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OLG Frankfurt 9. Zivilsenat 9 U 56/02 Urteil Finanzierter Betritt zu einer Grundstücksgesellschaft: Rechtsscheinhaftung eines Wohnungserwerbers aus Ba

Finanzierter Betritt zu einer Grundstücksgesellschaft: Rechtsscheinhaftung eines Wohnungserwerbers aus Bankkreditvertrag mit Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung trotz unwirksamer Abschlussvollmacht des Treuhänders; Schadenersatzansprüche des Kreditnehmers gegen die Bank wegen Verletzung besonderer Hinweis- und Aufklärungspflichten Verfahrensgang vorgehend LG Frankfurt, 23. April 2002, 2-26 O 200/01, Urteil Tenor Die Berufung des Klägers gegen das am 23. April 2002 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen. Die weitere Klage wird abgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits in zweiter Instanz zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird zugelassen. Gründe Randnummer 1 I. Der Kläger begehrt die Feststellung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde, aus der die Beklagte gegen ihn vorgeht, sowie - klageerweiternd in der Berufung - die Freistellung von Ansprüchen einer Grundstücksgesellschaft. Randnummer 2 Im April 1991 erwarb das Ehepaar A und B X sechs bebaute Grundstücke in O1. Im Juni 1992 gründeten sie die „...“ (künftig: Y), deren Gegenstand der Erwerb, Umbau, die Vermietung und Verwaltung der Grundstücke ist. Gleichzeitig schlossen sie einen Geschäftsbesorgungsvertrag mit der ... (künftig: C), deren Geschäftsführer der zwischenzeitlich verstorbene A X war, sowie einen Treuhandvertrag mit der ... (künftig: D). Mit einem Prospekt (K 4 Anlagenband) warb die Y in der Folgezeit um weitere Gesellschafter. Randnummer 3 Am 16.12.92 unterzeichnete der Kläger eine Erklärung (Bl. I-102 d.A.) in der er sich an der Y mit einem anteiligen Eigenkapital von 93.321,- DM "für Wohnung Nr. ... (Reservierung)" beteiligte. Randnummer 4 Am 23.12.92 bot der Kläger der C durch notarielle Erklärung den Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages mit Vollmachten an (K 5 Anlagenband). Hierin ist die Befugnis, den Kläger persönlich zu verpflichten, auf den Anteil beschränkt, der dem Verhältnis des anteiligen Gesamtaufwands des Klägers zum Gesamtaufwand der Y entspricht. Randnummer 5 Am 28.12.92 schloss die Beklagte mit der Y zwei Darlehensverträge über jeweils 5.682.512,50 DM, zu deren Sicherung eine Grundschuld auf die Grundstücke der Y eingetragen wurde. Randnummer 6 Am 1.4.93 wiederholten der Kläger und andere der Y beigetretene Gesellschafter ihren Beitritt in notarieller Form (K 1 Anlagenband). Hierbei wurden sie von der C vertreten. Randnummer 7 Mit notarieller Erklärung vom 4.8.93 des Notars E, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F (K 2 Anlagenband), übernahm A X als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der C in Ausnutzung der dieser erteilten Vollmachten - u.a. auch derjenigen des Klägers - die persönliche Haftung gegenüber der Beklagten und unterwarf sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen. Randnummer 8 Auf die von der Beklagten gewährten Darlehen wurden bis 1998 Zahlungen geleistet. Die Y geriet jedoch in wirtschaftlichen Schwierigkeiten. Randnummer 9 Am 14.10.99 kündigte die Beklagte dem Kläger die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Unterwerfungserklärung an. Randnummer 10 Am 1.6.01 kündigte die Beklagte die Darlehensverträge mit der Y. Randnummer 11 Mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 16.5.01 (K 22 Anlagenband) kündigte der Kläger seine Gesellschafterstellung. Unter dem 24.7.01 widerrief der Kläger darüber hinaus seinen Beitritt zur Y (Bl. I-345 d.A.). Mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 28.8.01 (Bl. I-205 d.A.) widerrief der Kläger weiterhin seine Erklärung zur Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung nach dem VerbrKrG. Randnummer 12 Wegen des Sachverhalts im Weiteren und des streitigen Vortrags der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. IV-1161 d.A.) verwiesen. Randnummer 13 Mit Urteil vom 23.4.02 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Randnummer 14 Der Kläger habe sich, vertreten durch die Geschäftsbesorgerin, wirksam