OLG Frankfurt 3. Zivilsenat 3 U 57/97 Urteil § 826 BGB, § 830 BGB, § 266 StGB

Verfahrensgang vorgehend LG Frankfurt,

1. Februar 1997, 2/20 O 196/95, Urteil Tenor Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der
2. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 06.02.1997 – Az.: 2/20 O 196/95 – wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, soweit er Berufung eingelegt hat; im Übrigen hat der Beklagte zu
3. die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beschwer des Klägers beträgt 168.877,62 €. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe Randnummer 1 I. Der Kläger verlangt Schadensersatz in Höhe der Einnahmen des Reisebüros Firma A GmbH (im Folgenden: A GmbH) aus Ticketverkäufen im Januar
4. Wegen des Sachverhalts wird in vollem Umfang Bezug genommen auf den Tatbestand des Senatsurteils vom 06.03.2003 (Bl. 1366-1379 d. A.). In diesem Urteil ist die Berufung des Beklagten zu
5. zurückgewiesen worden; außerdem ist auf die Berufung des Klägers das landgerichtliche Urteil vom 06.02.1997, in welchem die Klage gegen den Beklagten zu
6. abgewiesen worden war, abgeändert und der Beklagte zu
7. zusammen mit dem Beklagten zu
8. als Gesamtschuldner zur Zahlung von 168.877,--€ nebst Zinsen verurteilt worden. Dabei ist die Verurteilung des Beklagten zu
9. nach umfangreicher Zeugenvernehmung beim Einzelrichter sowie der Einholung eines Sachverständigengutachtens nebst dessen mündlicher Erläuterung damit begründet worden, der Beklagte zu
10. hafte dem Kläger gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB, 266 Abs. 1 StGB für die von der A GmbH nicht an den Kläger weitergeleiteten Ticketerlöse, weil er faktischer Geschäftsführer der A GmbH gewesen sei. In dem Urteil vom 06.03.2003 ist die Revision nicht zugelassen worden. Randnummer 2 Anschließend hat der Beklagte zu
11. Nichtzulassungsbeschwerde beim BGH eingelegt, was zur Zulassung der Revision durch BGH-Beschluss vom 10.01.2005 (Az.: II ZR 113/03) geführt hat. Durch weiteren BGH-Beschluss vom 10.01.2005 ist der Prozesskostenhilfe-Antrag des Beklagten zu
12. wegen fehlender Erfolgsaussicht zurückgewiesen worden, so dass das Senatsurteil vom 06.03.2003 bezüglich der Verurteilung des Beklagten zu
13. rechtskräftig geworden ist. Randnummer 3 Durch Urteil vom 27.06.2005 (u.a. veröffentlicht in NZG 2005, 755 ) hat der BGH auf die Revision des Beklagten zu
14. das Urteil vom 06.03.2003 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte zu
15. verurteilt worden ist; im Umfang der Aufhebung hat der BGH die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Zur Begründung hat der BGH ausgeführt, die im Urteil vom 06.03.2003 aufgeführten Einzelheiten bezüglich des Verhaltens und der Stellung des Beklagten zu
16. erfüllten nicht die Voraussetzungen, die für eine Haftung als faktischer Geschäftsführer erfüllt sein müssten. Dafür sei es nämlich erforderlich, dass der Betreffende nach dem Gesamterscheinungsbild seines Auftretens die Geschicke der Gesellschaft – über die interne Einwirkung auf die satzungsmäßige Geschäftsführung hinaus – durch eigenes Handeln im A u ß e n v e r h ä l t n i s , welches die Tätigkeit des rechtlichen Geschäftsführungsorgans nachhaltig präge, maßgeblich in die Hand genommen habe; den Feststellungen im Urteil vom 06.03.2003 ließen sich aber nur interne Einwirkungen und Weisungen des Beklagten zu
17. als Konzernherr auf die Geschäftsführung der – von der C GmbH beherrschten – A GmbH entnehmen, nicht aber maßgebliches eigenes Handeln des Beklagten zu
18. mit Außenwirkung für die A GmbH. Damit scheide auch ein täterschaftliches Verhalten des Beklagten zu
19. im Sinne des § 266 StGB aus; Täter sei nur der Beklagte zu 2.. Allerdings sei nach den bisherigen Feststellungen eine Haftung des Beklagten zu
