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OLG Frankfurt 23. Zivilsenat 23 U 14/05 Urteil Treuhändervollmacht: Wirksamkeit wegen Zeichnungsschein; Abschluss eines Darlehensvertrages; Rechtsbera

Treuhändervollmacht: Wirksamkeit wegen Zeichnungsschein; Abschluss eines Darlehensvertrages; Rechtsberatung Leitsatz Eine wirksame Bevollmächtigung der Treuhänderin zum Abschluss eines Darlehensvertrages kann sich auch aus einem Zeichnungsschein ergeben, auch wenn die ihr daneben erteilte Vollmacht aus dem Treuhandvertrag wegen Verstoßes gegen das RBerG unwirksam ist. Verfahrensgang vorgehend LG Frankfurt,

  1. November 2004, 2-12 O 232/04, Urteil Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird das am
  2. November 2004 verkündete Urteil der
  3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main – Az.: 2-12 O 232/04 – abgeändert. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 11.920,35 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5,0 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
  4. März 2004 sowie 10,- Euro vorgerichtliche Mahnkosten zu zahlen. Der Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin künftig 423,29 Euro für Zins und Tilgung monatlich jeweils zum letzten Tag eines jeden Kalendermonats zu bezahlen. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des insgesamt zu vollstreckenden Betrags abzuwenden, wenn die Beklagte vor Vollstreckung nicht Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe Randnummer 1 I. Hinsichtlich des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Randnummer 2 Die A …gesellschaft mbH (kurz: Dr. A GmbH) schloss am
  5. Dezember 1993 im Namen des B GbR sechs Darlehensverträge über mehr als 50 Mio. DM mit der Klägerin. Über ein Jahr zuvor hatte der Beklagte in einem Zeichnungsschein die Dr. A GmbH als Treuhänderin beauftragt, seinen wirtschaftlichen Beitritt entsprechend einer Anteilssumme von 150.000,-- DM zu der seinerzeit noch zu gründenden GbR zu bewirken. Die Klägerin begehrt entsprechend der Beteiligungsquote des Beklagten an dem Fonds von diesem die Zahlung von Rückständen aus einem der Darlehensverträge vom
  6. Dezember 1993 und die Feststellung seiner künftigen Zahlungsverpflichtung; hilfsweise begehrt sie Rückzahlung der noch offenen Darlehenssumme nach Bereicherungsgrundsätzen. Randnummer 3 Ergänzend ist festzustellen, dass das Darlehenskonto des Beklagten zum 30.06.2004 einen Sollstand von 44.957,67 Euro aufwies, den die Klägerin in ihrem letzten Hilfsantrags als Darlehensvaluta im Wege der ungerechtfertigten Bereicherung zurückfordert. Der Beklagte zahlte von 1994 bis 2004 an Zinsen und Tilgung 28.817,78 Euro an die Klägerin und weitere Sollzinsen von 2.985,17 € an die …bank. Er erhielt aufgrund aus dem Fonds Mietausschüttungen von 1.994,04 € und Steuervorteile in nicht unerheblicher Höhe. Randnummer 4 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Ein Darlehensvertrag sei mangels Vertretungsmacht der Treuhänderin zwischen den Parteien nicht zustande gekommen. Die Vollmacht der Treuhänderin sei wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig gewesen. Eine Heilung des Vollmachtsmangels unter Rechtsscheingesichtspunkten nach §§ 171, 172 BGB sei nicht eingetreten. Auf die in dem Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht könne sich die Klägerin nicht stützen. Darin sei eine ausdrückliche und eindeutige Vollmacht nicht enthalten gewesen, weil sich der Vollmachtgeber verpflichtet habe, eine ihm bekannte, überreichte Vollmacht innerhalb von 14 Tagen notariell beglaubigen zu lassen, mithin diese notarielle Vollmacht und nicht die im Zeichnungsschein enthaltene habe maßgeblich sein sollen. Im Hinblick auf die notarielle Vollmacht könne der hinsichtlich Zeitpunkt und handelnden Personen unsubstantiierte und nicht unter Beweis gestellte Vortrag der Klägerin dahinstehen, sie habe sich über ihren verantwortlichen Mitarbeiter vor Abschluss der streitgegenständlichen Darlehensverträge davon überzeugt, dass notariell beglaubigte Vollmachturkunden der Darlehensnehmer vorgelegen hätten. Aus den Gründen der Entscheidung des
