OLG Frankfurt 7. Zivilsenat 7 U 222/99 Urteil Globalzession zugunsten einer Bank: Hinderung unzulässiger Übersicherung und Bestimmbarkeit abgetretener

Globalzession zugunsten einer Bank: Hinderung unzulässiger Übersicherung und Bestimmbarkeit abgetretener Forderungen Verfahrensgang vorgehend LG Frankfurt, 2/5 O 114/98, Urteil Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird das am

1. Oktober 1999 verkündete Urteil der
2. Zivilkammer des Landgerichts in Frankfurt am Main - Az. 2/5 O 114/98 - aufgehoben. Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt. Die Sache wird zur weiteren Verhandlung und Entscheidung, auch zu den Kosten des Berufungsverfahrens, an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverwiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien sind mit jeweils 61.000,-- DM beschwert. Tatbestand Randnummer 1 Die Klägerin, eine Sparkasse, nimmt das beklagte Bauunternehmen wegen eines Teilbetrages einer durch Globalzession an sie abgetretenen Werklohnforderung einer Subunternehmerin, der G. H. u. T. G., in Anspruch. Randnummer 2 Mit Verträgen vom
3. März 1994 (Bl. 8 ff d.A.) und
4. September 1996 (12 ff d.A.) erklärte die G. H. U. T. G., der Klägerin alle gegenwärtigen und künftig entstehenden Forderungen gegen all ihre Kunden aus Warenlieferungen und Leistungen abzutreten. Für den Fall, daß der Nennwert der abgetretenen Forderung unter einem Betrag von 250.000,-- DM bzw. 350.000,-- DM liegt, verpflichtete sich die G. H. U. T. G., durch weitere Abtretungen Nachsicherung zu leisten. Über die abgetretenen Forderungen hatte sie laufend Bestandsverzeichnisse vorzulegen. Demgegenüber ist aber in der Abtretungserklärung ausdrücklich festgehalten, daß die Nichtberücksichtigung einer der Abtretung unterliegenden Forderung die Rechtswirksamkeit der Forderungsabtretung nicht beeinträchtigen solle. Die Klägerin ihrerseits verpflichtete sich, der G. H. U. T. G. auf Verlangen Forderungen nach ihrer Wahl freizugeben, wenn der Nennbetrag ihrer Sicherheiten die versicherten Forderungen um mehr als 20 vom Hundert übersteigt. Die G. H. U. T. G. ist zum
5. März 1998 in Konkurs gefallen. Randnummer 3 Die Beklagte betraute die G. H. U. T. G. unter Vereinbarung der VOB/B im Herbst 1996 mit Bauarbeiten für drei Projekte: Dem Umbau der Strahlenklinik L. im Leistungsbereich des Architekten L. (Anlagenkonvolut A 2 Bl. 606-667 d.A.), dem Umbau der Strahlenklinik L. im Leistungsbereich des Architekten W. (Anlagenkonvolut A 3 Bl. 668 ff d.A.) sowie im Bauvorhaben AVK in B. (Anlagenkonvolut A 1 Bl. 580-605 d.A.). Randnummer 4 Am
6. Februar 1997 (Bl. 196 d.A.) kündigte die Beklagte gegenüber der G. H. U. T. G. die am
7. Oktober 1996 und
8. Januar 1997 für das AVK erteilten Aufträge gemäß § 8 Ziffer 2 VOB/B, hilfsweise nach § 8 Ziffer 1 VOB/B bzw. § 649 BGB. Mit Schreiben vom
9. April 1997 (Bl. 17 d.A.) übersandte G. H. U. T. G. der Beklagten ihre Schlußrechnungen vom
10. April 1997 für die Bereiche W. (Bl. 177 ff) über 155.301,51 DM und L. (Bl. 20 ff d.A.) über 30.841,34 DM. Am
11. Juni 1997 folgte die Schlußrechnung für das AVK (Bl. 197 ff d.A.) über 376.337,54 DM, allerdings zunächst noch ohne Massenermittlung. Demgegenüber errechnete sich die Beklagte mit Schreiben vom
