Markenrechtsverletzung: Vertrieb von Mobiltelefonen nach Entfernen der SIM-Lock-Sperre Verfahrensgang nachgehend BGH, 20. Januar 2005, I ZR 255/02, Revision zurückgewiesen. Tenor Berufung des Beklagte

Art. 234EWGVertrag mit der Frage vorzulegen, ob Art.

7 Abs. 2 der ersten Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Marken 89/104/EG vom 21.12.1988 sowie Art. 28 EWG-Vertrag damit verletzt sind, dass das deutsche Gericht die Erschöpfung von Markenrechten an SIM-Lock-Telefonen mit der Begründung verneint, die SIMLock- Sperre sei entfernt worden. Randnummer 7 Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, markenrechtliche Ansprüche bestünden nicht, weil die Markenrechte der Klägerin an den von ihm vertriebenen, entsperrten Mobiltelefonen erschöpft seien. Auf § 24 Abs. 2 MarkenG könne die Klägerin sich nicht berufen, weil die Mobiltelefone durch das Entsperren nicht im Sinne dieser Vorschrift verändert bzw. verschlechtert, sondern lediglich ihrem ursprünglichen Gebrauchszweck zugeführt worden seien. Jedenfalls sei im Hinblick auf eine von ihm vorgelegte Entscheidung des Gerichtshofs in Rotterdam vom 20.01.2000 (Bl. 121 ff. d. A.) ein Vorabentscheidungsersuchen an den Europäischen Gerichtshof erforderlich. Mit Urteil vom 22.02.2001, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, hat das Landgericht das Versäumnisurteil vom 02.11.2000 bezüglich der Anträge zu II. und III. aufrechterhalten. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der Berufung. Die Klägerin verfolgt den Auskunftsanspruch (Ziffer II. des Versäumnisurteils) nur noch mit der Maßgabe weiter, dass in der Verurteilung zu Ziffer II. des Versäumnisurteils die Wort entfallen: "und Rechnung zu legen" ... "die Einkaufspreise und Gestehungskosten (insbesondere der zur Entsperrung verwendeten Software) und" ... "und der zur Entsperrung verwendeten Software". Der Beklagte wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend trägt er vor, die Klägerin missbrauche ihr Markenrecht, weil der Verbraucher im Zusammenhang mit dem Angebot von Mobiltelefonen, deren Kauf mit dem Abschluss eines Netzkartenvertrages gekoppelt sei, getäuscht und in wettbewerbswidriger Weise beeinflusst werde. Außerdem werde bei diesen Angeboten gegen das Verbot des § 20 Abs. 4 GWB verstoßen. Schließlich genieße die der SIM -Lock-Sperre zugrunde liegende Software keinen Urheberrechtsschutz. Randnummer 8 Der Beklagte beantragt, wie folgt zu erkennen: Randnummer 9 1. Das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 22.02.2001 wird abgeändert. Randnummer 10 2. Das Versäumnisurteil vom 02.11.2000 wird aufgehoben und die Klage - auch mit dem in der Berufungsinstanz eingeschränkten Antrag - abgewiesen. Randnummer 11 3. Hilfsweise zu 2: der Rechtsstreit wird

Art. 234EWG-Vertrag mit der Frage vorgelegt, ob Art.

7 Abs. 2 der ersten Richtlinie des Rats zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Marken 89/104/EG vom 21.12.1988 sowie Art. 28 EWGVertrag damit verletzt sind, dass das deutsche Gericht die Erschöpfung von Markenrechten an SIM-Lock-Handtelefonen mit der Begründung verneint, die SIM-Lock-Sperre sei entfernt worden. Randnummer 12 4. Der Rechtsstreit wird

Art. 234EWGVertrag mit der Frage vorgelegt, ob Art.

5 Abs. 1 der Richtlinie des Rats vom

1. Mai 1991 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen 91/250/EWG damit verletzt wird, dass das deutsche Gericht verbietet, den Sim-Lock von Handtelefonen zu entsperren, die der Hersteller in den Verkehr gebracht hat. Randnummer 13
2. Hilfsweise zu 4: Der Rechtsstreit wird

Art. 234EWG-Vertrag mit der Frage vorgelegt, ob Art.

