Bauvertrag: Umsetzen einer Baustelleneinrichtung und Abtansport von Pflanzenteilen als vergütungsfreie Nebenleistung bzw. besondere Leistung Verfahrensgang vorgehend LG Frankfurt,
- Juli 1997, 2-14 O 78/92, Urteil Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der
- Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 02.07.1997 wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 450.000,-- DM abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet, wobei die Sicherheit auch durch unwiderrufliche selbstschuldnerische Bürgschaft einer als Steuer- und Zollbürgin zugelassenen deutschen Bank, Volksbank oder öffentlichen Sparkasse erfolgen kann. Die Beschwer der Beklagten beträgt 294.978,99 DM. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten um die Zahlung restlichen Werklohnes. Randnummer 2 Die Beklagte erteilte der Klägerin mit Vertrag vom 07.07.1989 (Bl. 233 ff. d.A.) den Auftrag zu Aufbau und Wartung einer Grundwasserableitungsanlage für den Stadtbahnbau in Stadt
- Dem Vertrag lagen das Angebot der Klägerin vom 21.04.1989 (Bl. 236 ff. d.A.), sowie die Vorbemerkungen Teil 1 und 2 zum Leistungsverzeichnis (Bl. 254 ff. und 270 ff. d.A.), sowie die besonderen Vertragsbedingungen zugrunde, wonach die Geltung der VOB/B vereinbart war. Randnummer 3 Während der Bauausführung stellte sich die Notwendigkeit zusätzlicher Leistungen heraus, welche die Klägerin nach Vorankündigung entsprechend den Nachtragsangeboten Nr. 1 vom 15.07.1989 (Bl. 68 ff. d.A.), Nr. 2 vom 24.08.1989 (Bl. 366 ff. d.A.), Nr. 3 vom 29.09.1989 (Bl. 82 ff. d.A.) und Nr. 4 vom 29.01.1990 (Bl. 91 ff. d.A.) erbrachte. Randnummer 4 Die Abnahme der Leistungen erfolgte am 07.02.1990 und 29.05.1990, auf die diesbezüglichen Protokolle (Bl. 101/102 f. d.A.) wird Bezug genommen. Randnummer 5 Auf die Schlussrechnung der Klägerin (Bl. 104 ff. d.A.) nahm die Beklagte nach Überprüfung einige Kürzungen und Streichungen vor und zahlte den sich sodann nach ihrer Auffassung ergebenden noch offenen Betrag im September 1990 und lehnte in der Folgezeit weitergehende Zahlungen ab. Randnummer 6 Die Klägerin hat einige der Kürzungen akzeptiert und im Übrigen mit ihrer Klage Zahlung der Restsumme aus ihrer Rechnung begehrt. Randnummer 7 Sie ist der Auffassung, die darüber hinausgehenden Kürzungen und Streichungen der Beklagten seien nicht gerechtfertigt. Randnummer 8 Die Klägerin hat im
- Rechtszug beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 443.692,35 DM nebst Zinsen in Höhe von 1 % über dem Lombardsatz seit dem 13.10.1990 zu zahlen. Randnummer 9 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Randnummer 10 Sie hat insbesondere die Angemessenheit der mit den Nachträgen geforderten Einheitspreise sowie deren Übereinstimmung mit der Urkalkulation bestritten und die Auffassung vertreten, es handele sich ganz überwiegend um Nebenleistungen, für die nach der VOB/B keine gesonderte Vergütung verlangt werden könne. Randnummer 11 Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen … und … sowie …durch Einholung von Gutachten der Sachverständigen … und …. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 03.12.1992 (Bl. 486 ff. d.A.), die Gutachten des Sachverständigen … (Bl. 532 ff. und 614 ff. d.A.), sowie das Gutachten des Sachverständigen … vom 11.12.1996 Bezug genommen. Randnummer 12 Mit Urteil vom 02.07.1997 hat das Landgericht der Klage in Höhe von 407.568,60 DM nebst Zinsen in Höhe von 1 % über dem Lombardsatz … seit dem 13.10.1990 stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Wegen der Urteilsbegründung im Einzelnen sowie des Sach- und Streitstandes in der