der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen. Weder die dem Geschäftsbesorger erteilte Vollmacht noch die Haftungserklärung des Klägers verstießen gegen das AGBG, weil die Beklagte bereits nicht als Verwenderin im Sinne von § 1 I AGBG anzusehen sei. Darüber hinaus sei kein Verstoß gegen §§ 3 oder 9 AGBG feststellbar. Randnummer 15 Die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht zur Unterwerfung des Klägers unter die sofortige Zwangsvollstreckung und die Unterwerfungserklärung selbst seien auch nicht nach § 6 VerbrKrG nichtig. Randnummer 16 Die Vollmacht zur Abgabe der Unterwerfungserklärung sei nicht wirksam nach HWiG widerrufen worden, denn insoweit sei der Widerruf nach § 1 II Nr. HWiG wegen der notariellen Beurkundung ausgeschlossen gewesen. Randnummer 17 Die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht zur Unterwerfung des Klägers unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei ferner nicht wegen eines Verstoßes gegen das RBerG unwirksam. Randnummer 18 Dem Kläger stünden gegenüber der Beklagten schließlich keine Schadenersatzansprüche aus c.i.c., pVV oder aus Delikt zu. Randnummer 19 Wegen der Urteilsbegründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen. Randnummer 20 Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte sowie begründete Berufung des Klägers. Randnummer 21 Der Kläger bestreitet in der Berufung nunmehr, dass der Beklagten mit Schreiben der C vom 7.1.93 (B 49 Anlagenband) eine Ausfertigung der Urkunde des Notars Dr. G vom 23.12.92 übersandt wurde. Randnummer 22 Wegen des Vortrags des weiteren Vortrags des Klägers in der Berufung wird auf die Schriftsätze vom 22.7.02 (Bl. IV-1261 ff. d.A.), 19.8.02 (Bl. V-1346 ff. d.A.), 30.8.02 (Bl. V-1339 ff. d.A.), 4.11.02 (Bl. V-1442 ff. d.A.), 9.1.03 (Bl. V-1539 ff. d.A.), 4.3.03 (Bl. VI-1666 ff. d.A.), 14.3.03 (Bl. VI-1688 f. d.A.), 21.3.03 (Bl. VI-1705 ff. d.A.), 28.3.03 (Bl. VI-1716 ff. d.A.), 25.4.03 (Bl. VI-1744 ff. d.A.), 15.5.03 (Bl. VI-1783 ff. d.A.), 12.9.03 (Bl. VI-1845 ff. d.A.), 18.9.03 (Bl. VI-1870 ff. d.A.) sowie den nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 24.9.03 (Bl. VI-1919 ff. d.A.) verwiesen. Randnummer 23 Der Kläger beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Ausfertigung der Notarurkunde des Notars E, O1, vertreten durch Rechtsanwalt F als amtlich bestelltem Vertreter, vom 4.8.93 für unzulässig zu erklären. Randnummer 24 Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen; 1) hilfsweise, den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 67.909,28 € nebst 18 % Zinsen seit Grundschuldeintragung zu zahlen; 2) hilfsweise, den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 79.822,72 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 8.6.01 zu zahlen. Randnummer 25 Der Kläger beantragt, die Hilfswiderklage abzuweisen. Randnummer 26 Klageerweiternd beantragt er (Bl. VI-1875 d.A.), die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von allen Verbindlichkeiten aus der Zeichnung der Beteiligung an der Y gemäß dem Zeichnungsschein vom 16.12.92 freizustellen. Randnummer 27 Die Beklagte beantragt hilfsweise - für den Fall der Zulässigkeit -, auch den klageerweiternden Antrag abzuweisen. Randnummer 28 Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Wegen ihres Vortrags in der Berufung wird auf die Schriftsätze vom 20.8.02 (V-1334 ff. d.A.), 30.9.02 (Bl. V-1381 ff. d.A.), 7.10.02 (Bl. V-1435 d.A.), 24.1.03 (Bl. V-1583 ff. d.A.), 20.3.03 (Bl. VI-1692 ff. d.A.), 6.5.03 (Bl. VI-1765 ff. d.A.) und 22.8.03 (Bl. VI-1825 ff. d.A.) verwiesen. Randnummer 29 Der Senat hat gemäß Beweisbeschluss vom 26.3.03 (Bl. VI-1713 d.A.) Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeuginnen Z1 und Z2. