OLG Frankfurt 2. Strafsenat 2 Ss 115/04 Beschluss

Verfahrensgang vorgehend LG Gießen, 18. Dezember 2003, 3 Ns 502 Js 2309/03, Urteil Tenor 1. Das angefochtene Urteil wird mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben im Schuldspruch, soweit der Angeklagte wahlweise wegen Diebstahls oder Unterschlagung sowie wegen Betruges in vier Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung verurteilt worden ist, im Strafausspruch insgesamt. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision und die dem Angeklagten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere Strafkammer des Landgerichts Gießen zurückverwiesen. Gründe Randnummer 1 Das Amtsgericht Gießen hat den Angeklagten wahlweise wegen Diebstahls oder Unterschlagung, wegen Betruges in vier Fällen, jeweils in Tateinheit mit Urkundenfälschung und wegen versuchten Computerbetruges zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 8 Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist. Die Berufung des Angeklagten hat das Landgericht Gießen verworfen. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg. Randnummer 2 I. Der Angeklagte ist vorbestraft. Am 10. April 1984 verurteilte ihn das Landgericht Darmstadt wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung (Werfen mit einer Gehwegplatte) und Beleidigung zu 1 Jahr und 7 Monaten Freiheitsstrafe und Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus. Am 9. Oktober 1992 verhängte das Landgericht Gießen wegen Brandstiftung in fünf Fällen (allesamt Gartenhäuschen) eine Freiheitsstrafe von 2 Jahren mit Strafaussetzung zur Bewährung. Am 4. April 1995 verurteilte ihn das Amtsgericht Gießen wegen Beleidigung eines Arbeitskollegen zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 20,- DM. Am 24. November 1995 wurde der Angeklagte vom Amtsgericht Gießen wegen Diebstahls in zwei Fällen (Ladendiebstahl) zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 15,- DM verurteilt. Schließlich verhängte das Amtsgericht Gießen am 20. September 1996 gegen den Angeklagten wegen Beleidigung eine Freiheitsstrafe von 3 Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Randnummer 3 Nach den Feststellungen in dem vorliegenden Verfahren gelangte der Angeklagte am 29. November 2002 in den Besitz der EC-Karte der Zeugin … entweder dadurch, dass er diese aus deren PKW entwendete oder zufällig an einem anderen Ort fand und sich aneignete. In der Folge tätigte der Angeklagte vier Einkäufe, bei denen er die EC-Karte der Zeugin … vorlegte und mit deren Namen die Kassenbelege unterzeichnete. Schließlich versuchte der Angeklagte an einem Geldautomaten mit der EC-Karte der Zeugin Geld abzuheben. Die Karte wurde jedoch eingezogen, da sie inzwischen gesperrt war. Randnummer 4 II. Die Revision ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und ebenso begründet worden. Sie hat auch in der Sache teilweise Erfolg. Randnummer 5 1. Mit Recht rügt die Revision mit der ordnungsgemäß ausgeführten Verfahrensrüge eine Verletzung des § 244 Abs.3 StPO. Die Verteidigung erstrebte mit dem Antrag auf Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens den Nachweis, dass die Unterschriften auf den Kassenbelegen nicht von dem Angeklagten stammen. Das Berufungsgericht hat den Antrag als völlig ungeeignet zurückgewiesen, weil davon auszugehen sei, dass der Unterschreibende bemüht gewesen sei, bei den Unterschriften auf allen Einkaufsbelegen die Unterschrift der Scheckkarteninhaberin nachzuahmen und seine eigenen Schriftmerkmale zu unterdrücken. Das sei ihm augenscheinlich gut gelungen, wie der Vergleich der Unterschriften auf der Scheckkarte und den drei Zahlungsbelegen ergebe. Diese Ausführungen tragen die Ablehnung des Beweisantrags nicht. Die Ablehnung von Beweisanträgen als völlig ungeeignet setzt voraus, dass das Gericht ohne jede Rücksicht auf das bisher gewonnene Beweisergebnis feststellen kann, dass sich mit dem angebotenen Beweismittel das in dem Beweisantrag in Aussicht gestellte Ergebnis nach sicherer Lebenserfahrung nicht erzielen lässt. Die „relative" Ungeeignetheit des Beweismittels genügt nicht (vgl. Meyer-Goßner, StPO 47. Aufl., § 244 Rdn. 58 m.w.N.). Hier hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft aus dem Ergebnis der schon durchgeführten Beweisaufnahme auf die Ungeeignetheit des Beweismittels geschlossen. Das Urteil beruht auch hinsichtlich der vier abgeurteilten Taten des Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung auf dem Fehler, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Gericht nach Einholung des Gutachtens zur Überzeugung gekommen wäre, dass der Angeklagte die Unterschriften nicht geleistet hat. Ob auch die weiteren Verfahrensrügen durchgreifen, kann offen bleiben, da sie sich alle auf die vorgenannten Taten beziehen. Randnummer 6 2. Die Revision hat auch mit der Sachrüge teilweise Erfolg. Randnummer 7