12. Juli 1997 (Bl. 3402 ff d.A.) ein Guthaben von 33.620,31 DM. Nach den geprüften Schlußrechnungen stehe der G. H. U. T. G. für den Bereich W. lediglich ein Betrag von 155.301,51 DM und für den Bereich L. ein Betrag von 30.840,11 DM zu. Nach vorläufiger Abrechnung der nicht prüffähigen Schlußrechnung AVK sei für das Vorhaben in B. lediglich ein Betrag von 442.383,84 DM anzusetzen, von dem aber die nach Auftragskündigung entstandenen Fertigstellungs-Kosten in Höhe von 310.665,25 DM und eine an die Beklagte abgetretene Forderung der Firma Idea Bau über 135.031,50 DM abzusetzen seien. Wegen der Einzelheiten der geprüften Schlußrechnung wird jeweils auf die entsprechenden Prüfvermerke verwiesen, zu dem Bereich W. auf Bl. 177 ff d.A., für den Bereich L. auf Bl. 184 ff d.A.). Für den Bereich AVK hat die Beklagte die Bruttoauftragssumme zu Grunde gelegt. Die in Rechnung gestellten drei Nachträge seien nicht prüfbar und würden zurückgewiesen. Randnummer 5 Mahnungen vom
13. Oktober 1997 (Bl. 544 d.A.) und
14. November 1997 (Bl. 547 d.A.) blieben erfolglos. Am
15. Januar 1998 reichte die Klägerin für das AVK die Massenermittlung nach (Bl. 291 d.A.). Die Beklagte errechnete nun mit Schreiben vom
16. Februar 1998 (Bl. 293 ff d.A.) für das AVK lediglich noch eine Forderungshöhe von 294.772,85 DM und erklärte unter Hinweis auf § 14 VOB/B, keine weiteren Zahlungen erbringen zu wollen. Randnummer 6 Mit ihrer am
17. März 1998 bei Gericht eingegangenen und der Beklagten am
18. Mai 1998 zugestellten Klage hat die Klägerin zunächst einen Teilbetrag von 50.000,-- DM geltend gemacht, den sie - in der Reihenfolge der in der Schlußrechnung im einzelnen aufgelisteten Positionen - zunächst auf den Leistungsbereich W., hilfsweise auf den Leistungsbereich L. und schließlich auf AVK gestützt hat. Randnummer 7 Die Klägerin hat behauptet, die vereinbarungsgemäß von G. H. U. T. G. erbrachten Leistungen seien ordnungsgemäß zu den vereinbarten Preisen mit den zutreffend ermittelten Massen in Rechnung gestellt worden. Randnummer 8 Sie hat beantragt, Randnummer 9 die Beklagte zu verurteilen, an sie 50.000,-- DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Randnummer 10 Die Beklagte hat beantragt, Randnummer 11 die Klage abzuweisen. Randnummer 12 Sie hat die Wirksamkeit der der Klägerin erteilten Globalzession angezweifelt. Die Rechnungskürzungen zu W. und L. seien berechtigt. Es sei ein Nachlass von 5 % und ein ebenso hoher Sicherheitseinbehalt vereinbart worden. Sie habe mit der G. H. U. T. G. einen Skontoabzug von 2 % vereinbart, den die Klägerin bei geleisteten Zahlungen über 370.776,99 DM mit der Differenz zu 382.432,-- DM nicht berücksichtigt habe. Darüber hinaus habe sie, wie sich aus dem Schreiben des Architekturbüros L. vom
19. März 1997 (Bl. 398 d.A.) ergebe, eine weitere Zahlung von 14.553,-- DM geleistet. Da G. H. U. T. G. die Baustelle mangelhaft abgesichert habe, sei es zu einem Wasserschaden in Höhe von 5.379,21 DM gekommen. Eine - unstreitig - am
20. Januar 1997 mit Blitzüberweisung geleistete Zahlung von 100.000,-- DM sei bei den Abschlagszahlungen auf den Leistungsbereich L. nicht berücksichtigt worden. Ihr Auftraggeber habe ihr wegen fehlender oder nicht ausreichender Nachweise aus dem Leistungsbereich der G. H. U. T. G. mindestens 50.000,-- DM aus der Schlußrechnung gestrichen. Schließlich hat sich die Beklagte darauf berufen, die Werklohnforderung sei nach § 16 VOB/B verjährt. Sie habe in ihrem Schreiben vom
