erzeugt werden, es sei denn, diese "D" werden als Mitarbeiter des Systembetreibers kenntlich gemacht oder es erfolgt ein gesonderter, deutlicher Hinweis im Rahmen des Einzeldialogs, dass es sich bei den "D" auch um Mitarbeiter des Systembetreibers handeln kann.
- b)dass in der Verurteilung zur Auskunft (Ziffer 2 des Tenors des angefochtenen Urteils) die Worte "mit wie vielen Mitarbeitern" entfallen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 220.000,-- DM abzuwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheitsleistungen können auch in Form einer selbstschuldnerischen, unwiderruflichen, unbefristeten Bürgschaft eines als Zoll- und Steuerbürge zugelassenen inländischen Kreditinstituts erbracht werden. Beschwer der Beklagten: 199.000,-- DM. Tatbestand Randnummer 1 Beide Parteien betreiben im ...Dienst der A1 Bildschirmtext-Programme, die auf den sexuellen Dialog zwischen den Teilnehmern angelegt sind. Interessierte Inhaber von Btx- Anschlüssen können sich in das Programm des jeweiligen Systembetreibers einwählen und gegen Entgelt, dessen Höhe im Programm der Beklagten von der Verweildauer im System abhängig ist, per Bildschirm in einen schriftlichen Dialog mit anderen Teilnehmern treten. Dazu wählt jeder Teilnehmer ein oder mehrere D, unter denen er anonym im System auftritt. Die D aller aktuell im System befindlichen Teilnehmer erscheinen auf dem Bildschirm in einer Liste, so dass eine Kontaktaufnahme zwischen allen Teilnehmern möglich ist. Beide Parteien setzen eigene Mitarbeiter in der Funktion von Spielleitern ein, die ebenfalls unter einem D, jedoch in einer anderen Farbe als die D der Dialogpartner, auf dem Bildschirm erscheinen. Darüber hinaus beschäftigt die Beklagte im Rahmen ihres Programms "C" eigene Animateure, die als Dialogpartner am Programm teilnehmen, ohne dass sich deren D von denen der externen Teilnehmer unterscheiden lassen. Randnummer 2 Im Laufe eines Ermittlungsverfahrens der Staatsanwaltschaft Köln (Az. …/91), das zu einer Durchsuchung der Geschäftsräume der Beklagten am 3./4.2.1994 führte, ist die Beklagte dazu übergegangen, in ihrem Programm nach Anwahl der Startseite und vor dem Einloggen in das eigentliche Dialogsystem folgenden Hinweis einzublenden: Randnummer 3 "Sehr geehrter Teilnehmer! Randnummer 4 Du kannst unter mehreren verschiedenen D Dialoge in unserem Teletreff mit großem Anzeigenmarkt und vielen, vielen Überraschungen führen. Um die Attraktivität des Dialogsystems zu steigern, setzen wir Animateure ein. Dein Gesprächspartner kann also ein Animateur sein, der auch unter mehreren D sich im System befindet. Randnummer 5 Wir wünschen Dir gute Unterhaltung". Randnummer 6 Wegen der Einzelheiten wird auf den Ausdruck der entsprechenden Bildschirmmaske (Bl. 55 d.A.) verwiesen. Randnummer 7 Mit der am 29.7.1994 eingereichten und am 26.8.1994 zugestellten Klage nimmt die Klägerin die Beklagte auf Unterlassung, Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht mit der Begründung in Anspruch, die Teilnehmer am Dialogsystem der Beklagten würden durch den verdeckten Einsatz von Animateuren irregeführt (§ 3 UWG). Sie hat vorgetragen, die externen Teilnehmer erwarteten, dass sich hinter jedem D ein "echter" Dialogpartner verberge. Tatsächlich stünden dagegen bei der Beklagten hinter den angezeigten D zu 80 - 90 % Animateure. Auch der nachträglich eingeblendete Hinweis beseitige die Irreführungsgefahr nicht. Durch das Verhalten der Beklagten sei es bei ihr - der Klägerin - zu einem Umsatzrückgang gekommen. Randnummer 8 I. Die Klägerin hat beantragt, wie folgt zu erkennen: 1. Die Beklagte wird verurteilt, bei Meidung von Ordnungsgeld bis 500.000,-- DM - ersatzweise Ordnungshaft - oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollstrecken an ihrem Geschäftsführer, für jeden Fall der Zuwiderhandlung es zu