1. a)Bei Verurteilung auf mehrdeutiger Tatsachengrundlage, wie hier wegen Diebstahls oder Unterschlagung, sind anstelle des einen für erwiesen erachteten Tatgeschehens beide nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme alternativ möglichen Geschehensabläufe zur äußeren und inneren Tatseite' darzulegen. Die Urteilsgründe müssen insbesondere erkennen lassen, dass trotz Ausschöpfung aller Beweismittel eine eindeutige Feststellung nicht möglich ist, dass aber eine der dargelegten Alternativen mit Sicherheit vorliegt, und nach der Überzeugung des Gerichts nicht noch eine weitere Möglichkeit gegeben sein kann (vgl. KK-Engelhardt, StPO 5. Aufl., § 267 Rdn.12 m.w.N.). Diesen Anforderungen genügt das angefochtene Urteil nicht, da es hinsichtlich der wahlweisen Verurteilung eine Beweiswürdigung vermissen lässt. Der Schuldspruch wegen Unterschlagung oder Diebstahl kann unter diesen Umständen keinen Bestand haben. Randnummer 8
2. b)Auch der Rechtsfolgenausspruch hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Randnummer 9 Das Berufungsgericht hat für jede Tat des Angeklagten eine Freiheitsstrafe von 3 Monaten für angemessen erachtet und zur Strafzumessung u.a. ausgeführt: Randnummer 10 „Zu seinen Ungunsten musste berücksichtigt werden, dass er freilich schon einige Zeit zurückliegend, bereits strafrechtlich in Erscheinung trat und bestraft werden musste. Nicht zu verkennen war außerdem, dass der Angeklagte ein hohes Maß an krimineller Energie erkennen ließ, indem er den Besitz der Scheckkarte sofort zielstrebig ausnutzte und bei seinem Täuschungsmanöver zugleich Urkundenfälschung beging. Angesichts der durch die vorliegenden Taten und das Vorleben des Angeklagten zutage getretenen Persönlichkeitsstruktur des Angeklagten erschien die Verhängung von kurzzeitigen Freiheitsstrafen zur Einwirkung auf ihn unerlässlich (§ 47 StGB)." Randnummer 11 Diese Begründung trägt die Verhängung von kurzzeitigen Freiheitsstrafen nicht. Eine Freiheitsstrafe unter sechs Monaten darf nach § 47 StGB nur verhängt werden, wenn besondere Umstände, die in der Tat oder der Persönlichkeit des Täters liegen, die Verhängung einer Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerlässlich machen. Besondere Umstände in der Tat liegen vor, wenn bestimmte Tatsachen die konkrete Tat in einer bestimmten Beziehung aus dem Durchschnitt der Taten dieser Art heraus heben (vgl. Münch-Komm. StGB, § 47 Rdn.11). Randnummer 12 Besondere Umstände in der Persönlichkeit des Täters liegen nur vor, wenn bestimmte Eigenschaften oder Verhältnisse bei dem Täter einen Unterschied gegenüber dem durchschnittlichen Täter derartiger strafbarer Handlungen begründen (vgl. MünchKomm. StGB, a.a.O., Rdn.12). Randnummer 13 Diese Voraussetzungen sind nach dem festgestellten Sachverhalt nicht gegeben. Eine besondere kriminelle Energie kann in dem sofortigen Ausnutzen der Scheckkarte nicht gesehen werden. Wegen der drohenden Sperrung der Scheckkarte stellt das sofortige Ausnutzen keine Besonderheit dar. Auch die Vorstrafen des Angeklagten sind nicht geeignet, besondere Umstände anzunehmen. Die angeführten Verurteilungen liegen zum einen weit zurück, zum anderen sind sie bis auf zwei Fälle des Ladendiebstahls nicht einschlägig. Das angefochtene Urteil ist deshalb auch in den Einzelstrafaussprüchen und im Gesamtstrafenausspruch aufzuheben. Randnummer 14 3. Im übrigen -ist die Revision des Angeklagten auf Antrag der Staatsanwaltschaft beim Oberlandesgericht Frankfurt am Main gemäß § 349 Abs.2 StPO als offensichtlich unbegründet zu verwerfen . Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190011597