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 24.9.03 (Bl. VI-1910 ff. d.A.) Bezug genommen. Randnummer 30 II. Die nach der reformierten ZPO zu beurteilende Berufung ist zulässig, insbesondere an sich statthaft sowie form- und fristgerecht begründet worden, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Randnummer 31 Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde vom 4.8.93 für unzulässig erklärt wird (dazu unter A.). Auch die mit der Klageerweiterung in der Berufung begehrte Freistellung kann er nicht verlangen, denn der diesbezügliche Antrag ist unzulässig (dazu unter B.). Randnummer 32 Über die in der Berufung gestellten Hilfswiderklageanträge der Beklagten war bei dieser Sachlage nicht zu entscheiden. Randnummer 33 Auch über die erstinstanzlich von dem Kläger gestellten Hilfsanträge, die das Landgericht (konkludent) abgewiesen hat, hatte der Senat nicht zu befinden, nachdem der Kläger diese Anträge in der Berufung nicht mehr gestellt hat. Randnummer 34 A. Der Kläger kann nicht verlangen, dass die von der Beklagten gegen ihn aus der Urkunde vom 4.8.93 betriebene Zwangsvollstreckung für unzulässig erklärt wird. Die von ihm nach §§ 794 I Nr. 5, 795, 767 ZPO erhobenen Vollstreckungsabwehrklage ist unbegründet, denn ihm stehen keine begründeten Einwendungen gegen den titulierten Anspruch zu. Randnummer 35 Auf der Grundlage des in der Berufung zu berücksichtigenden Vortrags der Parteien ist weder die Haftungs- und Unterwerfungserklärung des Klägers in der notariellen Urkunde vom 4.8.93 unwirksam (dazu unter 1.) noch stehen dem Kläger Schadenersatzansprüche gegen die Beklagte zu oder kann er die Herausgabe des Titels verlangen (dazu unter 2.); der Anspruch der Beklagten ist auch nicht verwirkt (dazu unter 3.). Randnummer 36 Soweit der Kläger für sich günstige Rechtsfolgen daraus herleiten will, dass er der Beklagten vorwirft, sie habe mit den Anbietern des Fonds in der Form des so genannten "packings" gemeinsame Sache gemacht, durfte dieser neue Vortrag nicht mehr berücksichtigt werden (dazu unter 4.). Randnummer 37 1. Die Haftungs- und Unterwerfungserklärung des Klägers in der notariellen Urkunde vom 4.8.93 ist wirksam. Weder war der Kläger bei Entstehung der Urkunde nicht wirksam vertreten [dazu a)] noch ist die Urkunde wegen eine Verstoßes gegen das AGBG unwirksam [dazu b)] oder ist die in ihr verbriefte Zinsforderung nicht ausreichend bestimmt [dazu c)]. Randnummer 38

  1. a)Der Kläger kann sich gegenüber der Beklagten nicht darauf berufen, dass die Vollmacht, die er der C erteilte, unwirksam war. Randnummer 39
  2. aa)Die Vollmacht ist nicht wegen eines Verstoßes gegen das RBerG unwirksam. Randnummer 40 Gegen eine Anwendung des RBerG auf den Geschäftsbesorgungsvertrag vom 23.12.92/1.4.93 steht zunächst, dass die Aufgaben des Geschäftsbesorgers weitestgehend konkret bestimmt waren. So standen Art und Umfang der abzuschließenden Verträge und die Personen der Vertragspartner von Anfang an fest. In diesen Fällen wird eine Erlaubnispflicht nach § 1 RBerG verneint (OLG Karlsruhe WM 2001, 356 ). Randnummer 41 Selbst bei Annahme einer Unwirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages nach dem RBerG würde die Vollmacht nur dann ebenfalls unwirksam, wenn beide als einheitliches Geschäft im Sinne von § 139 BGB anzusehen wären (BGH WM 2000, 2443 ). Dagegen spricht hier zum einen die ausdrückliche Formulierung, die Vollmacht werde "unabhängig vom Bestehen und den Voraussetzungen des Geschäftsbesorgungsvertrages" erteilt, zum anderen, dass die Vollmacht notariell erteilt wurde und davon auszugehen ist, dass die Belehrung des Notars sich auch auf § 139 BGB erstreckte. Eingedenk der Interessenlage der Parteien ist zudem davon auszugehen, dass der Kläger auf jeden Fall die mit der Beteiligung verfolgten steuerlichen und wirtschaftlichen Vorteile erreichen und sich die Handlungen des Geschäftsbesorgers deshalb zurechnen lassen wollte. Randnummer 42 In einer Entscheidung vom 11.10.01 (MDR 2002, 23 ) hat der BGH bezüglich eines Bauträgermodells erstmals angenommen, dass sich die Unwirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags auch auf die Nichtigkeit einer dem Treuhänder erteilten Vollmacht auswirkt. Selbst wenn man angesichts dieser Entscheidung ein einheitliches Geschäft bejahen wollte, könnte der Beklagten die sich daraus ergebende Unwirksamkeit der Vollmacht für die Zeit vor der eben genannten Entscheidung des BGH nicht entgegengehalten werden. Dies hat der BGH selbst so gesehen (BGH WM 2000, 2443 - anders aber wohl der IV. Senat des BGH in einer Entscheidung vom 26.3.03 = MDR 2003, 944 ). Zugunsten der Beklagten greift nämlich § 172 I BGB