20. als Anstifter oder Gehilfe bezüglich der vom Beklagten zu
21. täterschaftlich begangenen Untreue ernsthaft zu erwägen; zu diesem neuen rechtlichen Gesichtspunkt fehlten derzeit ausreichende Feststellungen. Im Übrigen wird Bezug genommen auf den Inhalt des BGH-Urteils vom 27.06.2005 (s. Bd. VIII, Bl. 82-86.). Randnummer 4 Anschließend ist den Parteien durch Verfügung vom 24.08.2005 bis zum 17.10.2005 Gelegenheit gegeben worden, zu den im BGH-Urteil aufgezeigten Gesichtspunkten vorzutragen (Bd. IX, Bl. 2). Auf Antrag des Klägers ist die Frist bis zum 28.10.2005 verlängert worden (Bd. IX, Bl. 4). Randnummer 5 Der Kläger trägt mit Schriftsatz vom 25.10.2005, eingegangen am 27.10.2005, vor, er verweise auf die höchstrichterliche Rechtsprechung zur mittelbaren Täterschaft hoher DDR-Funktionäre. Entsprechendes gelte auch für die Verantwortlichkeit beim Betrieb wirtschaftlicher Unternehmen. Der Beklagte zu
22. habe die Geschicke und die Geschäftstätigkeit der A GmbH wesentlich mitbestimmt. Dazu wiederholt der Kläger im Einzelnen seinen bisherigen Vortrag und bezieht sich zudem auf das bisherige Ergebnis der Beweisaufnahme. Aus alldem ergebe sich eine mittelbare Täterschaft des Beklagten zu 1.. Im Übrigen wird auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 25.10.2005 Bezug genommen (Bd. IX, Bl. 20-27). Randnummer 6 Der Kläger beantragt, den Beklagten zu
23. unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils als Gesamtschuldner mit dem Beklagten zu
24. zu verurteilen, an den Kläger 168.877,-- € nebst 4 % Zinsen seit 21.10.1994 zu zahlen; er beantragt außerdem, ihm im Hinblick auf die rechtlichen Ausführungen im Senatstermin vom 23.02.2006 Schriftsatznachlass zu gewähren; vorsorglich regt er für den Fall der Zurückweisung seiner Berufung die Zulassung der Revision an. Randnummer 7 Der Beklagte zu
25. beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen. Randnummer 8 Er bezieht sich auf seinen Vortrag zur Nichtzulassungsbeschwerde beim BGH, wonach bezüglich des Senatsurteils vom 06.03.2003 von vier Verfahrensverstößen auszugehen sei, die im BGH-Urteil vom 27.06.2005 dahingestellt geblieben seien. Zudem habe der BGH nur noch eine Verurteilung des Beklagten zu
26. wegen Anstiftung und Beihilfe zu der vom Beklagten zu
27. begangenen Untreue für in Betracht kommend erachtet und dafür zusätzlichen Vortrag des Klägers verlangt. Der vom BGH geforderte weitere Vortrag sei jedoch durch den Schriftsatz vom 25.10.2005 nicht erbracht worden. Soweit sich der Kläger auf mittelbare Täterschaft stütze, fehle es schon im Verhältnis zwischen ihm und dem Beklagten zu
28. an dem für § 266 StGB erforderlichen besonderen Pflichtenverhältnis, in welchem nur der Beklagte zu
29. als Geschäftsführer der A GmbH gestanden habe, der Beklagte zu
30. hingegen nicht, nachdem dessen faktische Geschäftsführung vom BGH verneint worden sei. Außerdem fehle es bezüglich des Beklagten zu
31. am Tatbestandsmerkmal der Tatherrschaft. Auch die weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen einer mittelbaren Täterschaft seien nicht substantiiert dargelegt worden. Randnummer 9 II. Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet, so dass es – nachdem die Berufung des Beklagten zu
32. rechtskräftig zurückgewiesen worden ist – bei der Entscheidung im Urteil des Landgerichts vom 06.02.1997 zu verbleiben hat. Randnummer 10 Der gegen den Beklagten zu
33. geltend gemachte Anspruch (§§ 823 Abs. 2, 830 Abs. 2 BGB, 266 StGB) besteht nicht. Dabei ist der Senat an die sich aus dem BGH-Urteil vom 27.06.2005 ergebende Rechtsauffassung gebunden (§ 563 ZPO). Danach ist davon auszugehen, dass als Täter der vorliegend begangenen Untreue allein der Beklagte zu
34. dem Kläger auf Schadensersatz haftet; der Beklagte zu
