GmbH-Jahresabschluß: Maßgebliches Recht für Beschlußanfechtungsklage; Verletzung der gesellschafterlichen Treuepflicht; Ergebnisverwendungsbeschluß zur Rücklagenbildung; Anfechtungsfrist für Abschlußp

§ 29

). Wenn auch durch das Bilanzrichtliniengesetz, welches an die Stelle des Vollausschüttungsgebotes das Mehrheitsprinzip gesetzt hat, um eine Rücklagenbildung durch einfachen Mehrheitsbeschluss zu ermöglichen, um nach der weitgehenden Abschaffung der stillen Reserven die für die Überlebensfähigkeit einer Gesellschaft unerlässliche Rücklagenbildung auf andere Weise sicherzustellen (vgl. Scholz a. a. O. Rn 115 zu § 29), die Gewinnthesaurierung zur Selbstfinanzierung stark erleichtert wurde, so stellt dies jedenfalls kein Freibrief dar, berechtigte Interessen des Minderheitsgesellschafters zu negieren. Nach Senatsauffassung ist nicht nur das in der Literatur häufig erörterte gezielte "Aushungern" durch jahrelanges Vorenthalten einer angemessen Dividende rechtsmissbräuchlich, sondern Rechtsmissbrauch kann, zumindest bei einer Familien-GmbH, schon dann gegeben sein, wenn durch den Gewinnverwendungsbeschluss nachhaltig berechtigte Belange des Minderheitsgesellschafters - hier also der Klägerin - missachtet werden. Diese Treuepflicht, auf die oben unter I. 1. im einzelnen eingegangen worden ist, gebietet auch hier Rücksichtnahme (vgl. GmbH-Handbuch Tz 72 zu § 10; Baumbach-Hueck a. a. O. Rn 29; Lutter-Hommelhoff a. a. O. Rn 25; Rowedder a. a. O. Rn 10,

§ 29

; Urteil des OLG Hamm vom 03.07.1991 in BB 1992 Seite 33 sowie Urteil des OLG München vom 09.06.1989 in DB 1990 Seite 368, 369 - Revision wurde hier nicht angenommen -). Auch an dieser Stelle betont der Senat, dass er sich sehr wohl darum bewusst ist, wie problematisch die Konkretisierung der im Prinzip allgemein anerkannten Grundsätze ist und welche Folgen es haben kann, wenn ein Gewinnverwendungsbeschluss durch das Gericht aufgehoben wird. Mit den landgerichtlichen Erwägungen ist aber der Senat jedoch letztlich zu der Auffassung gelangt, dass vor dem Hintergrund der Interessengegensätze und den Auseinandersetzungen zwischen der Beklagten und der Klägerin eine Gewinnrücklagenbildung von ca. 88 % des ausgewiesenen Bilanzgewinnes unangemessen das Gewinnbezugsrecht der Klägerin verkürzt, zumal diese sich auch im Interesse der Beklagten bei ihr verschuldet hat (vgl. Timeplex- Darlehen), und hier der Minderheitenschutz ein gerichtliches Eingreifen gebietet. Der Senat weiß darum, dass aufhebende Gerichtsentscheidungen sehr spärlich sind und dass das Argumentationsspektrum sehr groß ist. Während Libs (in DB 1986 Seite 2421 ff.) von einer Verletzung der Treuepflicht der Mehrheitsgesellschafter erst dann ausgehen will, wenn trotz gesunder Finanzierungsstruktur nur eine so geringfügige Ausschüttung vorgenommen wird, dass der Minderheitsgesellschafter hieraus noch nicht einmal seine Vermögenssteuer bezahlen kann, hält Ehlke (DB 1987 Seite 678) eine weitreichende Thesaurierungspolitik für unvereinbar mit dem Minderheitenschutz und meint in Anlehnung an die Regelung in § 58 Abs. 2 AktG, nur bis zu 60 % dürfe begründungsfrei thesauriert werden. Vorherrschend in der Rechtslehre dürfte die Meinung sein, dass der Minderheitenschutz eine sachliche Rechtfertigung der Thesaurierungspolitik verlangt und eine Abwägung zwischen den Interessen der Gesellschaft an einer möglichst umfassenden Rücklagenbildung und dem Gewinnbezugsrecht des Minderheitsgesellschafters geboten ist, so dass vor diesem Hintergrund die Rücklagenbildung kaufmännisch vertretbar ist (vgl. das vorzitierte Urteil des OLG Hamm vom 03.07.1991, abgedruckt in BB 1992 Seite 33; Scholz a. a. O. Rn 123 und Lutter-Hommelhoff a. a. O. Rn 25 ff.,