21. Februar 1998 nochmals auf die Ausschlußwirkung hingewiesen. Randnummer 13 Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Der Klägerin fehle mangels Wirksamkeit der Globalzession die Aktivlegitimation. Hinsichtlich der Abtretung zukünftiger Forderungen fehle es an der erforderlichen Bestimmbarkeit. Da eine Nachsicherungspflicht vereinbart worden sei, liege nicht offen, welche zukünftigen Forderungen von der Abtretung noch erfaßt werden. Randnummer 14 Gegen diese ihr am
22. November 1999 zugestellte Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer am
23. Dezember 1999 bei Gericht eingegangenen Berufung, die sie mit einem am Montag, dem
24. Januar 2000 eingegangenen Schriftsatz begründet hat. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages vertritt sie die Auffassung, das Landgericht habe überraschend trotz ihrer ausdrücklichen Hinweise in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom
25. Oktober 1999 (Bl. 722 d.A.) die praktisch flächendeckend von den meisten Kreditinstituten verwendete Abtretungsklausel zu Unrecht als unwirksam angesehen. Die von dem Landgericht angeführte Entscheidung BGHZ 71, 75 sei nicht einschlägig, da sie eine Höchstbetragsabtretung betreffe, bei der weitere Abtretungen nachrücken sollten, während die hier abgetretenen Forderungen deswegen eindeutig bestimmt seien, weil alle Forderungen abgetreten seien. Die Regelungen zur Nachsicherung und Freigabe bezögen sich allein auf schuldrechtliche Verpflichtungen, so daß sie das allein für Verfügungsgeschäfte geltende Bestimmtheitsgebot nicht berühren würden. Randnummer 15 Die Klägerin beantragt klageerhöhend, Randnummer 16 unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie 61.000,-- DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Randnummer 17 Die Beklagte beantragt, Randnummer 18 die Berufung zurückzuweisen und die weitergehende Klage abzuweisen. Randnummer 19 Sie verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und wiederholt hierzu ihren bisherigen Vortrag. Die Klage sei, insbesondere nach der Klageerhöhung, nicht hinreichend bestimmt, da die Klägerin nach den vorgenommenen Streichungen aus der Schlußrechnung durch die Beklagte nicht vortrage, welchen Teilbetrag aus welcher konkreten Leistung sie nun geltend mache. Wenn alle künftigen Forderungen bereits abgetreten seien, bedürfe es keiner Nachsicherung durch separate Verfügungsgeschäfte des Zedenten gemäß Ziffer 1.2 der Abtretungsurkunde. Auch die Freigabepflicht sei als dingliches Verfügungsgeschäft ausgestaltet. Randnummer 20 Die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen reduziert die Beklagte nunmehr um die Eigenleistung Antitron in Höhe von 17.250,-- DM, den Sicherheitseinbehalt von 5 % in Höhe von 9.736,05 DM und um einen Betrag von 3.370,-- DM aus der Gegenforderung von ursprünglich 50.000,-- DM wegen von der Firma G. H. U. T. G. auf Grund fehlender oder unzureichender Nachweise zu vertretenden Streichungen ihres Auftraggebers für das Bauvorhaben AVK B.. Danach gesteht sie der Klägerin eine Restforderung von noch 2,09 DM zu. Randnummer 21 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 22 Die Berufung der Klägerin ist an sich statthaft und zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat auch in der Sache selbst zumindest teilweise Erfolg. Nachdem ihr dem Grund und dem Betrag nach streitiger Anspruch durch die