- Instanz wird auf das Urteil (Bl. 705 ff. d.A.) Bezug genommen. Randnummer 13 Gegen das ihr am 07.07.1997 zugestellte Urteil des Landgerichts hat die Beklagte mit einem am 07.07.1997 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 08.09.1997 mit einem an diesem Tage eingegangenen Schriftsatz begründet. Randnummer 14 Sie greift das Urteil an, soweit sie wegen neun näher bezeichneter Einzelpositionen zur Zahlung von insgesamt 294.978,99 DM nebst Zinsen verurteilt wurde. Zur Begründung vertieft sie im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen, wonach es sich ganz überwiegend um nicht vergütungspflichtige Nebenleistungen handele und greift in einzelnen Punkten die Beweiswürdigung des Landgerichts an. Randnummer 15 Die Klägerin beantragt, das Urteil der
- Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 02.07.1997 abzuändern und die Klage in Höhe weiterer 294.978,99 DM nebst Zinsen abzuweisen. Randnummer 16 Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 17 Sie verteidigt das angefochtene Urteil hinsichtlich der von der Klägerin angegriffenen neun Einzelpositionen und führt aus, es handele sich jeweils um vergütungspflichtige Zusatzleistungen, für welche die geforderten Preise angemessen und üblich seien. Randnummer 18 Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die Berufungsbegründungsschrift der Beklagten vom 05.09.1997 (Bl. 744 d.A.), sowie die Berufungserwiderung der Klägerin vom 26.11.1997 (Bl. 760 ff. d.A.) Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 19 Die zulässige Berufung ist in der Sache nicht begründet. Randnummer 20 Die Beklagte ist aufgrund des Bauvertrages vom 07.07.1989 nebst Nachträgen in Verbindung mit den Vorschriften der VOB/B hinsichtlich der neun von ihr angegriffenen Einzelpositionen zur Zahlung des Werklohnes in der vom Landgericht jeweils zuerkannten Höhe verpflichtet. Wegen der Berechnung und Zusammensetzung der Forderung wird auf die Zusammenstellung im Urteil des Landgerichts (Seite 22) Bezug genommen. Randnummer 21 Zu den im Streit befindlichen neun Positionen ergibt sich zur Überzeugung des Senats im Einzelnen: Pos. 10.001 Baustelleneinrichtung 50.332,86 DM Randnummer 22 Das Landgericht hat die diesbezügliche Forderung der Klägerin in ihrer Schlussrechnung als Vergütung für zusätzliche Leistungen zuerkannt. Soweit Ersatz der an die … gezahlten Miete für die in Anspruch genommenen Flächen von insgesamt 1.000,-- DM begehrt wurde, hat es ausgeführt, unbeschadet der Satzung der Beklagten, die ein Entgelt für die Sondernutzung von öffentlichen Flächen vorsehe, habe die Klägerin hier nicht mit derartigen Mietzinszahlungen rechnen müssen, da nach den Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis die Flächen kostenlos zur Verfügung zu stellen seien. Im Übrigen sei die Forderung begründet, da durch Zeugenaussagen belegt sei, dass im Verlauf der Bauarbeiten erhebliche Umsetzungen von Baustelleneinrichtungen erforderlich wurden und von der Beklagten verlangt wurden, weil diese die Flächen anderweitig benötigte. Randnummer 23 Die Beklagte macht mit der Berufung geltend, der Klägerin sei aus früheren Aufträgen bekannt gewesen, dass erforderliche Flächen vermietet würden. Der Nachweis einer besonderen Leistung könne von der Klägerin nicht geführt werden, weil sie hierzu keine Aufzeichnungen vorgelegt habe. Randnummer 24 Die Klägerin macht geltend, Kenntnis von der Vermietung von Flächen gemäß Satzung durch die Beklagte habe sie bereits deshalb nicht gehabt, weil es zuvor zwischen den Parteien keine Bauaufträge gegeben habe. Eine vergütungsfreie Nebenleistung nach der DIN sei nur das Einrichten und Räumen der Baustelle, nicht aber das mehrfache Umsetzen der Baustelle während der Bauausführung. Randnummer 25 Der Vergütungsanspruch der Klägerin ist begründet, da es sich hier um zusätzliche Leistungen gem. § 2 Nr. 5 und 6 VOB/B handelt. Die an die … Inanspruchnahme der Flächen gezahlte Miete von 4 x 250,-- DM konnte die Klägerin der Beklagten als Auftraggeberin wieder in Rechnung stellen, weil in den Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis Teil 2 Ziffer 4.13 (Blatt 391 d.A.) ausdrücklich bestimmt ist, dass diese Flächen kostenlos zur Verfügung zu stellen sind. Unabhängig von einer eventuellen Kenntnis der Klägerin von der Sondernutzungssatzung der Beklagten geht diese vertragliche Regelung jedenfalls in dem Sinne vor, dass entstandene Mietkosten - wie geschehen - in Rechnung gestellt werden können. Bei dem Umsetzen der Baustelleneinrichtung handelt es sich nicht um eine vergütungsfreie Nebenleistung, weil in der DIN hierunter nur die Einrichtung und Räumung der Baustelle erfasst ist. Vorliegend handelt es sich jedoch um Kosten, die aufgrund von Anordnungen der Beklagten über die Umsetzung von Baustelleneinrichtungsteilen während der laufenden Bauausführung zusätzlich entstanden sind. Hierbei kommt es nicht darauf an, welches konkrete Amt der Beklagten die Umsetzung gefordert hat. Die diesbezügliche Beweiswürdigung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden. Der Zeuge … hat konkrete und glaubhafte Angaben zu Umfang und Grund der Umsetzung gemacht und insbesondere unter Hinweis auf ein Schreiben des … vom 24.08.1989 dargelegt, dass die Beklagte eine Umsetzung der Baustelle nahelegte, weil sie die Flächen anderweitig benötigte. Der Zeuge hat des Weiteren nachvollziehbar und detailliert aufgezählt, welche Baustelleneinrichtungen verlegt wurden. Demgegenüber vermochte der Zeuge … lediglich anzugeben, dass eine derartige Anordnung nicht seitens des Stadtbahnbauamtes erfolgt sei. Da die Erforderlichkeit der Umsetzung bei Abgabe des Angebots für die Klägerin nicht erkennbar war, kann sie die diesbezüglichen Kosten gemäß ihrer Kalkulation (Bl. 123 d.A.), welche die Beklagte nicht substantiiert angegriffen hat, als zusätzliche Leistung vergütet verlangen. Randnummer 26 Pos. 10.002 Baufeld freimachen 2.606,09 DM Randnummer 27 Das Landgericht hat diesen Rechnungsposten entsprechend der Klageforderung als vergütungspflichtige besondere Leistung anerkannt und die Auffassung der Beklagten, es handele sich nur um das Beseitigen einzelner Sträucher und Bäume und damit eine vergütungsfreie Nebenleistung gem. Ziff. 4.1.2 DIN 18300 mit der Begründung zurückgewiesen, aus den glaubhaften Bekundungen des Zeugen … und vorgelegten Fotos ergebe sich, dass die Rohrleitungstrasse zumindest teilweise im Bereich von dicht stehendem Gebüsch und Bäumen hergerichtet wurde, so dass insgesamt drei Container mit je 7 cbm Grünzeug abgefahren werden mussten, wobei auch der Zeuge bestätigt habe, dass der Verlauf der Trasse während der Bauausführung jedenfalls über eine Strecke von 40 - 50 m von einem Weg auf einen Bereich mit Gebüsch und Gestrüpp verlegt worden sei. Hiergegen hat die Beklagte mit der Berufung geltend gemacht, es gebe keine Aufzeichnungen der Klägerin über die ausgeführten Zusatzarbeiten. Randnummer 28 Die Klägerin hat in der Berufungserwiderung das angefochtene landgerichtliche Urteil verteidigt. Randnummer 29 Der Rechnungsposten ist als besondere Leistung gem. § 2 Nr. 6 VOB/B zu vergüten. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass die Klägerin nicht lediglich einzelne Sträucher und Bäume im Sinne einer vergütungsfreien Nebenleistung beseitigen musste, sondern aufgrund einer nachträglichen Anordnung während der Bauausführung über eine Trassenverlegung in ganz erheblichem Umfang das Beseitigen und Abtransportieren von Gebüsch und Gestrüpp erforderlich wurde. Der Umfang dieser Arbeiten ist durch Zeugenaussage sowie Fotos belegt, so dass es hierzu entgegen der Auffassung der Beklagten keiner besonderen Aufzeichnungen bedarf. Der Zeuge … hat glaubhaft bekundet, der im Dienste der Beklagten stehende Bauingenieur … habe am 07.08.1989 an Ort und Stelle angeordnet, dass entgegen der ursprünglichen Trassenplanung entlang eines Weges die Rohrleitung teilweise außerhalb dieses Weges in einem