§ 29). Das OLG Hamm hat in dem vorzitierten Urteil vom 3.

Juli 1991 nach Senatsansicht die Abgrenzungskriterien wie folgt zutreffend dargestellt: Bei der Entscheidung über die Gewinnverwendung sind die Gesellschafter nämlich nicht frei, sondern unterliegen der gesellschafterlichen Treuepflicht und haben insbesondere Minderheitsinteressen zu berücksichtigen. So ist das Interesse der Gesellschaft an der Rücklagenbildung gegen ein berechtigtes Interesse der Gesellschaft, oder einzelnen von ihnen, an einer hohen Ausschüttung gegeneinander abzuwägen, wobei die gesamten wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse der betroffenen Gesellschaft zu berücksichtigen sind. Dabei sind einerseits auf Seiten der Gesellschaft der Gesellschaftszweck und die dafür erforderlichen Mittel einschließlich einer angemessenen Planung für die weitere Entwicklung, die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft, ihre Ausstattung mit Eigenkapital, die Höhe und Verfügbarkeit von vorhandener Rücklagen, Kreditfähigkeit und Art der Ausschöpfung aufgenommener Kredite, sowie Höhe der Laufzeit von Verbindlichkeiten, die allgemeine Wirtschaftslage und Marktsituation und die Zukunftsprognose für den betroffenen Wirtschaftszweig, sowie andererseits die wirtschaftliche Situation der Gesellschafter und ihr Interesse auf Gewinnausschüttung gegeneinander abzuwägen. Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte ist eine Rücklagenbildung nur dann zulässig, wenn sie nach verständiger kaufmännischer Beurteilung erforderlich ist, wobei allerdings ein weiter unternehmerischer Ermessensspielraum einzuräumen ist. So können beispielsweise Reserven großzügiger bedient werden, wenn trotzdem eine hohe Gewinnverteilung möglich ist. Eine kaufmännisch nicht mehr gerechtfertigte Reserveplanung ist dagegen nur mit Zustimmung aller Gesellschafter möglich und ein gleichwohl mehrheitlich gefasster Ergebnisverwendungsbeschluss wegen Verstoßes gegen die Treuepflicht anfechtbar. Mangels entgegenstehender Satzungsbestimmungen sind die Gesellschafter der Beklagten in Bezug auf ihren Dividendenanspruch gleich zu behandeln. Der Gesellschaftergeschäftsführer der Beklagten, nämlich der Bruder der Klägerin, erhält neben seinen Festbezügen und anderen geldwerten Leistungen eine Tantieme von 20 %. Die Tantieme ist zwar bei angemessener Bemessung eine den Gewinn schmälernde Ergebnisverwendung und kann daher nicht mit dem klägerischen Gewinnbezugsrecht gleichgestellt werden, aber ein überhöhtes Geschäftsführergehalt ist das "verbreitetste Beispiel verdeckter Gewinnausschüttung" (so Scholz a. a. O. Rn 174 zu § 29). Nach der Definition des Bundesfinanzhofes (zitiert bei Rowedder Rn 104 zu § 29) ist eine verdeckte Gewinnausschüttung, welche gesetzlich nicht definiert ist, eine Vermögensminderung oder verhinderte Vermögensmehrung, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die Höhe des Einkommens der GmbH auswirkt und nicht im Zusammenhang mit einer offenen, auf einen Gewinnverwendungsbeschluss beruhenden Ausschüttung steht. Wenn auch nach dem Urteil des Bundesfinanzhofes vom