35. haftet dem Kläger nicht als faktischer Geschäftsführer; er ist nicht Täter der Untreue (§ 25 StGB), also auch nicht mittelbarer Täter. Denn § 266 StGB ist ein Sonderdelikt (vgl. BGHSt 13, 330 = NJW 1960, 158); Täter kann daher nur sein, wer in dem besonderen Pflichtenverhältnis steht, während Außenstehende nur Teilnehmer sein können (vgl. Tröndle/Fischer, StGB,
36. Aufl., § 266, Rn. 79/80). Die Vermögensbetreuungspflicht gegenüber dem Kläger oblag jedoch dem Beklagten zu
37. als satzungsgemäßem Geschäftsführer. Indem der BGH die Voraussetzungen einer faktischen Geschäftsführung bezüglich des Beklagten zu
38. verneint hat, hat er auch dessen mittelbare Täterschaft ausgeschlossen. Dementsprechend hat der BGH ausgeführt, eine Verurteilung des Beklagten zu
39. komme nur unter dem Aspekt einer etwaigen Teilnahme als Anstifter oder Gehilfe der vom Beklagten zu
40. täterschaftlich begangenen unerlaubten Handlung in Betracht (s. S. 9 BGH-Urteil). Das Verhalten des Beklagten zu
41. ist mithin nicht, was im Schriftsatz vom 25.10.2005 unberücksichtigt geblieben ist, unter dem Gesichtspunkt der täterschaftlichen Begehung (eigene Tat) zu prüfen, sondern allein unter dem Aspekt der Teilnahme an der – fremden – Untreuehandlung des Beklagten zu
42. (§§ 830 Abs. 2 BGB, 26, 27 StGB). Randnummer 11 Der BGH hat eine Verurteilung des Beklagten zu
43. unter dem Aspekt der Teilnahme nicht ausgesprochen, weil er die Voraussetzungen des § 561 ZPO verneint hat. Diesbezüglich hat der BGH ausgeführt, nach dem Zusammenhang der bisherigen Feststellungen sei eine Haftung des Beklagten zu
44. als Anstifter oder Gehilfe ernsthaft zu erwägen; der BGH hat dabei offengelassen, welche der bisherigen Feststellungen diese Annahme rechtfertige. Er hat aber zusätzlich ausgeführt, zu einer Verurteilung des Beklagten zu
45. unter dem Aspekt der Teilnahme fehlten derzeit ausreichende Feststellungen; zudem handele es sich dabei um einen neuen rechtlichen Gesichtspunkt, zu dem den Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag zu geben sei. Dem ist der Senat durch die Verfügungen vom 24.08./14.10.2005 nachgekommen (§ 139 ZPO). Der Kläger hat sich jedoch in seinem Schriftsatz vom 25.10.2005 nur zu den Voraussetzungen einer mittelbaren Täterschaft geäußert; die Begriffe „Anstifter“ und „Gehilfe“ tauchen in diesem Schriftsatz überhaupt nicht auf. Im Übrigen beschränkt sich der Schriftsatz auf die Wiederholung des bisherigen Vortrages und die Bezugnahme auf die bisherigen Beweisergebnisse, sowie auf bereits vorliegende Urkunden. Es bleibt bei Ausführungen zur Beherrschung der A GmbH durch den Beklagten zu 1.; der Schriftsatz befasst sich jedoch nicht mit der Frage der konkreten Mitwirkung des Beklagten zu
46. an Untreuehandlungen des Beklagten zu 2.. Es fehlt jeglicher Vortrag zur Problematik der Anstiftung oder Gehilfenschaft; es wird auch nicht ausgeführt, welche weiteren Beweiserhebungen vom Senat noch durchgeführt werden sollen, um die Voraussetzungen einer Anstiftung oder Gehilfenschaft des Beklagten zu
47. zu prüfen. Ebensowenig wird ausgeführt, welche zusätzlichen, bisher noch nicht getroffenen Feststellungen im Sinne einer Anstiftung oder Gehilfenschaft des Beklagten zu
48. sich aus dem bisherigen Beweisergebnis noch ergeben sollen. Randnummer 12 Nachdem der Kläger im Senatstermin vom 23.02.2006 auf die Unzulänglichkeit seines Vortrages hingewiesen worden ist, hat er Schriftsatznachlass beantragt. Dem war nicht zu entsprechen, da die Voraussetzungen des § 283 ZPO nicht gegeben sind. Vielmehr ist der Kläger durch die Hinweise im BGH-Urteil in Verbindung mit den Verfügungen vom 24.08./14.10.2005 und auch durch die Erwiderung des Beklagten zu
49. in dessen Schriftsatz vom 15.12.2005 in ausreichender Weise darauf hingewiesen worden, dass eine Verurteilung des Beklagten zu