Bereich verlegt wurde, in dem Gebüsch und Bäume standen. Lediglich die dort befindlichen Bäume seien vom Gartenbauamt entfernt worden, Gebüsch und Hecken habe die Klägerin selbst beseitigt und dieses Grünzeug dann mit drei Containern zu je 7 cbm abgefahren. Der Zeuge … hat bestätigt, dass der Verlauf der Trasse während der Bauausführung jedenfalls über eine Strecke von 40 - 50 m vom Weg auf einen Bereich mit Gebüsch und Gestrüpp verlegt wurde. Auch die von der Klägerin vorgelegten Fotos (Bl. 508 d.A.) bestätigen den Verlauf der Trasse durch Gebüsch und Gestrüpp. Angesichts der von dem Zeugen … glaubhaft angegebenen ganz erheblichen Menge des zu beseitigenden Grünwuchses ist von einer vergütungspflichtigen besonderen Leistung auszugehen. Pos. 10.003 Kreuzungen mit Versorgungsleitungen 63.549,12 DM Pos. 10.006 dto. 20.279,76 DM Randnummer 30 Entsprechend der Forderung der Klägerin hat das Landgericht diese gemäß Nachtragsangebot geforderten Beträge als Erschwerniszulage zur Rohrleitung als besondere, vergütungspflichtige Leistungen anerkannt. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klägerin habe in ihrer Preiskalkulation nur erkennbar und absehbare Kreuzungen einkalkulieren müssen. Aus den Ausführungen des Sachverständigen … ergebe sich jedoch, dass die von der Beklagten für die kalkulatorische Erfassung zum Zwecke der Preisbildung zur Verfügung gestellten Gesamttrassenpläne so gut wie keine verwertbaren Informationen insbesondere zur Höhenlage der vorhandenen Versorgungsleitungen enthalten. Die Klausel in den Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis Teil 2 Ziffer 7.111, wonach alle Erschwernisse, welche mit der Freilegung und Sicherung von Versorgungsleitungen verbunden sind, bei der Preisbildung berücksichtigt werden müssten, sei gem. § 9 AGBG unwirksam, weil hierdurch das grundsätzlich bei dem Auftraggeber liegende Baugrundrisiko unzulässig auf den Auftragnehmer verlagert werde. Die Ausführungen des Sachverständigen …die Trassenpläne ließen zusätzliche Kreuzungen entsprechend den Möglichkeiten der maßgeblichen Darstellung erkennen und die Klägerin habe sich vor Auftragsabgabe über eventuelle Erschwernisse dieser Art durch Befragung weiterer Fachämter informieren müssen, hat das Landgericht unter Hinweis auf die abweichenden Ausführungen des Sachverständigen … zurückgewiesen. Randnummer 31 Entgegen der Rüge der Beklagten sei dieser Sachverständige zu der mangelnden Erkennbarkeit der Kreuzungen auch nicht aufgrund ihm vorgelegter schlechter Kopien, sondern wegen der Unzulänglichkeit der Karten insgesamt gelangt. Soweit die Beklagte erstmals mit Schriftsatz vom 16.05.1997 die Anzahl der zusätzlich angefallenen Kreuzungen in Abrede stelle, werde dieser Vortrag als verspätet gem. § 296 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen. Randnummer 32 Mit der Berufung macht die Beklagte erneut geltend, die vom Sachverständigen … beurteilten Kopien der Trassenpläne seien von schlechter Qualität und deshalb keine geeignete Grundlage des Gutachtens. Der zunächst bestellte Sachverständige …sei demgegenüber zutreffend von der Erkennbarkeit zusätzlicher Kreuzungen, die auch zu erwarten gewesen seien, ausgegangen. Das Landgericht habe die Lesbarkeit der Kopien nicht selbst überprüft. Das Fehlen der von der Kläger behaupteten Aufmaße über die kreuzenden Leitungen werde von ihr - wie schon mit Schriftsatz vom 21.12.1995 - erneut gerügt, da die Darlegungs- und Beweislast für die von ihr behaupteten, zusätzlichen und bei der Kalkulation nicht berücksichtigten Leitungen die Klägerin treffe. Außerdem habe die Klägerin es versäumt, eine mangelhafte Leistungsbeschreibung vor Abgabe ihres Angebotes zu rügen. Randnummer 33 Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend, zu einem Vortrag über die in der Kalkulation enthaltenen Kreuzungen sei sie jetzt