26. Instanz abgewiesen worden ist, ist auszusprechen, daß ihre Klage dem Grunde nach gerechtfertigt ist. Im übrigen aber muß die Sache gemäß § 538 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverwiesen werden, da der Streit über den Betrag des Anspruches noch nicht zur Entscheidung reif ist. Zu Gunsten der Klägerin kann jedoch ein Grundurteil ergehen, da ihre Klage zulässig ist, die der G. H. U. T. G. entstandene Forderung wirksam auf sie übertragen wurde, die Forderung nicht verjährt ist und schließlich zur Aufrechnung gestellte etwaige Gegenforderungen betragsmäßig jedenfalls unter dem der Klägerin verbleibenden Anspruch liegen. Randnummer 23 Die Klage ist zulässig, insbesondere ist der Klageantrag hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO). Selbst unterstellt, daß es sich bei den in den jeweiligen Schlußrechnungen aufgeführten Einzelpositionen um mehrere selbständige Einzelforderungen handeln würde, so hätte die Klägerin doch zumindest dadurch die erforderliche Konkretisierung des Klagegegenstandes vorgenommen, indem sie bestimmt hat, daß die geltend gemachten Teilforderungen jeweils hilfsweise in der Reihenfolge der in der Schlußrechnung aufgeführten Rechnungspositionen und sodann in der Reihenfolge der Schlußrechnungen Leistungsbereich W., Leistungsbereich L. und AVK B. geltend gemacht werden sollen. Die Auffassung der Beklagten, an der erforderlichen Bestimmtheit fehle es deswegen, weil sich die Klägerin nicht mit den Streichungen auseinandergesetzt habe, geht fehl. Wie sich deren Vortrag nämlich entnehmen läßt, weist sie die gegnerischen Rechnungskürzungen insgesamt als unbegründet zurück und macht deswegen - und damit hinreichend bestimmt - alle Rechnungspositionen geltend. Randnummer 24 Auch die in der Berufungsinstanz erfolgte Klageerweiterung ist gemäß §§ 523, 264 Ziff. 2 ZPO zulässig (vgl. Zöller-Gummer, ZPO,
27. Aufl., Rdnr. 9 zu § 528 ZPO), da lediglich der Klageantrag in der Hauptsache erweitert, der Sachverhalt, auf den die Klage gestützt wird, jedoch nicht geändert wird. Randnummer 25 Daß der G. H. U. T. G. aus ihren im Auftrag der Beklagten erbrachten Werkleistungen Forderungen entstanden sind, stellt die Beklagte dem Grunde nach ebensowenig in Abrede, wie den Umstand, daß die G. H. U. T. G. nach Maßgabe der vorgelegten Urkunden erklärt hat, diese Forderungen an die Klägerin abzutreten. Der Auffassung der Beklagten aber, die abgegebenen Abtretungserklärungen seien unwirksam, kann nicht gefolgt werden. Bedenken gegen die Wirksamkeit der hier erfolgten Globalzession sind nämlich weder aus dem Gesichtspunkt einer sittenwidrigen Benachteiligung von Warenlieferanten, dem bloßen Vorliegen einer Mantelzession, einer Übersicherung oder einer fehlenden Bestimmbarkeit der abgetretenen Forderung gerechtfertigt. Eine unangemessene Benachteiligung der Lieferanten, die dem Sicherungsgeber Warenlieferungen gegen verlängerten Eigentumsvorbehalt erbracht haben, ist vorliegend - wie das Landgericht zutreffend erkannt hat - gemäß Ziffer 4.1 des Abtretungsvertrages dadurch ausgeschlossen, daß eine Abtretung an die Klägerin erst zu dem Zeitpunkt erfolgen soll, zu dem die Forderung nicht mehr durch einen vereinbarten Eigentumsvorbehalt erfaßt werden. Randnummer 26 Weiterhin beinhalten die streitgegenständlichen Abtretungsverträge Vollabtretungen und keine bloße Mantelzessionen. Wie sich aus dem Wortlaut der Vertragsurkunde