unterlassen, bei dem von ihr in dem ... Dienst der A betriebenen Btx-Dialogsystem "C" oder bei künftigen von ihr zu betreibenden Btx-Dialogsystemen in den auf dem Bildschirm sichtbaren Teilnehmerübersichten "D" (Teilnehmer) anzuzeigen, die von Mitarbeitern des Systembetreibers erzeugt werden, es sei denn, diese "D" werden als Mitarbeiter des Systembetreibers kenntlich gemacht, 2. der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte die vorstehend zu Ziffer 1 bezeichneten Handlungen begangen hat, wobei die Angaben danach aufzuschlüsseln sind, seit wann, mit wie vielen Mitarbeitern und zu welchen jeweiligen täglichen Beginn- und Endzeiten die Handlungen begangen wurden. I) Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen denjenigen Schaden zu erstatten, der ihr durch die vorstehend zu Ziffer I. 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird. Randnummer 9 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Randnummer 10 Sie hat vorgetragen, die Teilnehmer an den streitgegenständlichen Dialogsystemen erwarteten nicht, auf einen "echten" Dialogteilnehmer zu treffen. Es sei gerade Kennzeichen des Systems, dass jeder Teilnehmer anonym in verschiedene Rollen schlüpfen könne. Dem Kunden sei es daher egal, ob er mit einem externen Teilnehmer oder mit einem Animateur kommuniziere. Jedenfalls reiche der nunmehr vorgeschaltete Hinweis auf der Einstiegsseite zur Aufklärung aus. Im Übrigen verhalte die Klägerin sich rechtsmissbräuchlich, weil sie bzw. ihr nahestehende Unternehmen ebenfalls verdeckte Animateure einsetzten. Schließlich sei der Eintritt eines Schadens auf Seiten der Klägerin auch theoretisch nicht denkbar. Randnummer 11 Mit Urteil vom 22.2.1995, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung. Randnummer 12 Die Beklagte wiederholt und vertieft im wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend trägt sie vor, ein ausreichender Hinweis auf den Einsatz von Animateuren finde sich auch in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Bl. 137 d.A.), wo es unter Ziffer 5 heißt: "Mit Absenden der Übergabeseite zum ER akzeptiert der Teilnehmer ausdrücklich die Tatsache, dass ein Teilnehmer unter verschiedenen Identitäten im Programm agieren kann. Das gleiche gilt für Teilnehmer am Dialog, die vom Anbieter gestellt werden". Weiter wendet die Beklagte ein, zur Auskunftserteilung in der verlangten Form nicht in der Lage zu sein, da die Firma E GmbH, die sie mit dem Einsatz der Animateure beauftragt habe, diese Animateure gleichzeitig für die Dialogsysteme fünf anderer - von der Klägerin parallel verklagter - Unternehmen einsetze. Randnummer 13 Die Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. Randnummer 14 Die Klägerin beantragt, die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass der Unterlassungsantrag den zusätzlichen Satzbestandteil nach den Worten "kenntlich gemacht" aufweist: "oder es erfolgt ein gesonderter, deutlicher Hinweis im Rahmen des Einzeldialogs, dass es sich bei den "D" auch um Mitarbeiter des Systembetreibers handeln kann"; außerdem mit der Maßgabe, dass in dem Auskunftsantrag die Worte "mit wie vielen Mitarbeitern" entfallen. Randnummer 15 Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Zur Verdeutlichung der von ihr behaupteten Verkehrserwartung legt sie ergänzend Zeitschriftenartikel vor, wegen deren Inhalts auf Bl. 171 ff. d.A. verwiesen wird. Randnummer 16 Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 17 Die zulässige Berufung hat, nachdem die Klägerin im Berufungsverfahren den Unterlassungsantrag klargestellt und die Auskunftsklage zu einem geringen Teil zurückgenommen hat, in der Sache keinen Erfolg. Randnummer 18 I. Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch (Antrag zu I. 1) aus § 3 UWG zu. Wie das Landgericht zu Recht angenommen hat, macht die Beklagte mit der bisherigen Ausgestaltung und Präsentation ihres Btx-Dialogsystems den Einsatz von bezahlten Animateuren nicht hinreichend deutlich und führt den Verkehr hierdurch über die Art der von ihr angebotenen Leistung irre. Randnummer 19 Der Teilnehmer an einem Kommunikationssystem der streitgegenständlichen Art geht ohne gegenteilige Hinweise davon aus, dass sich hinter allen D, mit denen er in Verbindung treten kann oder die mit ihm in Verbindung treten, externe Teilnehmer, also Personen verbergen, die wie er hierfür Gebühren entrichten und daher ein auf persönlicher Neigung beruhendes Interesse an einem Dialog haben. Dies gilt insbesondere, wenn - wie im System der Beklagten - die D anderer Mitarbeiter des Systembetreibers, die nicht als Dialogpartner, sondern lediglich als Spielleiter tätig sind, auf dem Bildschirm farblich besonders gekennzeichnet sind. Unter diesen Umständen wird der Gedanke, es könnten auch unter den übrigen D bezahlte Animateure des Veranstalters am Dialog teilnehmen, durch nichts nahegelegt. Randnummer 20 Die damit hervorgerufene Fehlvorstellung, hinter allen zum Dialog bereiten D stünden externe Teilnehmer, ist relevant im Sinne von § 3 UWG, weil die Kenntnis, dass es sich auch um Animateure handeln kann, die Entscheidung über die Teilnahme am System beeinflussen kann. Dies liegt - wie das Landgericht mit Recht ausgeführt hat - auf der Hand, wobei die hierzu erforderlichen Feststellungen aufgrund der Lebenserfahrung über menschliches Fühlen und Denken im allgemeinen getroffen werden können, ohne dass die Mitglieder des erkennenden Senats selbst zu den speziell angesprochenen Verkehrskreisen gehören müssten. Randnummer 21 Der besondere Reiz des streitgegenständlichen Dialogsystems besteht nicht nur darin, dass der einzelne Teilnehmer unter Wahrung seiner Anonymität in eine von ihm gewählte Rolle schlüpfen und seine sexuellen Phantasien ungehemmt zum Ausdruck bringen kann. Er darf vielmehr vor allem darauf hoffen, auf einen Partner zu treffen, der auf seine Äußerungen erwidert mit der Folge, dass sich für beide Seiten ein sexuell anregendes Kommunikationserlebnis ergibt. Unter diesen Umständen stellt es aus der Sicht des Teilnehmers einen wesentlichen Unterschied in der Qualität dar, ob sein Partner den Austausch aus echtem sexuellem Interesse an den Äußerungen des Teilnehmers beginnt und fortsetzt oder ob er - wie die von der Beklagten eingesetzten Animateure - dieses Interesse nur vorgibt, weil er dafür bezahlt wird. Erführe ein Teilnehmer, der während eines Dialogs der in Rede stehenden Art von einem "echten" Partner ausgegangen ist, im nachhinein, dass es sich in Wahrheit um einen bezahlten Animateur gehandelt hat, wäre er mit Sicherheit enttäuscht, wenn nicht sogar empört. Diese Einschätzung wird im übrigen nachdrücklich bestätigt durch die von der Klägerin vorgelegten Presseartikel, insbesondere das Interview in der Zeitschrift "…", in dem ein ehemaliger Animateur die genannten Zusammenhänge aus seiner Sicht anschaulich verdeutlicht. In diesem Zusammenhang ist ohne Bedeutung, dass auch die Äußerungen der "echten" Dialogpartner, die unter mehreren D gleichzeitig am System teilnehmen können, freier Phantasie entspringen können. Der entscheidende Unterschied zu den von der Beklagten eingesetzten Animateuren besteht darin, dass letztere allein daran interessiert sind, die externen Dialogteilnehmer so lange wie möglich im System zu halten, weil hiervon die Höhe der eingenommenen Gebühren des Systemveranstalters abhängt. Die von der Beklagten hervorgerufene Fehlvorstellung über die Art des Dialogpartners ist damit im vorliegenden Fall sogar von erheblicher Relevanz, weil sie die Entscheidung des Dialogteilnehmers über die (weitere) Inanspruchnahme der Dienstleistung entscheidend beeinflussen kann. Randnummer 22 Unter den