nicht mehr verpflichtet, da sie hier lediglich Vergütung für zusätzliche Kreuzungen begehre. Eine Rüge ihrerseits sei nicht erforderlich gewesen, da es gem. § 9 VOB/A der Beklagten oblegen habe, eine eindeutige Leistungsbeschreibung als Kalkulationsgrundlage zur Verfügung zu stellen. Die Erschwernisse der Kreuzungspunkte seien erst bei Ausführung erkennbar und damit im ursprünglichen Vertragsumfang nicht enthalten gewesen. Randnummer 34 Die Beklagte ist zur Zahlung der beiden von der Klägerin geforderten Rechnungspositionen gem. § 2 Nr. 6 VOB/B verpflichtet, da es sich hierbei um besondere Vergütungen für im Vertrag zunächst nicht vorgesehene Leistungen handelte. Die in den Akten befindlichen und von dem Sachverständigen … begutachteten Trassenpläne hat der Senat eingesehen und hierbei festgestellt, dass die Unübersichtlichkeit dieser Pläne nicht auf einer schlechten Kopierqualität, sondern dem gewählten Maßstab beruht. Der Sachverständige … hat in seinem Gutachten entgegen der Auffassung der Beklagten nicht eine schlechte Kopierqualität der Trassenpläne beanstandet, sondern ausgeführt, dass für die hier gegebenen Anforderungen teilweise der Maßstab zu klein gewählt wurde und insbesondere die Tiefenlage der Leitungen zumeist nicht erkennbar ist (Seite 4 ff. d. Gutachtens). Aus diesen Gründen hat der Sachverständige die Kreuzungen als nach den Ausschreibungsunterlagen nicht kalkulierbare Erschwernisse für den Senat nachvollziehbar und inhaltlich zutreffend eingestuft. Die Klägerin als Auftragnehmerin konnte in ihre Kalkulation nur tatsächlich erkennbare Erschwernisse einstellen. Soweit die erforderlichen Höhenangaben in den Trassenplänen fehlten, durfte sie davon ausgehen, dass sich bei der Bauausführung insoweit Probleme durch Kreuzungen nicht ergeben würden. Sie war zu einer diesbezüglichen Rüge nicht verpflichtet. Auch konnte die Klägerin seitens der Beklagten nicht pauschal darauf verwiesen werden, sich fehlende Maßangaben auf eigene Faust bei den Fachbehörden zu besorgen, zumal nicht erkennbar war, für welche Leitungen dies überhaupt notwendig sein sollte. Letztlich kann die Beklagte sich auch nicht auf eine fehlende Rüge der Klägerin berufen, da sie selbst die Verantwortung für die Vollständigkeit der Ausschreibungsunterlagen, welche die Grundlage für die Angebotsabgabe der Klägerin bildeten, trägt. Soweit in den Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis Teil 2 Ziff. 7.111 (S. 397) alle Erschwernisse, die mit der Freilegung und Sicherung von Versorgungsleitungen verbunden sind, bei der Preisbildung berücksichtigt werden müssten, vermag dies die Beklagte von der Vergütungspflicht nicht freizustellen. Denn diese Klausel ist in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Landgerichts gem. § 9 AGBG als unwirksam anzusehen, da sie die Klägerin unangemessen benachteiligt. Denn hiermit wird das grundsätzlich vom Bauherren zu tragende Baugrundrisiko (vgl. dazu Ingenstau-Korbion,
- Aufl., VOB/A § 9 Rn. 54 + 55) in unangemessener Weise auf den Auftragnehmer verlagert (vgl. auch die als unzulässig eingestuften vergleichbaren Bauklauseln bei Glatzel/Hofmann/Frikell, Unwirksame Bauvertragsklauseln nach dem AGBG,
- Aufl. 1995, § 2 Nr. 1 VOB/B S. 113/114). Randnummer 35 Der Anspruch der Klägerin zu diesen beiden Positionen ist auch in der geltend gemachten Höhe begründet. Die Klägerin hat dieser Berechnung bereits in der Klageschrift die Erforderlichkeit von 53 zusätzlichen Kreuzungen zugrunde gelegt. Soweit die Beklagte erstmals in ihrem Schriftsatz vom 16.05.1997 (Bl. 691 ff. d.A.) zum einen ausführt, dass einzelne näher bezeichnete Kreuzungen aus den Trassenplänen durchaus zu entnehmen sind und erstmals die Existenz der von der Klägerin als zusätzliche Leistung in Rechnung gestellten 53 Kreuzungen unter Hinweis auf fehlenden Nachweis und Aufmaß bestritten