ein, wonach für sie die unwirksame Bevollmächtigung durch den Rechtsschein der Vollmachtsurkunde ersetzt wird. Der den Kläger bindende Rechtsschein einer wirksamen Bevollmächtigung entsteht dabei mit der Vorlegung der Vollmachtsurkunde. Dabei reicht nach der Rechtsprechung des BGH (WM 2002, 1273 ) die Vorlage einer beglaubigten Abschrift der Vollmachtsurkunde nicht aus, es muss sich vielmehr um eine notarielle Ausfertigung handeln. Randnummer 43 Dass der Beklagten - wie sie behauptet - zum relevanten Zeitpunkt eine notarielle Ausfertigung der Urkunde des Notars Dr. G vom 23.12.92 vorgelegen hat, ist zur Überzeugung des Senats durch die Beweisaufnahme bestätigt worden. Nach den übereinstimmenden und durchweg glaubhaften Bekundungen der Zeuginnen Z1 und Z2 muss davon ausgegangen werden, dass die Beklagte die Ausfertigung der Urkunde mit dem Schreiben vom 7.1.93 von der C erhielt. Zwar haben sich die Zeuginnen - wie nach über zehn Jahren nicht anders zu erwarten war - an den konkreten Vorgang nicht erinnern können; auf der Grundlage der von ihnen übereinstimmend aufgezeigten, nachfolgend dargestellten Indizien ist jedoch kein vernünftiger Zweifel mehr an der Richtigkeit der Behauptung der Beklagten angebracht. Randnummer 44 So hat die Zeugin Z1, die im Jahre 1993 für die C tätig war, bestätigt, dass die Unterschrift unter dem Schreiben vom 7.1.93 von ihr stammt, dass es sich um einen Standardvorgang gehandelt habe, dass es regelmäßig nur eine notarielle Urkunde gab, die dem Standardschreiben beizufügen war, und dass es niemals zu Reklamationen wegen fehlender Anlagen gekommen sei. Randnummer 45 In Übereinstimmung hiermit hat die Zeugin Z2-, die im fraglichen Zeitraum als Sachbearbeiterin für die Beklagte tätig war, bekundet, dass es sich bei dem Schreiben vom 7.1.93 um ein übliches Anschreiben der C handelte, mit dem die Beitritts- und Vollmachtsurkunden übersandt wurden, dass sie mit einem Haken auf dem Schreiben bestätigt habe, dass die genannte Anlage vorhanden gewesen sei und sie anderenfalls eine Vermerk wie „fehlt“ angebracht hätte. Ferner hat die Zeugin ausgesagt, dass der Posteingangsstempel auf dem Schreiben vom 7.1.93 von dem Filialleiter Herrn K angebracht worden sein müsse. Randnummer 46 Soweit der Kläger mit der Berufung nunmehr einwendet, die Beklagte könne deshalb keinen Vertrauensschutz für sich in Anspruch nehmen, weil den beiden Urkunden vom 1.4.93 und 4.8.93, bei deren Beurkundung nur das Ehepaar X auftrat, keine Vollmacht des Klägers beigefügt worden sei, greift auch dies nicht durch. Weil nach der Beweisaufnahme davon ausgegangen werden muss, dass der Beklagten schon im Januar 1993 eine Ausfertigung der von dem Kläger am 23.12.92 notariell erteilten Vollmacht vorlag, kann es sich bei der von Xs am 1.4.93 und 4.8.93 anlässlich der Beurkundung vorgelegten nur um diese gehandelt haben. Es existierte zu diesem Zeitpunkt nämlich nur diese eine von dem Kläger herrührende Notarurkunde. Entgegen der Ansicht des Klägers konnte die Beklagte damit davon ausgehen, dass Xs nur diese Urkunde des Klägers vorgelegt haben. Randnummer 47
  3. bb)Die Wirksamkeit der Vollmacht, die der Kläger der C erteilte, wurde auch nicht durch den Widerruf des Beitritts zur Y nach dem HWiG beeinträchtigt. Unabhängig davon, ob man überhaupt vom Vorliegen einer Haustürsituation ausgehen kann, ist das Widerrufsrecht jedenfalls nach § 1 II Nr. 3 HWiG ausgeschlossen, weil der Beitritt des Klägers zur Y notariell beurkundet wurde. Der Umstand, dass diese Beurkundung erst Monate nach dem eigentlichen Beitritt erfolgte und der Kläger bei der Beurkundung nicht persönlich anwesend war, steht dem nicht entgegen, weil § 1 II Nr. 3 HWiG auch dann gilt, wenn der Vertrag vorher in einer Haustürsituation ausgehandelt (Münchener Kommentar-Ulmer, 2. Auflage, § 1 HausTWG RN 4) oder der Verbraucher vertreten wurde. Zudem erfasst der Ausschlusstatbestand auch die Beurkundung von Vollmachten (BGH NJW 2000, 2268 ). Randnummer 48
