Aufhebungsverfahren nach § 927 ZPO: Auswechseln der die Verfügung tragenden Gründe Anmerkung Die Entscheidung ist nicht anfechtbar. Verfahrensgang vorgehend LG Frankfurt,
- November 1996, 3-8 O 79/96 Tenor Die Berufung gegen das am 20.11.1996 verkündete Urteil der
- Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird auf Kosten der Antragsgegnerin zurückgewiesen. Das Urteil ist rechtskräftig. Gründe Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Zwar haben sich die Umstände, die zunächst zum Erlaß der einstweiligen Verfügung geführt haben, nachträglich geändert. Der Aufhebungsantrag nach § 927 ZPO kann jedoch gleichwohl keinen Erfolg haben, weil der mit dem Eilantrag geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus anderen Gründen fortbesteht. Die Gründe, auf denen die Zuerkennung des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs durch das Senatsurteil im Anordnungsverfahren vom 12.09.1996 beruht, sind durch das Schreiben des (Beruf - die Red.) des BfArM, Herrn A, vom 22.09.1996 entfallen; insoweit kann zur Begründung auf die Ausführungen im Beschluß des Senats vom 07.01.1997, mit dem die Zwangsvollstreckung aus dem Verfügungsurteil des Landgerichts einstweilen eingestellt worden ist, verwiesen werden. Die einstweilige Verfügung muß jedoch aus anderen Gründen bestehen bleiben. Ob und unter welchen Voraussetzungen im Aufhebungsverfahren nach § 927 ZPO trotz Wegfalls der für den Erlaß der einstweiligen Verfügung tragenden Gründe die einstweilige Verfügung deshalb bestehen bleiben kann, weil sich derselbe Anspruch auch aus anderen Anspruchsgründen ergibt, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Teilweise wird eine solche Auswechslung des Anspruchsgrundes im Aufhebungsverfahren für uneingeschränkt zulässig (vgl. Stein/Jonas, ZPO,
- Aufl., Rz. 6 a zu § 927; Ahrens/Spätgens, Einstweiliger Rechtsschutz und Vollstreckung in UWG-Sachen,
- Aufl., Rz. 350), teilweise für unzulässig gehalten (Kammergericht WRP 90, 330, 332). Nach einer weiteren Auffassung (OLG Saarbrücken NJW 71, 946) soll eine Auswechslung des Anspruchsgrundes jedenfalls dann zulässig sein, wenn der weitere Grund unstreitig ist. Nach Auffassung des erkennenden Senats sind - wie bereits im Einstellungsbeschluß vom 07.01.1997 angedeutet - weitere Anspruchsgründe jedenfalls dann zuzulassen, wenn der Antragsteller sich bereits im Anordnungsverfahren hierauf gestützt und auch die erforderlichen Tatsachen vorgetragen hat. Wenn das Gericht sich nämlich im Anordnungsverfahren aus prozeßökonomischen Gesichtspunkten darauf beschränken darf, seine Entscheidung auf den vermeintlich tragfähigsten von mehreren vorgetragenen Gründen zu stützen, und gerade dieser Grund später wegfällt, bestehen keine Bedenken, die Prüfung der weiteren Gründe sodann im Aufhebungsverfahren nachzuholen. Dies entspricht einerseits eher der Prozeßökonomie, als den Antragsteller auf ein neues Eilverfahren zu verweisen, und schränkt andererseits den Antragsgegner in seinen Verteidigungsmöglichkeiten nicht über Gebühr ein (zu diesen Bedenken vgl. OLG Saarbrücken a.a.O.), da der Antragsgegner bereits im Anordnungsverfahren Anlaß hatte, sich mit diesen weiteren Gründen auseinanderzusetzen. Zu den bereits im Anordnungsverfahren geltend gemachten und daher nunmehr im Aufhebungsverfahren zu überprüfenden Anspruchsgründen gehört auch der Einwand des Antragstellers, schon die Voraussetzungen der Zulassungsfiktion für "Medikament1" nach § 2 Nr. 2 Anlage 3 Kapitel II Nr. 1, § 4 Abs. 1 EG-Recht- ÜbVO (im folgenden nur noch: § 4 ÜbVO) seien nicht erfüllt, weil sich dieses Mittel weder am 03.10.1990 im Verkehr befunden habe, noch - was unstreitig ist - nach Abschnitt II der Ersten Durchführungsbestimmung vom 01.12.1986 zugelassen gewesen sei; damit sei auch das beanstandete Arzneimittel "Medikament1", dessen Zulassung die Antragsgegnerin aus einer Änderungsanzeige nach § 4 Abs. 3 ÜbVO in Verbindung mit Artikel 3 § 7 Abs. 3 a, Satz 2 Nr. 5 AMNG (heute: § 105 Abs. 3 a Satz 2 Nr. 5 AMG) für "Medikament1" herleitet, nicht verkehrsfähig. Dieser Einwand ist nach Auffassung des Senats zutreffend, da sich "Medikament1" am 03.10.1990 nicht im Sinne von § 4 Abs. 1 ÜbVO "im Verkehr befunden" hat. Der Begriff des "Imverkehrbefindens" setzt zunächst die tatsächliche Auslieferung des Mittels im Inland voraus; es reichen weder das bloße Vorrätighalten noch Exportlieferungen aus. Insoweit gilt für die Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals in § 4 Abs. 1 ÜbVO nichts anderes als im Rahmen von § 105 Abs. 1 AMG, wo die fiktive Zulassung von Arzneimitteln ebenfalls von deren "Imverkehrbefinden" zu bestimmten Stichtagen abhängig gemacht wird (vgl. hierzu die Entscheidung des erkennenden Senats WRP 96, 310). Darüber hinaus muß sich die Auslegung des Begriffs des "Imverkehrbefindens" auch am Zweck der Vorschrift orientieren. Die fiktive Zulassung von DDR-Arzneimitteln nach dem Beitritt dient dem Bestandsschutz, den § 4 Abs. 1 ÜbVO davon abhängig macht, daß ein Mittel zum Beitrittszeitpunkt in der DDR tatsächlich (noch) abgegeben worden ist. Der durch die tatsächliche Abgabe erworbene Besitzstand kann aber nur dann als schutzwürdig angesehen werden, wenn die Abgabe nach dem Recht der ehemaligen DDR erlaubt war; rechtswidrige Abgabehandlungen sind dagegen von vornherein ungeeignet, einen Bestandsschutz nach § 4 Abs. 1 ÜbVO zu begründen. Im vorliegenden Fall bestehen erhebliche Zweifel, ob "Medikament1" am 03.10.1990 nach dem Recht der DDR überhaupt noch in den Verkehr gebracht werden durfte. Nach § 13 Abs. 2 AMG-DDR unterlag die Abgabe sämtlicher Arzneimittel der ärztlichen Verordnungspflicht. Verordnet werden durften gemäß § 11 AMG-DDR nur zugelassene und im Arzneimittelverzeichnis enthaltene Medikamente. "Medikament1" war jedoch unstreitig seit 1988 im Arzneimittelverzeichnis nicht mehr enthalten; es war vielmehr - wie es bereits in der X- Mitteilung 2/87 vom 15.01.1987 hieß - von "Medikament3" und "Medikament2" "abgelöst" worden. Unter diesen Umständen durfte "Medikament1" jedenfalls auf der Grundlage der in der DDR erlassenen Rechtsvorschriften am 03.10.1990 nicht verordnet und abgegeben werden. Soweit der ehemalige Leiter des X der DDR, Herr B, in seiner Stellungnahme vom 19.11.1996 und in seiner ergänzenden eidesstattlichen Versicherung vom 25.02.1997 hierzu eine andere Auffassung vertritt, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Die Vorschrift der Ziffer 3 der Rezeptverordnung, auf die Herr B in diesem Zusammenhang verweist, wiederholt in ihren Absätzen 1 und 2 lediglich die Regelung des § 11 AMG-DDR, wonach grundsätzlich nur die im Arzneimittelverzeichnis enthaltenen Arzneimittel verordnet werden durften. Nach Abs. 3 derselben Vorschrift konnten andere Arzneimittel nur in begründeten Einzelfällen und unter Beachtung der "dazu erlassenen Vorschriften" verordnet werden. Derartige Vorschriften, die