wurde, ist der Senat an die erstinstanzliche Zurückweisung dieses Vorbringens als verspätet gem. § 528 Abs. 3 ZPO gebunden. Die Zurückweisung durch das Landgericht gem. § 296 Abs. 1 ZPO als verspätet ist nicht zu beanstanden. Die Klägerin hatte bereits in der Klageschrift (S. 15) geltend gemacht, dass insgesamt 53 Kreuzungen als Erschwerniszulage zum Einheitspreis von 1.199,04 DM zusätzlich zu vergüten sind. Dies hatte die Beklagte bisher bezüglich der genannten Anzahl der zusätzlich erforderlichen Kreuzungen und des Einheitspreises nicht bestritten, so dass dies auch in den Beweisbeschlüssen des Landgerichts folgerichtig keinen Niederschlag fand. Allein der Umstand, dass der Sachverständige … das Fehlen von Unterlagen/Aufmaß bemängelte und die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 21.12.1995 (Bl. 637 d.A.) lapidar mitteilte, das Straßenbauamt und die Klägerin hätten Aufmaße über kreuzende Leitungen nicht übergeben können, weil diese überhaupt nicht vorlägen, stellte kein substantiiertes Bestreiten hinsichtlich der Anzahl der Kreuzungen dar, welches seitens der Klägerin die Vorlage eines Aufmaßes oder sonstigen weiteren Vortrag erfordert hätte. Wurde erstmals die Berechnungsgrundlage der Klägerin mit Schriftsatz vom 16.05.1997 und somit zwei Jahre nach Vorlage der Klageschrift und nach Abschluss der durchgeführten Beweisaufnahme bestritten, so handelt es sich um eindeutig und erheblich verspätetes Vorbringen, welches vom Landgericht wegen der damit ansonsten verbundenen verzögerten Erledigung des Rechtsstreites zutreffend zurückgewiesen wurde. Pos. 10.007 Verlegeplanum 39.158,46 DM Randnummer 36 In Übereinstimmung mit der Klageforderung hat das Landgericht diese Rechnungsposition als Vergütung für eine zusätzliche Leistung zuerkannt und im Wesentlichen ausgeführt, die Beweisaufnahme habe ergeben, dass seitens der Beklagten durch den Zeugen … angeordnet wurde, die Rohre entgegen der ursprünglichen Planung ohne das im Leistungsverzeichnis vorgesehene Sandbett auf der Grabensohle zu verlegen und mit dem vorhandenen Aushubmaterial zu verfüllen. Für die Berechnung der Zusatzvergütung sei auf die Urkalkulation abzustellen, aus welcher sich ein Mittellohn von 18,50 bzw. 18,31 DM ergebe. Randnummer 37 Mit der Berufung macht die Beklagte geltend, das Landgericht lasse nicht erkennen, wieso hier dem Sachverständigen … die größere Sachkunde gegenüber dem Sachverständigen … bezüglich der Berechnung der Zusatzleistung zugebilligt werde. Das Herrichten der Grabensohle sei bei der Aushubposition zu berücksichtigen gewesen. Bei der Berechnung müsse auf den im Deckblatt angegebenen Mittellohn von 16,63 DM abgestellt werden, da dieser bei der Ausschreibung als Grundlage zur Preisermittlung für zusätzliche Leistungen diene, so dass sich die Klägerin nicht auf eine irrtümliche diesbezügliche Eintragung im Deckblatt berufen könne. Randnummer 38 Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend, die irrtümlich erfolgte Angabe des Mittellohnes auf dem Deckblatt diene nicht der Preisermittlung für zusätzliche Leistungen, vielmehr sei hierfür auf die Urkalkulation zu abzustellen. Randnummer 39 Die Rechnungsposition ist nach Grund und Höhe gem. § 2 Nr. 6 VOB/B als besondere Vergütung begründet. In Übereinstimmung mit der zutreffenden Beweiswürdigung des Landgerichts ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon auszugehen, dass eine Anordnung des Bauingenieurs … zu den diesbezüglichen Änderungen vorlag. Der Zeuge … hat hierzu glaubhaft angegeben, … habe am 16.8.1989 angeordnet, die Rohrleitungen nicht auf einem Sandbett aufzulegen und auch nicht mit Sand zu ummanteln, sondern den Graben ausschließlich mit Material aus dem vorherigen Aushub zu verfüllen. Da hierzu praktisch nur steinfreier Boden verwendet werden könne, habe er gegen diese Anweisung schriftlich