  4. cc)Die Unwirksamkeit der Vollmacht folgt auch nicht aus §§ 4 oder 6 VerbrKrG. Unabhängig von dem Umstand, dass die notarielle Urkunde vom 4.8.93 keinen Kreditvertrag im Sinne von § 1 II VerbrKrG darstellt, weil sich die Haftung des Klägers schon aus seiner Stellung als Y-Gesellschafter ergibt, sind die Formvorschriften des VerbrKrG jedenfalls nicht auf widerrufliche Vollmachten anzuwenden. Eine solche - widerrufliche - Vollmacht liegt hier aber vor, wie sich aus den tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil ergibt. Darüber hinaus erfolgte der Widerruf des Klägers nach Ablauf der Jahresfrist des § 7 II VerbrKrG und kann auch deshalb nicht zur Unwirksamkeit der Vollmacht führen. Randnummer 49
  5. dd)Auf eine eventuelle Unwirksamkeit der Vollmacht nach dem AGBG kann sich der Kläger schon deshalb nicht berufen, weil nicht die Beklagte, sondern er selbst als Verwender der Vertragsbedingungen im Sinne von § 1 AGBG anzusehen ist. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts (Seite 10 des angefochtenen Urteils) verwiesen werden. Ob die Klauseln tatsächlich überraschend oder unangemessen waren, kann dahinstehen. Randnummer 50 Aus dem selben Grund greift auch der neuerliche Einwand des Klägers nicht durch, ein weiterer Verstoß gegen das AGBG liege darin, dass die Beklagte sich auf § 13 des Gesellschaftsvertrages berufe, um bestimmte Kosten-Transaktionen zu begründen. Auch insoweit fehlt es von vornherein an zu überprüfenden Klauseln, die die Beklagte dem Kläger gestellt hat. Randnummer 51
  6. b)Auch die unter Verwendung der Vollmacht abgegebene Haftungserklärung mit Unterwerfung des Klägers unter die sofortige Zwangsvollstreckung selbst ist wirksam. Eine Unwirksamkeit folgt nicht aus einem Verstoß gegen das AGBG, insoweit gilt das soeben unter
  7. dd)Ausgeführte entsprechend, da auch die Formulierung der Unterwerfungserklärung nicht von der Beklagten stammt. Randnummer 52 Für die Verwendung der Klausel durch die Beklagte spricht auch nicht die Vermutung, die § 24 a Nr. 1 AGBG aufstellt, da diese Vorschrift gemäß Art. 170 EGBG, § 28 I AGBG nur für Verträge gilt, die nach dem 24.7.96 geschlossen wurden, und damit nicht für die vorliegende Erklärung. Selbst wenn man für den Zeitraum davor im Wege einer richtlinienkonformen Auslegung des § 1 AGBG eine entsprechende Vermutung annehmen würde, erfasst diese die hier am 4.8.93 abgegebenen Erklärung ebenfalls nicht, weil die Vermutung lediglich bis zum Inkrafttreten der EG-Richtlinie am 1.1.95 zurückreichen kann (Palandt-Heinrichs, 58. Auflage, § 24 a AGBG RN 4). Randnummer 53
  8. c)Soweit der Kläger eingewandt hat, die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde vom 4.8.93 sei jedenfalls hinsichtlich des darin verbrieften Zinsanspruches unzulässig, weil die Höhe des Zinsanspruchs aus den Angaben in der Urkunde nicht berechenbar sei, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Der Zinsanspruch ist vielmehr ausreichend bestimmt, denn er kann aus der Urkunde in Verbindung mit der Grundbucheintragung entnommen werden. Randnummer 54 In der Urkunde vom 4.8.93 heißt es, dass die Gesellschafter für den in Anlage 2, Spalte 7 der Urkunde genannten Betrag jeweils nebst 18 % Zinsen jährlich die persönliche Haftung übernehmen. Der Gesamtgrundschuldbetrag zugunsten der Beklagten ergibt sich dabei aus einer Addition der in Spalte 7 genannten Beträge. Dabei nimmt die Urkunde Bezug auf eine konkrete, bereits eingetragene Grundschuld und benennt die Grundbücher, in denen die Grundschuld eingetragen ist. Randnummer 55 Zwar ist der Zinsbeginn nicht ausdrücklich in der Urkunde genannt, es ist jedoch herrschende Meinung, dass die Verzinsungspflicht in diesem Fall mit der Grundschuldeintragung beginnt (vgl. z.B. Palandt-Bassenge, 62. Auflage, § 881 RN 2 - mit weiteren Nachweisen). Randnummer 56 2. Dem Kläger stehen auch keine Schadenersatzansprüche gegen die Beklagte zu, die er der Beklagten bei einer Vollstreckung aus der Urkunde nach § 242 BGB entgegenhalten könnte (dolo-agit-Einrede). Er kann der Vollstreckung auch nicht entgegenhalten, dass die Beklagte zur Herausgabe des Titels verpflichtet ist. Randnummer 57
  9. a)Wie schon das Landgericht zutreffend ausgeführt hat (S. 14 des angefochtenen Urteils), scheidet eine Prospekthaftung oder Haftung der Beklagten wegen eines eigenständigen Beratervertrages von vornherein aus, weil sie an der Erstellung des Prospektes nicht beteiligt war und darin auch namentlich nicht erwähnt ist. Randnummer 58 Ein eigenständiger - möglicherweise konkludenter - Beratervertrag zwischen Kläger und Beklagter lag ebenfalls nicht vor. Randnummer 59