genannten Umständen kann die weitere Frage dahinstehen, ob einzelne Teilnehmer darüber hinaus durch verdeckte Animateure auch deswegen in ihren Erwartungen enttäuscht werden, weil sie mit Hilfe des Dialogsystems der Beklagten persönlichen Kontakt zu finden hoffen. Randnummer 23 Die Beklagte hat in ihrem System bisher keine genügenden Vorkehrungen dafür getroffen, der geschilderten Irreführungsgefahr entgegenzuwirken. Insbesondere reichen die Hinweise auf den Einsatz von Animateuren in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen und auf der dem Dialog vorgeschalteten Einstiegsseite hierzu nicht aus. Randnummer 24 Zwar ist es - was auch die Klägerin mit der Neufassung ihres Unterlassungsantrages auf Anregung des Senats in der mündlichen Verhandlung klargestellt hat - zur Vermeidung von Irreführungen nicht zwingend geboten, die vom Systembetreiber eingesetzten Animateure als solche zu kennzeichnen und damit von den externen Dialogpartnern unterscheidbar zu machen. Vielmehr können auch allgemeine Hinweise ausreichend sein, in denen den Teilnehmern unmissverständlich deutlich vor Augen geführt wird, dass sich hinter den D sowohl externe Dialogpartner als auch Animateure des Veranstalters verbergen können. An Inhalt und Form derartiger Hinweise sind jedoch gerade im Hinblick auf die große Relevanz der Irreführungsgefahr sehr hohe Anforderungen zu stellen. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass Teilnehmer an Btx-Spielen oft dazu neigen werden, möglichst rasch zum eigentlichen Spielbeginn vorzudringen und vorgeschaltete Hinweise zu überlesen oder zu überspringen. Ein strenger Beurteilungsmaßstab für derartige Hinweise ist darüber hinaus auch deswegen gerechtfertigt, weil dem Veranstalter mit der erwähnten Kennzeichnung der Animateure eine einfache und zuverlässige Möglichkeit zur Vermeidung von Irreführungen zur Verfügung steht. Verzichtet er auf dieses Mittel und greift stattdessen auf allgemeine Hinweise zurück, muss von diesen Hinweisen ein hohes Maß an Klarheit und Deutlichkeit verlangt werden. Randnummer 25 Ob unter diesen Voraussetzungen im Einzelfall ein Hinweis als ausreichend angesehen werden kann, hängt von einer Vielzahl von Faktoren, insbesondere der Anordnung innerhalb des Spielablaufs, der Größe und graphischen Gestaltung sowie der inhaltlichen Deutlichkeit ab; haben die sich im System befindlichen Animateure ein deutliches zahlenmäßiges Übergewicht gegenüber den externen Teilnehmern, kann auch ein Hinweis auf diesen Umstand erforderlich werden. Randnummer 26 Den genannten strengen Maßstäben werden die von der Beklagten bisher vorgenommenen Hinweise bei weitem nicht gerecht. Der Hinweis in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen reicht schon deswegen nicht aus, weil Allgemeine Geschäftsbedingungen eine Vielzahl von Regelungen enthalten, die üblicherweise allenfalls oberflächlich zur Kenntnis genommen werden, so dass es an der erforderlichen Hervorhebung des Hinweises fehlt. Der von der Beklagten nach Einleitung des Ermittlungsverfahrens auf einer Einstiegsseite vorgeschaltete Hinweis lässt schon inhaltlich die nötige Klarheit vermissen. Wenn es im Text heißt, die Animateure würden eingesetzt, um "die Attraktivität des Dialogsystems zu steigern", besteht die Gefahr, dass der flüchtige Leser die tatsächliche Bedeutung der Beschäftigung von Animateuren nicht erkennt. Im Übrigen ist auch dieser Hinweis im Hinblick auf Größe und Gestaltung sowie Anordnung im Spielablauf nicht genügend hervorgehoben. Randnummer 27 Die Beklagte war daher entsprechend dem zuletzt gestellten Klageantrag zur Unterlassung zu verurteilen, wobei der Senat zur Klarstellung des Verbotsumfangs nochmals darauf hinweist, dass die bisher vorgenommenen Hinweise der Beklagten den im Tenor umschriebenen Anforderungen nicht genügen. Randnummer 