und auch mündlich Bedenken angemeldet. Beide Sachverständige … und …. gehen dem Grunde nach davon aus, dass diese Anweisung, auf die Einbettung und Ummantelung der Rohre mit Sand zu verzichten, als zusätzliche Leistungen das sonst nicht erforderliche Einebnen der Grabensohle und Aussortieren von Steinen und sonstigen Einschlüssen aus dem zu verwendenden Aushubmaterial zur Folge hatten. Insoweit weist der Sachverständige … zutreffend darauf hin, dass sich bereits aus den Fotos (S. 508 - 510) ergibt, dass der Aushub entgegen der Behauptung der Beklagten nicht steinfrei und ohne Aussortieren zu verwenden war. Unterschiedliche Ergebnisse beinhalten die beiden Gutachten nur bezüglich der Preisermittlung für diese Zusatzleistung. Die Ausführungen des Sachverständigen … (Bl. 550 oben d.A.) enthalten keinerlei Begründung für die in der Berechnung enthaltenen Zeitansätze. Demgegenüber hat der Sachverständige … (S. 19 - 21 d. Gutachtens) nachvollziehbar die Grundlagen seiner Berechnung offengelegt und sich hierbei an den Grundlägen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung gem. § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B orientiert, indem er auf die diesbezüglichen Preise in der Urkalkulation abstellt. In Übereinstimmung mit dem Landgericht ist der Berechnung hier nicht der im Deckblatt eingetragene Mittellohn von 16,63 DM (Bl. 485 d.A.) zugrunde zu legen, sondern der in der ausführlichen Urkalkulation durchgängig angesetzte Mittellohn von 18,50 bzw. 18,31 DM. Der Angabe auf dem Deckblatt, die von der Urkalkulation erheblich abweicht und ersichtlich auf einem Irrtum beruht, kann nicht die von der Beklagten behauptete Funktion beigemessen werden. Vielmehr ist gem. § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B die Preisermittlung für die vertragliche Leistung heranzuziehen. Dies sind die von der Beklagten akzeptierten Preisansätze der Urkalkulation selbst. Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass auch der Sachverständige …, auf dessen Gutachten sich die Beklagte stützen will, in seiner im Übrigen nicht nachvollziehbaren oder näher begründeten Preisermittlung von einem Stundenlohn von 18,31 DM ausgeht. Pos. 10.015, 10.016 und 10.017 Überstunden-, Nachtarbeits- und Sonntagszuschläge 7.909,44 DM, 7.598,58 DM und 21.197,65 DM Randnummer 40 Das Landgericht hat die mit diesen Positionen von der Klägerin geforderte, zusätzliche Vergütung zuerkannt und zur Begründung ausgeführt, es handele sich um Zuschläge, die dadurch angefallen seien, dass die Beklagte teilweise durch ihr Ordnungsamt nach Auftragserteilung angeordnet habe, diese Arbeiten außerhalb der normalen Arbeitszeit durchzuführen. Randnummer 41 Mit der Berufung verteidigt die Beklagte ihre bisherige Rechtsauffassung, derartige Zuschläge seien bei der Preisbildung bereits nach den Vorbemerkungen Teil 1.222 zu berücksichtigen gewesen, da diese Klausel sich auch auf den Fall beziehe, dass aus Gründen der Verkehrsführung Sonderschichten nötig würden. Diese Umstände seien der Klägerin wegen der Art der Bauleistung bekannt und bei der Kalkulation zu berücksichtigen gewesen. Randnummer 42 Demgegenüber ist die Klägerin der Auffassung, die Klausel erfasse nur solche Arbeiten außerhalb der normalen Arbeitszeit, die sich bereits aus dem vertraglichen Leistungsumfang ergäben. Randnummer 43 Die geforderten Zuschläge sind gem. § 2 Nr. 5 VOB/B gesondert zu vergüten. Zwar bestimmt Ziff. 1.233 der Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis Teil 1 (Bl. 281), dass die erforderlichen Lohnzuschläge für Arbeiten, welche nur außerhalb der normalen Arbeitszeit möglich sind, bereits bei der Preisbildung zu berücksichtigen sind. Eine Einstellung derartiger Zuschläge in die Kalkulation kann aber nur erfolgen, wenn derartige Sonderschichten bei Angebotsabgabe nach Grund und Umfang bereits kalkulierbar