50. wegen mittelbarer Täterschaft ausscheidet und für eine Verurteilung wegen Teilnahme zusätzliche Feststellungen zu treffen sind. Die im Senatstermin vom 23.02.2006 erfolgten Hinweise betrafen mithin in keiner Weise neue tatsächliche oder rechtliche Gesichtspunkte. Randnummer 13 Nach alldem war die Berufung des Klägers als unbegründet zurückzuweisen. Im Hinblick auf die Hinweise im BGH-Urteil hätte der Kläger darlegen müssen, durch welche konkreten Handlungen oder Unterlassungen der Beklagte zu
51. den alleinigen Täter (Beklagter zu 2.) zu d e s s e n Untreue bestimmt bzw. diesem Hilfe dabei geleistet haben soll. Zudem hätte der Kläger darlegen müssen, welche Beweisanträge von ihm unter dem Aspekt der Teilnahme jetzt noch gestellt werden bzw. aus welchen Teilen der bisherigen Beweisaufnahme sich der Nachweis der Teilnahme des Beklagten zu
52. an der vom Beklagten zu
53. begangenen Untreue ergeben soll. Diesen Anforderungen genügt der klägerische Vortrag, wie oben dargelegt, jedoch nicht einmal ansatzweise. Vielmehr beruht dieser weiterhin auf dem Vorwurf der Täterschaft des Beklagten zu
54. und verweist allein unter diesem Aspekt auf das bisherige Beweisergebnis. Randnummer 14 Der Vortrag des Klägers zur Täterschaft des Beklagten zu
55. beinhaltet auch nicht etwa inzidenter den Vortrag zur Anstiftung oder Gehilfenschaft des Beklagten zu 1.. Anstiftung und Gehilfenschaft sind nämlich im Verhältnis zur Täterschaft nicht ein „Weniger“, sondern die Teilnahme stellt sich als völlig andere Begehungsform dar, als die Täterschaft; Denn bei der Teilnahme geht es um die Mitwirkung an einer fremden Tat. Das Ergebnis der bisherigen Beweisaufnahme – das auch dem BGH vorlag – reicht jedoch nach dessen Ausführungen für eine Verurteilung des Beklagten zu
56. wegen Anstiftung oder Beilhilfe zu der vom Beklagten zu
57. täterschaftlich begangenen Untreue nicht aus. Randnummer 15 Der Senat sieht nach eigener Prüfung des bisherigen Beweisergebnisses diesen Beweis nicht als geführt an. Die Beweisaufnahme hat zwar ergeben, dass der Beklagte zu
58. als "Konzernherr" und Beherrscher der C GmbH in vielfältiger Weise auf die Geschicke der A GmbH und auch auf deren Geschäftsführer, den Beklagten zu 2., Einfluss genommen hat. Darauf kommt es jedoch im Hinblick auf die Ausführungen im BGH-Urteil nicht an. Denn aus der durchgeführten Beweisaufnahme ergibt sich nicht in einer für eine Verurteilung ausreichenden Weise, dass der Beklagte zu
59. als Anstifter oder Gehilfe an der vom Beklagten zu
60. vorgenommenen Veruntreuung der Ticketerlöse aus dem Januar 1994 mitgewirkt hat. Vielmehr hat der Beklagte zu
61. seit dem Gespräch vom 14.10.1993 (Bl. 540 d. A.) die Entmachtung des Beklagten zu
62. als Geschäftsführer der A GmbH betrieben, was bereits am 10.12.1993 zur Erklärung der Niederlegung der Geschäftsführung durch den Beklagten zu
63. (Bl. 143 d. A.) und zur Bestellung des Zeugen Z1 als „kommissarischer Geschäftsführer“ der A GmbH vom 13.12.1993 durch den Beklagten zu
64. (Bl. 145 d. A.) geführt hat. Am 27.12.1993 hat der Beklagte zu
65. eine Rangrücktrittserklärung abgegeben, um die Bilanz der A GmbH zu verbessern und in der Absicht, deren Überschuldung abzuwenden – was objektiv im Interesse des Klägers lag. In der Folgezeit versuchte der Beklagte zu
66. – zunächst erfolglos aus Gründen der Formunwirksamkeit – die Abberufung des Beklagten zu
67. als Geschäftsführer der A GmbH zu erreichen; und Ende Januar 1994 schlossen zwei vom Beklagten zu
68. geschickte Personen das Büro der A GmbH. All dies spricht dafür, dass der Beklagte zu
69. den Beklagten zu
70. zur Veruntreuung der Ticketerlöse nicht angestiftet oder ihn dabei unterstützt, sondern im Gegenteil alles versucht hat, dem Beklagten zu