  10. b)Der Kläger kann der Beklagten auch keine Verletzung von Hinweis- und Aufklärungspflichten vorwerfen. Randnummer 60 Eine Bank ist bei der Gewährung von Krediten grundsätzlich nicht verpflichtet, den Kreditnehmer über Bedenken und Risiken der von ihm beabsichtigten Darlehensverwendung aufzuklären. Bei finanzierten Kapitalanlagemodellen ist dies nicht anders und muss erst recht solchen Personen gegenüber gelten, die - wie der Kläger - nicht selbst unmittelbar Partner des Kreditvertrages sind, sondern lediglich für dessen Rückzahlung haften. Sind die Kreditnehmer nicht besonders geschäftserfahren und rechtskundig, kann nach Treu und Glauben ausnahmsweise eine Hinweispflicht der Bank bestehen. Allerdings wird angenommen, dass das Aufklärungs- und Schutzbedürfnis bei steuersparenden Erwerbermodellen nochmals vermindert ist, weil hier regelmäßig davon ausgegangen werden kann, dass die Anleger über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen selbst verfügen oder sich sachkundiger Hilfe Dritter bedienen. In der Rechtsprechung haben sich die vier folgenden Fallgruppen herausgebildet, bei deren Vorliegen von einer besonderen Hinweis- bzw. Aufklärungspflicht der Bank ausgegangen werden kann (vgl. Edelmann, Bankenhaftung - Aufklärungs- und Hinweispflichten bei der Finanzierung von Bauherren- und Erwerbermodellen, MDR 2000, 1172): - die Bank hat einen Wissensvorsprung in Bezug auf spezielle Risiken des zu finanzierenden Vorhabens, - die Bank überschreitet ihre Rolle als Kreditgeberin, - die Bank schafft einen besondern Gefährdungstatbestand, der über die allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinausgeht, - die Bank befindet sich in einem schwerwiegenden Interessenkonflikt. Randnummer 61 Umstände, die eine der genannten Fallgruppen ausfüllen, hat der Kläger trotz seines sehr umfangreichen Vortrags auch in der Berufung nicht dargelegt. Randnummer 62 Die Beklagte verfügte im Hinblick auf etwaige grundsätzliche Mängel des gewählten Anlagemodells nicht über ein überlegenes Wissen. Das Anlagemodell und die sich daraus ergebenden Risiken waren für den Kläger aus dem Prospekt ersichtlich. Es musste ihm klar sein, dass er mit der Beteiligung an der Y ein Risiko eingeht. Dass zunächst nur Verluste erwirtschaftet wurden, war aus steuerlichen Gründen ausdrücklich gewollt. Zukünftige Gewinnmöglichkeiten waren von einer Reihe von Faktoren abhängig, die zum relevanten Zeitpunkt noch nicht sicher feststehen konnten. Randnummer 63 Ein Wissensvorsprung der Beklagten folgt auch nicht aus der Haftungsregelung im Gesellschaftsvertrag. Entgegen dem Vortrag des Klägers ist bereits in dem Prospekt (z.B. Seite 5, Ziffer 6) von einer "quotalen Haftung" jedes Gesellschafters entsprechend seines Anteils die Rede. Darunter kann man eben nicht eine begrenzte Haftung jedes einzelnen Gesellschafters verstehen. Dem Kläger hätte es offen gestanden, sich vor seinem Entschluss, der Y beizutreten, über die Bedeutung dieser Regelung rechtlich beraten zu lassen. Eine diesbezügliche Beratung oblag der Beklagten indes nicht. Aus diesem Grund kann sie auch nicht für das Fehlen von Anrechnungsklauseln verantwortlich gemacht werden. Randnummer 64 Weiterhin muss die Bank bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen den Darlehensnehmer regelmäßig nicht über eine im finanzierten Kaufpreis enthaltene Innenprovision aufklären (BGH ZIP 2003, 22 ). Es gehört zu den eigenen Aufgaben des Käufers, die Angemessenheit des Kaufpreises zu prüfen, auch wenn dieser finanziert wird. Randnummer 65 Soweit der Kläger eingewandt hat, die Beklagte hafte auf Schadenersatz, weil sie gewusst habe, dass die Gesellschafter der Y durch die Ausgliederung des Grundstücks ...Straße ... im Jahre 1991 mit Altschulden der Gründungsgesellschafter X belastet worden, greift auch dies nicht durch. Randnummer 66 Unabhängig davon, ob in dem Vorgang überhaupt ein unzulässiges Vorgehen der Eheleute X zu sehen ist, ist bereits nicht nachvollziehbar, woraus geschlossen werden soll, dass die Beklagte von