ergibt, werden nicht lediglich die Rahmenbedingungen für noch vorzunehmende Zessionen geschaffen, sondern wird die Abtretung bereits ausdrücklich ausgesprochen. Darüber hinaus ist in Ziffer 1.3 des Abtretungsvertrages nochmals festgehalten, daß die Nichtberücksichtigung einer der Abtretung unterliegenden Forderung in einem aufzustellenden Bestandsverzeichnis die Rechtswirksamkeit der Forderungsabtretung nicht beeinträchtigen soll. Randnummer 27 Einer etwaigen unzulässigen Übersicherung begegnet der Abtretungsvertrag dadurch, daß die Klägerin in Ziffer 7.1 verpflichtet wird, auf Verlangen Forderungen nach ihrer Wahl freizugeben, soweit der mit 75 v.H. des Nennwerts angesetzte realisierbare Wert der gesamten abgetretenen Forderungen die gesicherten Forderungen nicht nur kurzfristig um mehr als 20 v.H. übersteigen. Bis auf das Zeitmoment regelt diese schuldrechtliche Freigabeverpflichtung die Befugnisse der Vertragsparteien eindeutig, so daß dem Verfahren auch nicht entgegengehalten werden kann, es sei unbestimmt und ermangele einer genügenden Praktikabilität. Jedenfalls ist für eine erhebliche anfängliche Übersicherung, die allein einen Verstoß gegen § 138 BGB begründen könnte (vgl. BGH NJW 98, 2047 ), nichts vorgetragen oder ersichtlich. Die bei der vorliegenden revolvierenden Sicherung danach zwar noch zu erörternde nachträgliche Übersicherung begründet nur einen Freigabeanspruch und läßt daher die Wirksamkeit der Sicherungsabtretung unberührt (vgl. BGH NJW 98, 671 ). Selbst wenn die Freigabeklausel unangemessen wäre, würde sie die Wirksamkeit der Sicherungsabtretung nicht in Frage stellen (vgl. BGH a.a.O.). Randnummer 28 Der sachenrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz erfordert es schließlich, daß der Gegenstand des Sicherungsgeschäftes eindeutig festgelegt ist (vgl. Bülow, Recht der Kreditsicherheiten,
28. Aufl., Rdnr. 1187). Zwar können auch in Zukunft erst entstehende Forderungen abgetreten werden, sie müssen jedoch so genügend bestimmt sein, daß es nur noch ihrer Entstehung bedarf, um die Übertragung mit der Entstehung der Forderung ohne weiteres und zweifelsfrei wirksam werden zu lassen (vgl. BGHZ 71, 78). Werden aber wie hier alle Forderungen eines Schuldners abgetreten, so kann nicht ernsthaft in Zweifel gezogen werden, ob bestimmte Forderungen von dieser Vereinbarung erfaßt werden oder nicht. So hat bereits das Reichsgericht die Abtretung "aller künftigen in einem bestimmten Geschäftsbetrieb entstehenden Forderungen" (vgl. RG JW 32, 37 61) als hinreichend bestimmt angesehen. Auch wenn wie hier die Abtretung in keiner Weise zeitlich begrenzt wird, liegt bei einer Abtretung aller gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen aus dem gesamten Geschäftsbetrieb kein Verstoß gegen das Gebot der hinreichenden Individualisierung vor (vgl. OLG Oldenburg, WM 97, 1383 ). Randnummer 29 Die in dem angefochtenen Urteil angeführte Entscheidung BGHZ 71, 74 läßt sich nicht auf die vorliegende Fallgestaltung anwenden. In dem dort entschiedenen Fall waren Forderungen nur bis zu einem bestimmten Höchstbetrag abgetreten worden und sollten dann weitere Forderungen in einer nicht festgelegten Reihenfolge "nachrücken". Bei dieser Gestaltung war damit nicht von vornherein festgelegt, welche Forderungen erfaßt werden würden. Zutreffend ist zwar nun die Auffassung des Landgerichts, daß nicht