1. Dezember 1991 (abgedruckt in DStR 1992 Seite 862) in der Regel es nicht möglich ist, die Angemessenheit des Geschäftsführergehaltes von Gesellschaftergeschäftsführern nach einem bestimmten Prozentsatz des Gewinnes der GmbH vor Abzug von Geschäftsführergehältern zu bemessen, so müssen gemäß dem Anwendungserlass des Bundesministers der Finanzen vom 05.01.1998 (BStBl I 1998 Seite 90) zu den Rechtsprechungsgrundsätzen einer verdeckten Gewinnausschüttung bei Tantiemen an Gesellschaftergeschäftsführern die Gesamtbezüge wenigstens zu 75 % aus einem festen und höchstens zu 25 % aus einem erfolgsabhängigen Bestandteil bestehen. In dem hier entscheidungsrelevanten Zeitraum - Geschäftsjahr 1996 - hat der Bruder der Klägerin nach Beklagtenvortrag (vgl. deren Schriftsatz vom
2. Mai 2000, Bl. 383 d. GA), DM 1.637.000,00 als Vergütung erhalten bei einem aktenkundigen Festgehalt von DM 211.200,00 gemäß Geschäftsführervertrag vom
3. Dezember 1992, der nach Beklagtenvorbringen bis zum 31.12.1996 Grundlage für die Geschäftsführerbezüge war. Nach den vorstehend dargestellten Grundsätzen hätte der Bruder der Klägerin nur 25 % seines Festgehaltes, das sind DM 52.800,00, als erfolgsabhängige Vergütung beziehen dürfen, was andererseits wiederum bedeuten würde, dass sich ein Betrag von DM 1.373.000,00 als verdeckte Gewinnausschüttung darstellen könnte. Das ist das Doppelte der ausgeschütteten Dividende unter Berücksichtigung der Körperschaftssteuergutschrift von 5,71 %, bezogen auf das Stammkapital von 10 Mio. DM. Wenn der Senat hier letztlich auch nicht darüber abschließend zu befinden hatte, ob steuerrechtlich 1996 eine verdeckte Gewinnausschüttung, und wenn ja, in welcher Höhe, zugunsten des Bruders der Klägerin beklagtenseits vorgenommen wurde - wobei die Beklagte aber ausdrücklich einräumt (vgl. Bl. 384 d. GA), dass Teile des Geschäftsführergehaltes des Bruders der Klägerin steuerrechtlich als verdeckte Gewinnausschüttung zu behandeln sind -, so belegen die oben aufgezeigten Relationen doch die Ungleichgewichtigkeit der Ausschüttungspolitik der Beklagten zu Lasten der Klägerin. Die Beklagte war trotz aller (vermeintlichen) Finanzierungszwänge gehalten, ihren Kreditbedarf so zu steuern, dass der Klägerin eine angemessene Dividende ausgeschüttet werden kann, wobei die Angemessenheit der Dividendenhöhe sich nicht allein nach dem Stammkapital richtet, und diese auch in einem ausgewogenen Verhältnis zum erfolgsabhängigen Vergütungsteil des Gehaltes des Gesellschaftergeschäftsführers der Beklagten stehen muss. Randnummer 46 II. Zur Anschlussberufung der Klägerin (betreffend TOP 7, Wahl des Abschlussprüfers Randnummer 47 Die zulässige Anschlussberufung der Klägerin ist begründet, weshalb das angefochtene Urteil im Sinne des klägerischen Begehrens abzuändern war. Der landgerichtlichen Rechtsauffassung, wonach die klägerische Anfechtung wegen Nichteinhaltens der Zweiwochenfrist des § 318 Abs. 3 HGB verfristet sei (weshalb sich das Landgericht folgerichtig nicht mit den Anfechtungsgründen auseinandergesetzt hat), vermag der Senat nicht beizutreten. Das Verfahren auf gerichtliche Ersetzung des Abschlussprüfers steht selbständig neben der Möglichkeit, eine Anfechtungsklage zu erheben (wie hier Baumbach-Hopt, HGB,
4. Aufl. 2000, Rn 10 sowie Marsch-Barner in Gemeinschaftskommentar zum HGB,
5. Aufl. 1999, Rn 10,