den Transaktionen im Detail gewusst hat und warum sie nach Meinung des Klägers hat annehmen müssen, dass die Anleger hierüber nicht informiert waren. Offen bleibt zudem, woraus sich das "spezielle Risiko" ergeben soll, dass die Beklagte in diesem Zusammenhang hätte erkennen sollen. Das abzulösende Fremdkapital war den Anlegern, also auch dem Kläger, aus den Angaben im Prospekt bekannt. Die Y hatte damit von Anfang an eine "Altlast" zu tragen. Ein Schaden könnte darin nur gesehen werden, wenn die Y gerade dieserhalb in eine Schieflage geraten wäre, was der Kläger nicht dargelegt hat. Zudem ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte die potentiellen Anleger über die "Altlasten" hätte aufklären müssen, zumal sie auf die jeweiligen Beitritte auch gar keinen Einfluss nehmen konnte. Randnummer 67 Die Beklagte hat auch ihre Rolle als Kreditgeberin nicht überschritten. Davon könnte erst dann ausgegangen werden, wenn sie in Planung und Vertrieb des Objekts eingebunden war (OLG Hamburg WM 2002, 1289 ) oder wenn sie sich in der Werbung für das Objekt als Referenz hätte benennen lassen. Voraussetzung der Haftung ist das durch ein solches Verhalten bei den Anlegern hervorgerufene Vertrauen (BGB WM 92, 901 ). Ein solches Vertrauen konnte bei dem Kläger schon deshalb nicht entstehen, weil die Beklagte im Prospekt an keiner Stelle namentlich genannt ist. Randnummer 68 Auch der Umstand, dass die Beklagte die Eheleute X schon bei Erwerb der Grundstücke finanziert hat, führt nicht zu einer Überschreitung der Kreditgeberrolle (Edelmann, a.a.O., 1175 - mit weiteren Nachweisen). Randnummer 69 Die Beklagte hat darüber hinaus weder einen besondern Gefährdungstatbestand für den Kläger geschaffen noch sich bei der Kreditvergabe in einen schwer wiegenden Interessenskonflikt verwickelt. Randnummer 70 Insoweit ist erforderlich, dass die Bank durch die Kreditvergabe ihr eigenes wirtschaftliches Wagnis auf den Erwerber verlagert und diesen mit einem Risiko, etwa der drohenden Insolvenz, belastet, das über die normalerweise bestehenden Gefahren deutliche hinausgeht (Edelmann, a.a.O., 1176). Randnummer 71 Aus diesem Blickwinkel kann allein der Umstand, dass die Bank den Grundstückserwerb der Eheleute X vorfinanzierte, die Annahme eines schweren Interessenkonflikts nicht tragen (BGH WM 98, 561 ), denn der Kläger hat nicht dargetan, dass hierin eine Risikoverlagerung zulasten der Anleger lag. Randnummer 72 Soweit der Kläger sich darauf beruft, die Bürgschaft von X sei wertlos gewesen, ist dies für den maßgeblichen Zeitpunkt nicht dargelegt. Immerhin verfügte X über mehrere Grundstücke und Gesellschaftsbeteiligungen. Randnummer 73 Soweit der Kläger die Verletzung von Hinweis- und Aufklärungspflichten durch die Beklagten weiterhin damit begründen will, dass er ihr vorwirft, sie habe - gewusst, dass weniger Dachgeschosswohnungen als geplant gebaut wurden, - von Baumängeln in Höhe von 1,3 Mio. DM gewusst, - von einem Kontrollvakuum im Bereich Baucontrolling gewusst, woraus sich ein Schaden von 4 Mio. DM realisiert habe, Randnummer 74 sind diese Einwände lediglich pauschal geblieben. Beim ersten Einwand bleibt unklar, inwieweit hieraus ein Schaden entstanden sein soll. Bei den beiden folgenden Argumenten ist nicht nachzuvollziehen, wie der Kläger zu den genannten Beträgen kommt. Randnummer 75
  11. c)Für einen Schadenersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte aus § 826 BGB bestehen ebenfalls keine Anhaltspunkte. Entgegen der Ansicht des Klägers liegen - anders als in dem von dem Senat zum Aktenzeichen 9 U 71/02 entschiedenen Parallelfall (K 123 Anlagenband) - keine ausreichenden Indizien vor, aus denen geschlossen werden könnte, dass die Beklagte kollusiv mit den Initiatoren der Y zusammengewirkt hätte, um den Kläger sittenwidrig zu schädigen. Randnummer 76