5 Abs. 1 der Richtlinie des Rates vom

1. Mai 1991 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen 91/250/EWG damit verletzt wird, dass das deutsche Gericht verbietet, auf gesperrte Handtelefone ein Betriebssystem des Herstellers aufzuspielen, um so unmittelbar oder mittelbar dafür zu sorgen, dass die Interoperabilität des Betriebssystems mit den Computerprogrammen von Netzbetreibern nicht mehr durch einen "SIM-Lock" beschränkt wird. Randnummer 14 Die Klägerin beantragt, Randnummer 15 die Berufung nach Maßgabe des eingeschränkten Klageantrages zu II. abzuweisen. Randnummer 16 Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen. Randnummer 17 Die zulässige Berufung hat - nachdem die Klägerin den Klageantrag zu II. in der Berufungsinstanz teilweise zurückgenommen hat - in der Sache keinen Erfolg. Der Klägerin steht der geltend gemachte Auskunftsanspruch (Ziffer II. des Versäumnisurteils vom 02.11.2000) in dem in der Berufungsinstanz noch weiter verfolgten Umfang aus § 19 MarkenG zu. Die ohne Zustimmung der Klägerin vorgenommene Entfernung des SIM-Lock- Schutzes in den mit der Klagemarke versehenen Mobiltelefonen sowie der Vertrieb der in dieser Weise entsperrten Mobiltelefone stellt eine Markenverletzung (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) dar. Auf den Einwand der Erschöpfung (§ 24 Abs. 1 MarkenG) kann der Beklagte sich nicht berufen, weil die Klägerin sich gemäß § 24 Abs. 2 MarkenG dem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gründen widersetzt hat. Zur Begründung wird in vollem Umfang auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil, denen der Senat folgt, Bezug genommen (§ 543 Abs. 1 ZPO a.F.). Auch das Vorbringen des Beklagten in der Berufung rechtfertigt keine abweichende Entscheidung. Randnummer 18 Das Entfernen des SIM -Lock-Schutzes ist als "Veränderung" der markierten Ware im Sinne von § 24 Abs. 2 MarkenG anzusehen. Zwar erfüllt nicht jeder Eingriff in eine Ware die Voraussetzungen der genannten Vorschrift; dies gilt insbesondere, wenn - wie hier - das äußere Erscheinungsbild der Ware unberührt bleibt (vgl. BGH GRUR 2001, 448, 450 = WRP 2001, 539, 542 - Kontrollnummernbeseitigung II). Vom Markeninhaber nicht hinzunehmen sind aber jedenfalls solche Eingriffe, die ungeachtet des gleichbleibenden äußeren Erscheinungsbildes das Wesen der Ware verändern, also ihre Eigenart berühren (vgl. Ingerl/ Rohnke, Markengesetz, Rdz. 11 zu § 24 m.w.N.). Ein derartiger, die Garantiefunktion der Marke beeinträchtigender Eingriff ist im vorliegenden Fall gegeben. Die Entfernung des SIM-Lock-Schutzes führt nicht nur zu einem Gebrauchsvorteil für den Benutzer, der nunmehr mit dem Mobiltelefon in mehreren Netzen telefonieren kann. Die beschränkte Benutzbarkeit des Gerätes für ein Netz hat vielmehr auch für die Klägerin als Markeninhaberin eine wirtschaftliche Funktion. Nach Mobiltelefonen, die nur in einem bestimmten Netz benutzt werden können, besteht eine besondere Nachfrage seitens der Netzbetreiber, weil diese nur solche Mobiltelefone wirtschaftlich sinnvoll zusammen mit einem Netzkartenvertrag zu einem vergünstigten Preis, der unter dem üblichen Kaufpreis für das Mobiltelefon allein liegt, verkaufen können. Denn ohne den SIM-Lock-Schutz müsste der Netzbetreiber befürchten, dass der Käufer nach Entrichtung des vergünstigten Kaufpreises sogleich zu einem anderen Netzbetreiber wechselt. Im Hinblick auf diese wirtschaftliche Funktion sind SIM-Lock-geschützte Mobiltelefone wesensverschieden von unbeschränkt einsatzfähigen Mobiltelefonen. Die Aufhebung der Sperre verändert daher die Eigenart der Ware. Die Klägerin hat als Markeninhaberin auch nicht das Einverständnis mit der Warenveränderung (vgl. allgemein hierzu Fezer, Markengesetz,