von vornherein feststeht, welche weitere Forderungen auf Grund der in Ziffer 1.2 des Abtretungsvertrages enthaltenen Nachsicherungspflicht künftig an die Klägerin abzutreten sein werden. Die Nachsicherungsklausel enthält jedoch noch keine Verfügungen über zukünftige Forderungen sondern, wie es darin auch ausdrücklich heißt, eine bloße Verpflichtung zu derartigen Verfügungen. Das Bestimmtheitsgebot bezieht sich jedoch allein auf das Verfügungsgeschäft. So sollten auch die nachrückenden Forderungen in der angesprochenen Bundesgerichtsentscheidung des Bundesgerichtshofes bereits durch den Sicherungsvertrag abgetreten sein. Rührt die Unbestimmtheit aber wie hier lediglich aus dem Verpflichtungsgeschäft, so hat dies keinen Einfluß auf ein wirksam vollzogenes Verfügungsgeschäft (vgl. Bülow, a.a.O. Rdnr. 1192). Ebenso wie nach Maßgabe unbestimmter Verpflichtungsgeschäfte erfolgte Abtretungen wirksam sind (vgl. BGH WM 66, 13), vermag eine unbestimmte Verpflichtung ein im übrigen wirksames Verfügungsgeschäft - hier die Abtretung aller Forderungen - nicht außer Kraft zu setzen. Dementsprechend liegt beispielsweise auch der Entscheidung des großen Senats des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 98, 671 ) eine schuldrechtlich unbestimmte Freigabeklausel zu Grunde, ohne daß deswegen die umfassend ausgestattete Abtretungsklausel Bedenken ausgesetzt war. Die hier vorliegende Globalzession ist mithin als wirksam anzusehen. Randnummer 30 Weiterhin vermag sich die Beklagte nicht auf die Ausschlußwirkung einer vorbehaltlosen Annahme ihrer Schlußzahlung nach § 16 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B zu berufen. Dies hätte vorausgesetzt, daß sie die G. H. U. T. G. oder deren Rechtsnachfolgerin schriftlich nicht nur auf die Ausschlußwirkung, sondern auch auf die Fristen und Maßnahmen hingewiesen hätte, die zur Wahrung der Rechte zu ergreifen gewesen wären (vgl. Werner/Pastor, der Bauprozeß,
29. Aufl., Rdnr. 2305; Ingenstau/Korbion, VOB,
30. Aufl., § 16/b Rdnr. 198). Die letztgenannte Voraussetzung wird selbst von dem Anwaltsschreiben vom
31. Februar 1998 nicht gewahrt. Im übrigen hat die Klägerin ohnehin bereits mit Schreiben vom
32. März 1998 und damit innerhalb von 24 Tagen nach diesem Schreiben Widerspruch erhoben. Randnummer 31 Schließlich kann die Beklagte der Klageforderung auch nicht deswegen den Vorwurf treuwidrigen Verhaltens entgegenhalten, weil sie nicht mehr mit dem Geltendmachen der Forderung habe rechnen müssen. Dem steht nämlich der unwidersprochene klägerische Vortrag entgegen, daß die G. H. U. T. G. bzw. die Klägerin selbst noch mit Schreiben vom
33. Oktober,
34. November 1997 und
35. Januar 1998 auf der Erfüllung der Forderung bestanden haben. Da die G. H. U. T. G. ihre Leistungen für den Gewerbebetrieb der Beklagten erbracht hat, gilt die vierjährige Verjährungsfrist des § 196 Abs. 2 BGB (BGH BauR 84, 183; Werner/Pastor, a.a.O. Rdnr. 23 65), die ersichtlich noch nicht verstrichen ist. Randnummer 32 Damit hängt die Berechtigung der Klageforderung allein noch von den Einwänden ab, die die Beklagte zu deren Höhe, bzw. zu geleisteten Zahlungen, Gegenforderungen pp. geltend gemacht hat. Zu diesen Punkten ist der Rechtsstreit noch nicht zur Entscheidung reif. Dies beruht teilweise darauf, daß in