  12. d)Der Kläger kann auch nicht damit gehört werden, die Beklagte müsse den Titel heraus geben, weil sie es unterlassen habe, für jeden Gesellschafter (Anleger) ein "individuelles Konto" zu bilden, und es ihr damit unmöglich geworden sei, festzustellen, welche Verbindlichkeiten aus der teilschuldnerischen Haftung für das Darlehen vonseiten des Klägers überhaupt bestehen. Randnummer 77 Insoweit ist bereits nicht nachvollziehbar, wie der Kläger zu der Behauptung gelangt, dass die auf ihn entfallende Teilschuld nicht berechnet werden könnte. Die für die Berechnung erforderlichen Faktoren (Höhe der Gesamtschuld, Haftungsquote des Klägers und Höhe der erfolgten Zahlungen) sind nämlich bestimmbar. Etwaige Widersprüchlichkeiten bei den Berechnungen des auf den Kläger entfallenden konkreten Haftungsanteils durch die Beklagten können für die vorliegend zu treffende Entscheidung dahinstehen, denn jedenfalls kann der Senat der Ansicht des Klägers nicht folgen, dass diese Umstände dazu führen, dass die Beklagte die Urkunde herausgeben muss, aus der sie gegen den Kläger die Zwangsvollstreckung betreibt, weil die "Rechtfertigung für das Sicherungsgeschäft" weggefallen ist. Der sich in der Urkunde verkörpernde Sicherungszweck entfällt erst dann, wenn die Beklagte wegen ihrer Forderungen aus dem Grundgeschäft, für die der Kläger haftet, vollständig befriedigt ist. Dass dies der Fall ist, behauptet aber auch der Kläger nicht. Randnummer 78 3. Der geltend gemachte Anspruch der Beklagten ist schließlich auch nicht verwirkt, wie der Kläger meint. Seine diesbezügliche Argumentation scheitert schon daran, dass es bisher eine entsprechende Vereinbarung mit der Beklagten über die Löschung der Grundschuld gegen Zahlung eines bestimmten Betrages nicht gibt. Randnummer 79 4. Mit Schriftsatz vom 18.9.03 - über ein Jahr nach Einlegung der Berufung und fünf Tage vor dem letzten Senatstermin - hat der Kläger erstmals behauptet, die Beklagte habe ihre Rolle als Kreditgeberin dadurch überschritten, dass sie an die Initiatoren der Y verdeckt Provisionen ausgezahlt habe (sogenanntes „packing“). Der Kläger schließt hieraus, dass die Beklagte ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten und der mit ihr geschlossene Darlehensvertrag nichtig sei. Randnummer 80 Hierbei handelt es sich um neuen Vortrag, der in der Berufung nach § 531 II Ziffer 3 ZPO nicht mehr berücksichtigt werden darf. Randnummer 81 Soweit der Kläger darauf anhebt, eine früher Vortrag sei nicht möglich gewesen, weil "die Beklagte vorsätzlich wahrheitswidrig bestritt (...), dass es andere als die im Prospekt ausgewiesenen Provisionen gegeben hätte", und er das "System der Verschleierung der Provisionszahlungen" erst durch die Zusammenschau bestimmter Dokumente erkannt habe (vgl. Schriftsatz vom 18.9.03, S. 1 f. = Bl. VI-1870 f. d.A.), ist dies nicht nachvollziehbar. Alle Erkenntnisquellen, die nach dem Vortrag des Klägers zum Durchschauen des angeblichen Systems nötig waren, standen ihm schon im ersten Rechtszug zur Verfügung. Dass er hierauf erst gekommen sein will, nachdem sein Prozessbevollmächtigter ähnliche Strukturen in einem Parallelprozess entdeckt haben will, ändert nichts daran, dass der Kläger sich den Vorwurf gefallen lassen muss, dass der verspätete Vortrag auf seiner Nachlässigkeit beruht. Randnummer 82 B. Der in der Berufung erstmals gestellte Antrag des Klägers, die Beklagte zu verurteilen, ihn von allen Verbindlichkeiten aus der Beteiligung an der Y freizustellen, ist gemäß § 533 ZPO unzulässig. Dieser Antrag ist nicht mit dem schon vor dem Landgericht gestellten formulierungsgleichen Hilfsantrag identisch. Wie sich aus den vorangegangenen Ausführungen unter A 4. ergibt, wird der als Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO anzusehende Antrag (vgl. Zöller-Greger, 23. Auflage, § 263 RN 2) vielmehr auf Tatsachen gestützt, die der Senat seiner Entscheidung nach § 529 ZPO nicht zugrunde legen darf. Randnummer 83 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 I, 91 I ZPO. Randnummer 84 Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2, 108 ZPO. Randnummer 85 Die Revision war zulassen, nachdem die Voraussetzungen des § 543 II ZPO vorliegen. Randnummer 86 Der am 30.9.03 eingegangene Schriftsatz des Klägers vom 24.9.03 konnte für die Entscheidung nicht mehr berücksichtigt werden, soweit er neuen Sachvortrag enthält (§ 296 a ZPO). Für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO bestand keine Veranlassung. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190011344

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