28 Die Aktivlegitimation der Klägerin für den Unterlassungsanspruch ergibt sich aus ihrer Stellung als unmittelbar Betroffener. Randnummer 29 II. Hinsichtlich der Auskunfts- und Schadensersatzfeststellungsansprüche (Anträge zu I. 2. und II.) hat die Klage ebenfalls Erfolg. Die Beklagte ist der Klägerin dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet, da sie den irreführenden Charakter ihres Dialogsystems in der praktizierten Form zumindest hätte erkennen können (§ 13 Abs. 6 Nr. 1 UWG). Randnummer 30 Die Entstehung eines Schadens auf Seiten der Klägerin ist zumindest möglich, da nicht auszuschließen ist, dass Kunden der Beklagten - hätten sie vom Einsatz der Animateure gewusst - die Dienste der Klägerin statt die der Beklagten in Anspruch genommen hätten. Dass die Parteien sich unterschiedlicher Vergütungssysteme bedienen, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung. Ob schließlich ein konkreter Schaden bezifferbar und schätzbar sein wird, ist für die Feststellungs- und Aukunftsansprüche unerheblich. Randnummer 31 Der von der Beklagten in erster Instanz erhobene Einwand der "unclean hands" greift nicht durch; zur Begründung wird in vollem Umfang auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil hierzu Bezug genommen (§ 543 Abs. 1 ZPO). Im Übrigen hat die Beklagte diesen Einwand mit der Berufung nicht mehr weiterverfolgt. Randnummer 32 Die Ansprüche der Klägerin sind nicht verjährt. Die Klägerin hatte nach ihrem Vortrag von der Verletzungshandlung frühestens Kenntnis nach der Durchsuchung der Staatsanwaltschaft Köln bei der Beklagten am 3./4. 2.1994. Die am 29.7.1994 eingereichte und am 26.8.1994 zugestellte Klage hat damit die sechsmonatige Verjährungsfrist (§ 21 UWG) rechtzeitig unterbrochen; insbesondere ist die Zustellung im Sinne von § 270 Abs. 3 ZPO "demnächst" erfolgt, da die Verzögerung zwischen Einreichung und Zustellung der Klage von der Klägerin nicht zu vertreten ist. Eine frühere Kenntnis der Klägerin von der Verletzungshandlung hat auch die Beklagte nicht behauptet. Randnummer 33 Die Klägerin hat daher nach § 256 Abs. 1 ZPO ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Schadensersatzpflicht und nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) einen Anspruch auf Erteilung der zur Schadensermittlung erforderlichen Auskünfte über den Umfang der Verletzungshandlung. Nachdem die Klägerin den Auskunftsanspruch hinsichtlich der Zahl der eingesetzten Mitarbeiter fallengelassen hat, ist der Umfang der verlangten Auskünfte nicht zu beanstanden. Randnummer 34 Der Beklagten ist die Auskunft auch nicht deswegen von vornherein unmöglich, weil sie zusammen mit fünf anderen - parallel verklagten - Unternehmen die Firma E GmbH beauftragt hat, die dieselben Animateure gleichzeitig für alle sechs Unternehmen eingesetzt hat. Die Beklagte muss zumindest den Versuch unternehmen, bei der Firma E GmbH Näheres zum Anteil der auf sie entfallenden Verletzungshandlung in Erfahrung zu bringen. Dafür, dass der Beklagten dies möglich ist, spricht im Übrigen der Umstand, dass zwischen den beteiligten Unternehmen in irgendeiner Weise auch der Anteil der auf die Beklagte entfallenden Vergütung für die Dienste der Firma E GmbH ermittelt worden sein muss Randnummer 35 III . Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO. Randnummer 36 Die Neuformulierung des Unterlassungsantrages in der Berufungsinstanz hat auf die Kosten keinen Einfluss, da es sich insoweit nicht um eine Einschränkung, sondern lediglich um eine auf Anregung des Senats vorgenommene Klarstellung des Klagebegehrens gehandelt hat. Randnummer 37 Die in dem zurückgenommenen Teil des Auskunftsantrages liegende Zuvielforderung war geringfügig und hat keinen Gebührensprung ausgelöst. Randnummer 38 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190010365