eine Verordnung von "Medikament1" auch nach Streichung aus dem Arzneimittelverzeichnis erlaubt hätten, haben weder Herr B noch die Antragsgegnerin genannt. Auch der von der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung hierzu benannte präsente Zeuge Z1 wäre - wie der Antragsgegnervertreter erläutert hat - nicht in der Lage gewesen, eine solche Vorschrift vorzulegen. Es ist weiter nicht ersichtlich, daß die zuständigen Behörden der DDR eine ausdrückliche Entscheidung über die Verordnungsfähigkeit von "Medikament1" trotz dessen Streichung aus dem Arzneimittelverzeichnis getroffen hätten. Soweit Herr B hierzu in seiner Stellungnahme vom 19.11.1996 auf die Information Nr. 157 des X verweist, derzufolge die Nachfolgepräparate "Medikament3" und "Medikament2" erst nach Anzeige der Lieferbereitschaft verordnet und bestellt werden sollten, ist dem entgegenzuhalten, daß diese Information auf Änderungen im Arzneimittelverzeichnis des Jahres 1986 hinweist, während "Medikament1" erst im Jahre 1988 aus dem Arzneimittelverzeichnis gestrichen worden ist. Vergleichbares gilt für die von Herrn B erwähnten "Zentralen Therapieempfehlungen" für "Medikament1", die - wie Herr B auf Seite 8 seiner ergänzenden eidesstattlichen Versicherung vom 25.02.1997 selbst ausgeführt hat - aus dem Jahre 1982 stammen. Daß sich Herr B in der Stellungnahme vom 19.11.1996 zur Untermauerung seines Rechtsstandpunkts gleichwohl auf die beiden genannten Unterlagen gestützt hat, beeinträchtigt den Wert seiner Stellungnahme, die sich im übrigen mit der Regelung des § 11 AMG-DDR in keiner Weise auseinandersetzt, erheblich. Durch die eidesstattliche Versicherung des Herrn B, die insoweit gestützt wird durch die eidesstattlichen Versicherungen des Herrn Z1 und der Frau Z2, ist allerdings glaubhaft gemacht, daß die tatsächliche Übung durch die Arzneimittelüberwachungsbehörden der DDR dahin ging, wegen der Schwierigkeiten bei der Arzneimittelversorgung die Verordnung auch solcher Arzneimittel, die nicht im Arzneimittelverzeichnis enthalten waren, zu dulden. Der Senat verkennt weiter nicht, daß das Rechtssystem der DDR eine strikte Bindung der Verwaltung an das Gesetz im Sinne rechtsstaatlicher Grundsätze nicht kannte. Daher spricht viel dafür, daß ein mit bestehenden gesetzlichen Regelungen nicht zu vereinbarendes Verhalten gleichwohl im Sinne der DDR-Rechtsordnung "erlaubt" sein konnte, wenn es von den staatlichen Stellen gebilligt wurde. Ob dies auch im vorliegenden Fall für die Verordnung und Abgabe von "Medikament1" nach 1988 galt, kann jedoch letztlich dahinstehen. Denn eine solche Duldung des Vertriebs eines aus dem Arzneimittelverzeichnis gestrichenen und nach der Gesetzeslage nicht mehr verordnungsfähigen Arzneimittels hätte einen nach §4 Abs. 1 ÜbVO schutzwürdigen Besitzstand allenfalls dann begründet, wenn diese Abgabe bis zum 03.10.1990 regelmäßig und in nennenswertem Umfang erfolgt wäre. Dagegen konnte eine lediglich in Einzelfällen erfolgte und geduldete Abgabe eines solchen Medikaments beim Hersteller nicht das berechtigte Vertrauen darauf auslösen, er werde den Vertrieb dieses Mittels zu einem späteren Zeitpunkt, insbesondere nach dem Beitritt, in dem Umfang wieder aufnehmen können, der bei einem zugelassenen und dem Verkehr gegenüber werblich angebotenen Arzneimittel üblich ist. Ob unabhängig von den genannten Besonderheiten, die bei einem lediglich "geduldeten" Arzneimittel bestehen, der Begriff des "Imverkehrbefindens" Mindestanforderungen an den Umfang der Abgabe stellt (ablehnend: Sander, Arzneimittelgesetz, Anm. 2 zu § 105 AMG), bedarf keiner weiteren Erörterung. Die Glaubhaftmachungslast dafür, daß sich "Medikament1" am 03.10.1990 noch in dem zu fordernden Umfang im Verkehr befunden hat, trifft die Antragsgegnerin; insoweit gelten die vom erkennenden Senat in der bereits erwähnten Entscheidung WRP 96, 310 angestellten Erwägungen zur Glaubhaftmachungslast im vorliegenden Fall entsprechend. Diese Glaubhaftmachung ist der Antragsgegnerin jedoch nicht gelungen. Soweit die Antragsgegnerin die vereinzelte Abgabe von "Medikament1" in der Zeit vor dem 03.10.1990 an den Patienten C in Stadt1, die Y-Apotheke in Stadt2 und die Z-Apotheke in Stadt3 behauptet hat, reicht dies für einen Abgabeumfang, der nach den obigen Ausführungen den Bestandsschutz begründen könnte, bei weitem nicht aus. Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin zwar einen Firma1-Datenbericht vorgelegt, der für "Medikament1" einen Umsatz von 5.100,- DM während des zweiten Halbjahres 1990 in der ehemaligen DDR ausweist. Der Geschäftsführer der Firma1 hat hierzu jedoch in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 24.02.1997 erklärt, daß ausweislich der Monatsaufschlüsselung der genannte Gesamtumsatz von 5.100,- DM allein im August 1990 ausgewiesen worden sei, während ansonsten im Jahr 1990 keinerlei Umsatz für "Medikament1" verzeichnet worden sei. Er hat weiter ausgeführt, eine Verteilung des Jahresumsatzes auf einen einzigen Monat sei derart ungewöhnlich, daß das Ergebnis vermutlich auf - ohne weiteres denkbaren - Fehlern bei der Datenlieferung beruhe; nach Durchsicht der Firma1-Statistiken habe er jedenfalls keinen einzigen vergleichbaren Fall feststellen können. Die entgegen dieser eidesstattlichen Versicherung aufgestellte Behauptung, auch in der Vergangenheit sei es bei Firma1-Erhebungen zu atypischen Datenverteilungen gekommen, hat die Antragsgegnerin trotz Aufforderung in der mündlichen Verhandlung durch keinerlei Beispielsfälle belegen können. Daher bedurfte es auch nicht der Vernehmung des zu dieser Behauptung benannten präsenten Zeugen Z3, der - wie die Antragsgegnerin erklärt hat - ebenfalls derartige Vergleichsbeispiele nicht hätte benennen können. Damit bestehen zumindest durchgreifende Bedenken gegen die Richtigkeit der ausgewiesenen Umsatzzahl, die auch die Antragsgegnerin nicht hat ausräumen können. Wie in der mündlichen Verhandlung unstreitig war, ist die Antragsgegnerin vielmehr bei Anforderung der Firma1-Zahlen von einer Mitarbeiterin der Firma1 bereits ausdrücklich auf die atypische Verteilung der ausgewiesenen Umsatzzahl hingewiesen worden. Die Antragsgegnerin zeigte sich jedoch an einer näheren Erläuterung dieses Umstandes nicht interessiert und hat die - für die Bewertung der Umsatz- zahl erkennbar wichtige - atypische Verteilung bei Vorlage der Firma1-Daten an das Gericht verschwiegen. Daraus kann nur der Schluß gezogen werden, daß die Antragsgegnerin selbst Zweifel an der Richtigkeit der Umsatzzahl von 5.100,- DM für das zweite Halbjahr 1990 hatte. Den von der Antragstellerin angesprochenen weiteren Bedenken, ob ein einmaliger Umsatz im August 1990 die Annahme rechtfertigen könnte, das streitbefangene Präparat habe sich am 03.10.1990 im Verkehr befunden, brauchte der Senat bei dieser Sachlage nicht nachzugehen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190010381