71. dessen Kompetenzen und Einflussnahme auf die A GmbH zu entziehen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist die Unterdeckung der A GmbH im Übrigen nicht erst im Januar oder Februar 1994 eingetreten, sondern sie bestand bereits seit August
72. Die Veruntreuungshandlung des Beklagten zu
73. ist also bereits auf diesen Zeitpunkt zu datieren. Dass der Beklagte zu
74. aber bereits damals eigene Kenntnis von der Unterdeckung der A GmbH gehabt und daran als Anstifter oder Gehilfe mitgewirkt hat, hat die Beweisaufnahme nicht ergeben. Es ist nicht bewiesen, dass der Beklagte zu
75. eigene Kenntnis von der Unterdeckung der A GmbH und der Gefährdung der Vermögensinteressen des Klägers bereits vor dem Gespräch vom 14.10.1993 hatte; und dass der Beklagte zu
76. den Beklagten zu
77. zu der Unterdeckung angestiftet oder diesen dabei unterstützt hätte, ist nicht ersichtlich. Randnummer 16 Soweit die Beweisaufnahme einige Anhaltspunkte dafür ergeben hat, dass die C GmbH bzw. der Beklagte zu
78. den Handlungsspielraum der A GmbH auch in finanzieller Hinsicht eingeengt haben (s. z. B. III g. u. h. des OLG-Urteils vom 06.03.2003), so reichen diese nach Auffassung des Senats nicht aus, um daraus eine Anstiftung oder Beihilfe des Beklagten zu
79. an der streitgegenständlichen Veruntreuung durch den Beklagten zu
80. abzuleiten. Vielmehr wäre diesbezüglich weiterer Klägervortrag nebst ergänzendem Beweisantritt erforderlich gewesen. Eine Teilnahme des Beklagten zu
81. an der Untreue des Beklagten zu
82. ergibt sich schließlich auch nicht aus den Umständen der vom Beklagten zu
83. veranlassten Schließung des Büros der A GmbH Ende Januar
84. Denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist bei dieser Aktion außer den Geschäftsunterlagen nur ein Kassenbestand der A GmbH in Höhe von 15.000,-- DM zur C GmbH verbracht worden; und es ist dem Beklagten zu
85. nicht zu widerlegen, dass dieser mit der Schließung nur weiteren Schaden von den Kunden der A GmbH – z. B. dem Kläger – abwenden wollte. Randnummer 17 Nach alldem ist nicht bewiesen, dass der Beklagte zu
86. an der streitgegenständlichen Veruntreuung der Ticketerlöse durch den Beklagten zu
87. zu Lasten des Klägers als Anstifter oder Gehilfe mitgewirkt hat. Randnummer 18 Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangene, nicht nachgelassene Schriftsatz des Klägers vom 14.3.2006 bietet keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung und war bei der Entscheidung nicht zu berücksichtigen. Randnummer 19 Bei der Kostenentscheidung war zu berücksichtigen, dass im BGH-Urteil vom 27.06.2005 die gesamte Kostenentscheidung im Urteil vom 06.03.2003 aufgehoben worden ist, was dem Gesichtspunkt der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung entspricht. Da beide Berufungen zurückgewiesen worden sind, verbleibt es für die erste Instanz bei der Kostenentscheidung im landgerichtlichen Urteil. Bezüglich des Berufungsverfahrens haben der Kläger und der Beklagte zu
88. gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der von ihnen eingelegten Berufung zu tragen. Bezüglich des Beklagten zu
89. ergibt sich dies bereits aus der Kostenentscheidung des Urteils vom 06.03.2003, welche bezüglich des Beklagten zu
90. rechtskräftig ist. Zum Revisionsverfahren ist es nur im Verhältnis zwischen dem Beklagten zu
91. und dem Kläger gekommen; die diesbezüglichen Kosten hat der Kläger zu tragen, da er mit seiner Berufung nach der Aufhebung und Zurückverweisung unterlegen ist. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind, weil durch das BGH-Urteil vom 27.06.2005 die vorliegend zur Entscheidung anstehenden Rechtsfragen abschließend geklärt worden sind; die vorliegende Entscheidung betrifft mithin nur noch die Würdigung des Klägervortrages bzw. die Würdigung der Beweisergebnisse. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190012614