sind. Dies kann für Anordnungen seitens der Beklagten und ihres Ordnungsamtes, welche erst im Laufe der Bauausführung erfolgen, nicht gelten, da diese jedenfalls hinsichtlich des Umfanges vorher für die Klägerin nicht absehbar waren und deshalb keinen konkreten Eingang in die Kalkulation finden konnten. Pos. 11.005 Zulage für Aushubmaterial 46.121,54 DM Randnummer 44 Das Landgericht hat der Klägerin diese Zulage für das Laden, Abfahren, Zwischenlagern und erneute Aufladen von Aushubmaterial als zusätzliche Vergütung mit der Begründung zuerkannt, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme insbesondere aufgrund der Aussage des Zeugen … stehe fest, dass an einigen Stellen das seitliche Lagern des wieder zu verfüllenden Aushubmaterials nicht möglich war und auf Anordnung der Beklagten deshalb eine Zwischenlagerung erfolgen musste. Randnummer 45 Mit der Berufung macht die Beklagte geltend, die Klägerin hätte die beengten Verhältnisse bei der Angebotsabgabe berücksichtigen und sie gegebenenfalls auf die Unmöglichkeit einer seitlichen Lagerung des Aushubes hinweisen müssen. Nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf sei eine Leistung nicht schon dann gefordert, wenn sie notwendig sei. Randnummer 46 Die Klägerin macht geltend, die Zwischenlagerung sei auf ausdrückliche Anweisung der Beklagten und Ankündigung der besonderen Vergütung erfolgt. Bei der Angebotsabgabe hätten beengte Verhältnisse nicht vorgelegen. Im Übrigen seien die Leistungen im Interesse des Auftraggebers notwendig gewesen und deshalb nach der Auffassung des BGH zu vergüten. Randnummer 47 Die geltend gemachte Zulage ist für zusätzliche Leistungen gem. § 2 Nr. 6 VOB/B gerechtfertigt. Nach der glaubhaften Aussage des Zeugen … die auch eine konkrete Schilderung der einzelnen Örtlichkeiten enthält (Bl. 492 f. d.A.) war im Bereich der Zweigstelle der … sowie am … eine Lagerung des Aushubes neben den Rohrgräben nicht möglich. Der Aussage des Zeugen … kann insoweit nicht zweifelsfrei entnommen werden, ob dieser Umstand der Unmöglichkeit der Lagerung des Aushubes unmittelbar neben den Rohrleitungen bereits bei Abgabe des Angebotes erkennbar war. Der Zeuge … hat jedoch darüber hinaus auch bekundet, er habe den Zeugen … um Zuweisung anderer nahegelegener Zwischenlagerungsplätze gebeten. Da dies nicht möglich war, sei … schließlich auch damit einverstanden gewesen, dass der Aushub zur … gefahren werde. Der Zeuge … hat bekundet, das Abfahren des Aushubes zur …-Anlage sei von ihm nicht angeordnet gewesen. Er habe hierin eine Arbeitserleichterung für die Klägerin selbst gesehen. Über die Abfuhr des Materials sei auch gesprochen worden, womit er jedoch eine zusätzliche Bezahlung nicht gebilligt habe. Aufgrund dieser Bekundungen steht fest, dass die Auslagerung des Aushubes objektiv notwendig war und die konkrete Zwischenlagerung im Bereich der … aufgrund der Zustimmung des Vertreters der Beklagten, welche während der laufenden Bauausführung erteilt wurde, erfolgte. Wurde aber die Zwischenlagerstelle erst während der laufenden Bauarbeiten festgelegt, so konnte eine Berücksichtigung der diesbezüglichen Zusatzkosten in der Kalkulation nicht erfolgen. Die geforderte Vergütung ist deshalb für eine zusätzliche Leistung gen. § 2 Nr. 6 VOB/B gerechtfertigt. Randnummer 48 Die Summe der nach den obigen Ausführungen gerechtfertigten Rechnungspositionen ergibt den von der Klägerin mit der Berufung angefochtenen Gesamtbetrag von 294.978,99 DM, so dass der Berufung insgesamt der Erfolg versagt bleiben musste. Randnummer 49 Die Zinsforderung ergibt sich aus § 16 Abs. 5 Nr. 3 S. 2 VOB/B. Randnummer 50 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Randnummer 51 Die übrigen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711, 546 Abs. 2 ZPO. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190010399