36. Instanz im allseitigen Einverständnis die Auseinandersetzung auf die Frage der Berechtigung der Globalzession konzentriert und daher auch ausdrücklich der Vortrag zu den anderen Streitpunkten zurückgestellt worden ist. Darüber hinaus hat das Landgericht von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig die zu einzelnen Streitpunkten bereits mögliche und erforderliche Beweisaufnahme unterlassen. Wie die Beklagte selbst einräumt, verbliebe jedoch selbst dann, wenn ihren Einwendungen und zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen in vollem Umfang entsprochen würde, ein Restanspruch zu Gunsten der Klägerin. Diese Auffassung ist, wie sich nachfolgender Aufstellung entnehmen läßt, mit der Maßgabe zutreffend, daß der Klägerin sogar noch ein geringfügig höherer Überschußbetrag verbleiben würde, als ihr die Beklagte bereits ohnehin zugesteht. Randnummer 33 Position Betrag nach Randnummer 34 Auffassung Randnummer 35 der Bekl. Randnummer 36 Bereich W. 172.557,23 DM Randnummer 37 Nachlass 5 v.H. -8.627,86 DM Randnummer 38 Sicherheitseinbehalt -8.627,86 DM Randnummer 39 Zwischensumme W. 155.301,51 DM Randnummer 40 Bereich L. 465.169,49 DM Randnummer 41 Zahlungen incl. Skonti -382.432,00 DM Randnummer 42 Wasserschaden -5.379,21 DM Randnummer 43 Nachlass 5 v.H. -23.258,47 DM Randnummer 44 Sicherheitseinbehalt -23.258,47 DM Randnummer 45 Zwischensumme L. 30.841,34 DM Randnummer 46 B.: Auftragssumme M. 319.618,64 DM Randnummer 47 Auftragssumme Simulator 89.308,50 DM Randnummer 48 Auftragssumme Aufzug 33.756,70 DM Randnummer 49 Zwischensumme Auftrag 442683,84 DM Randnummer 50 Zusatzaufträge 53.250,87 DM Randnummer 51 Gesamtauftragswert 495.934,71 DM Randnummer 52 Aufwendung Fertigstellung ohne Eigenleistungen -273.415,33 DM Randnummer 53 Eigenleistung A. 0,00 DM Randnummer 54 Zwischensumme 222.519,38 DM Randnummer 55 Nachlass -10.248,47 DM Randnummer 56 Sicherheitseinbehalt 0,00 DM Randnummer 57 Abtretung I.-Bau -135.031,50 DM Randnummer 58 Zwischensumme 77.239,41 DM Randnummer 59 Blitzüberweisung -100.000,00 DM Randnummer 60 Zwischensumme B. 139.209,61 DM Randnummer 61 Bereich W. 155.301,51 DM Randnummer 62 Bereich L. 30.841,34 DM Randnummer 63 AVK B. 139.209,61 DM fehlende Nachweise -46.630,00 DM Randnummer 64 rechnerisch richtiger Endbetrag 303,24 DM Randnummer 65 Zwischen den Parteien bestehen noch eine Vielzahl von Streitpunkten, ohne daß eine Sachaufklärung auch nur begonnen hat. Der Senat sieht es deshalb als angemessen an, den Rechtsstreit gemäß § 528 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO an die
37. Instanz zurückzuverweisen, um den Parteien keine Tatsacheninstanz zu nehmen. Randnummer 66 Auf Grund der mithin vorzunehmenden Zurückverweisung wird das Landgericht über die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten des Rechtsmittelverfahrens neu zu befinden haben. Randnummer 67 Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO. Der Anordnung einer Abwendungsbefugnis nach § 711 ZPO bedurfte es nicht. Die getroffene Entscheidung ermöglicht keine Vollstreckung, sondern hindert lediglich mit der Aufhebung der erstinstanzliche Kostengrundentscheidung eine etwa mögliche Vollstreckung der Beklagten aus einem Kostenfestsetzungsbeschluss. Randnummer 68 Die Festsetzung der Beschwer berücksichtigt, daß beide Parteien mit ihren Anträgen auf Verurteilung bzw. Abweisung nicht durchgedrungen sind. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190010612