2. Auflage, Rdz. 54 zu § 24) durch den Beklagten gegeben. Zwar hat sie nichts dagegen, dass ihre unmittelbaren Abnehmer - die Netzbetreiber - die SIM-Lock-Sperre nach deren Belieben aufheben, also insbesondere dann, wenn die Bindungsfrist für den Käufer abgelaufen ist oder wenn das Mobiltelefon ohne gleichzeitigen Abschluss eines Netzkartenvertrages zum Kauf angeboten werden soll. Dieses Einverständnis ist jedoch nach der Interessenlage erkennbar nur den Netzbetreibern erteilt, deren Schutz die Sperrung dienen soll, nicht aber jedem beliebigem Dritten, der - wie der Beklagte - diesen Schutz gerade unterlaufen will. Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte darauf, dass die Klägerin ihr Markenrecht missbrauche. Der Verkauf von Mobiltelefonen, die zusammen mit dem Abschluss eines Netzkartenvertrages zu einem Gesamtpreis angeboten werden, insbesondere von sogenannten Pre-Paid-Paketen, ist als solcher nicht zu beanstanden; es handelt sich um eine rechtlich grundsätzlich unbedenkliche Koppelung von Ware und Leistung. Ob die Netzbetreiber bzw. die Einzelhändler beim Absatz dieser gekoppelten Angebote und der Werbung hierfür das Wettbewerbsrecht beachten, ist für die markenrechtlichen Ansprüche der Klägerin ohne Bedeutung. Selbst wenn die Verbraucher bei dieser Gelegenheit getäuscht oder unzulässig beeinflusst werden sollten, gibt dies dem Beklagten nicht die Befugnis, die Markenrechte der Klägerin zu verletzen. Aus den gleichen Gründen hat der vom Beklagten weiter erhobene Einwand, beim Verkauf der gekoppelten Angebote von Mobiltelefon und Netzkartenvertrag werde gegen das Verbot des Verkaufs unter Einstandspreis (§ 20 Abs. 4 GWB) verstoßen, keinen Erfolg. Randnummer 19 Auch die Frage, ob die der SIM-Lock-Sperre zugrunde liegende Software Urheberrechtsschutz genießt, spielt für die markenrechtliche Beurteilung keine Rolle. Der Klägerin steht wegen der durch den Beklagten begangenen Markenverletzung nach § 19 MarkenG ein Anspruch auf Auskunft über den Vertriebsweg der widerrechtlich gekennzeichneten Mobiltelefone zu. Gegen den Umfang des geltend gemachten Auskunftsanspruchs bestehen - nachdem die Klägerin den Klageantrag zu II. in der Berufungsinstanz teilweise zurückgenommen hat - keine Bedenken. Der Beklagte hat insoweit auch keine Einwände erhoben. Der Klägerin steht weiter der mit dem Klageantrag zu III. geltend gemachte Schadensersatzfeststellungsanspruch zu. Dem Beklagten ist hinsichtlich der begangenen Markenverletzung jedenfalls der Vorwurf der Fahrlässigkeit zu machen. Die für das Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) erforderliche Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts ergibt sich daraus, dass der Verkauf entsperrter Mobiltelefone die Lieferbeziehungen der Klägerin zu den Netzbetreibern beeinträchtigt hat. Dies hat sich mit hinreichender Wahrscheinlichkeit auf den Absatz der Mobiltelefone und den hierdurch erzielten Gewinn nachteilig ausgewirkt. Die Revision war zuzulassen, da der Rechtsstreit grundsätzliche Fragen zur Auslegung von § 24 MarkenG aufwirft, die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs noch nicht abschließend geklärt sind (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Im Hinblick auf die Zulassung der Revision hat der Senat keinen Anlass für ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 234 Abs. 2 EG zur Auslegung von Art. 7 Markenrechtsrichtlinie (89/104/EWG) an den Europäischen Gerichtshof gesehen, weil es sachgerecht erscheint, dem Bundesgerichtshof die Entscheidung darüber vorzubehalten, ob ein solches Vorabentscheidungsersuchen im vorliegenden Fall erforderlich ist. Randnummer 20 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1 i.V.m. 92 Abs. 2,269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190010924