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). Wenn dem aber so ist, müssen auch die für die Anfechtungsklage geltenden Fristen hier Platz greifen. Die Klägerin hat mit ihrer Anfechtungsklage, worauf bereits oben unter I. eingegangen worden ist, sogar die Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG mit ihrer vorliegenden Anfechtungsklage gewahrt, weshalb von keiner Verfristung ausgegangen werden kann. Die mithin fristwahrende Anfechtung ist auch begründet, denn aus der maßgeblichen Sicht der Klägerin besteht auch bei der gebotenem objektivierten Betrachtungsweise ein Grund zur Besorgnis der Befangenheit, wobei an die berufsrechtliche Vorschriften des § 49 WPO anzuknüpfen ist. Im Kern unwidersprochen hat die Klägerin vorgetragen, dass der auf der Gesellschafterversammlung gestellte Abschlussprüfer auch die Steuererklärungen ihres Bruders und dessen Ehefrau erstellt, was allein wohl nicht die Befangenheit zu begründen vermag. Es ist aber auch nicht nachhaltig der Vortrag der Klägerin bestritten worden, dass der Geschäftsführer der Wirtschaftsprüfergesellschaft, die zum Abschlussprüfer bestellt worden ist, bei den Kaufverhandlungen bezüglich des Geschäftsanteils der Klägerin die Interessen ihres Bruders vertreten hat. Angesichts der Familienspannungen kann von der Klägerin nicht erwartet werden, dass sie der Person des Abschlussprüfers uneingeschränktes Vertrauen entgegenbringen kann, der auch die privaten Interessen ihres Bruders und dessen Ehefrau vertritt, und in dessen Wirkungszeit es zu verdeckten Gewinnausschüttungen gekommen ist. Jedenfalls seit dem Zeitpunkt, zu dem die Interessengegensätze zwischen der Klägerin und ihren Mitgesellschaftern offen zutage traten, kann ein Wirtschaftsprüfer, der die Gesellschaft berät, nicht auch noch zugleich eine Gesellschafterseite privat beraten. Der Senat sieht sich in seiner Bewertung der Sachlage auch durch den überzeugend begründeten Beschluss des Amtsgerichts Offenbach vom 13. März 2001 bestätigt. Randnummer 48 III. Zu den weiteren Entscheidungen Randnummer 49 Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen zu tragen, weil sie insgesamt unterliegt und ihr Rechtsmittel erfolglos blieb, während das der Klägerin erfolgreich war (§§ 91, 97 ZPO). Randnummer 50 Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Ziffer 10, 711 ZPO a. F.. Die Höhe der Sicherheitsleistung beruht auf den Wertfestsetzungen vom 28. April 1998 im landgerichtlichen Urteil für die erste Instanz und auf dem am 28. Juni 2000 verkündeten Senatsbeschluss für die zweite Instanz. Soweit den Parteien nachgelassen worden ist, die Sicherheit auch durch Prozessbürgschaft erbringen zu dürfen, beruht diese Entscheidung auf § 108 ZPO a. F.. Die Festsetzung der Beschwer erfolgt in Ansehung der Vorschrift des § 546 Abs. 2 ZPO a. F.. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190010798