  7. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom
  8. Juni 2002 kämen die Grundsätze über die Rechtsscheinvollmacht im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung. Ferner lägen weder eine Duldungsvollmacht noch eine Genehmigung des Darlehensvertrags vor, weil der Beklagte die Nichtigkeit der notariellen Vollmacht nicht gekannt habe. Dem entsprechend könne die Klägerin auch nicht Feststellung der Wirksamkeit des Darlehensvertrags verlangen. Bereicherungsrechtliche Ansprüche bestünden nicht, weil der Beklagte nicht bereichert sei. Wegen des Vorliegens eines verbundenen Geschäfts sei nicht der Beklagte, sondern die Fondsgesellschaft bereichert. Randnummer 5 Die Klägerin führt zur Begründung der Berufung aus, das Landgericht hätte Feststellungen zur Frage der Darlehensnehmereigenschaft treffen müssen, weil andernfalls nicht festgestellt werden könne, ob ein verbundenes Geschäft im Sinne des Verbraucherkreditgesetzes vorliege. Der Beklagte sei Vertragspartner der Klägerin geworden. Die Auslegung der Darlehensverträge lasse nur den Schluss zu, dass Vertragspartner der Klägerin die Anleger bzw. wirtschaftlichen Gesellschafter des Fonds seien. Bei Abschluss der Darlehensverträge sei der Beklagte von der Dr. A GmbH wirksam vertreten worden. Der Geschäftsführer der Treuhänderin, Herr Dr. A, sei seinerzeit in Deutschland als Rechtsanwalt zugelassen gewesen. Nach den Verträgen sei keine rechtliche oder beratende Tätigkeit geschuldet gewesen. Der Schwerpunkt habe vielmehr auf wirtschaftlichem Gebiet gelegen. Ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz habe daher, insbesondere auch bei Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Wertungen, nicht vorgelegen. Das Landgericht habe in seiner Entscheidung völlig unberücksichtigt gelassen, dass der Beklagte die Dr. A GmbH bereits mit der Urkunde des Zeichnungsscheins wirksam bevollmächtigt hätte, die streitgegenständlichen Darlehensverträge abzuschließen. Ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz liege insoweit nicht vor. Außerdem begründe die Vollmacht im Zeichnungsschein eine Rechtsscheinvollmacht im Sinne von §§ 171 ff BGB. Denn ihr habe der Zeichnungsschein vor Unterzeichnung der Darlehensverträge vorgelegen. Randnummer 6 Somit, aber auch aufgrund der Einsichtnahme in eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht des Beklagten, habe sie auf die Wirksamkeit der Vollmacht vertrauen können und dürfen mit der Folge, dass die die beklagte Partei betreffenden Darlehensverträge als wirksam anzusehen seien. Randnummer 7 Ein Verstoß gegen die Formvorschriften des Verbraucherkreditgesetzes sei nicht gegeben. Der Beklagte hätte mit der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGHZ 152, 331) die Darlehensvaluta empfangen und ein verbundenes Geschäft sei zu verneinen. Deswegen sei der Formverstoß geheilt. Randnummer 8 Die Klägerin beantragt, - das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 16.11.2004, Az.: 2/12 O 232/04 aufzuheben; - den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 11.920,35 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie weitere 10,-- € vorgerichtlicher Mahngebühren zu bezahlen; - den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin künftig 423,29 Euro für Zins und Tilgung monatlich jeweils zum letzten Tag eines jeden Kalendermonats zu bezahlen; hilfsweise, festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin Zinsen in Höhe von 4,95 % p.a. auf eine Darlehensvaluta per 30.06.2004 in Höhe von 44.957,67 Euro sowie eine Tilgung in Höhe von anfänglich 2,5 % p.a. bezogen auf eine Darlehensvaluta von 68.257,46 Euro per 31.12.1993 zu bezahlen; weiter hilfsweise, festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Darlehensvertrag über eine anteilige Verpflichtung des Beklagten in Höhe von ursprünglich 68.257,46 Euro aufgrund eines Darlehensvertrags vom 30.12.1994 über 3.956.050,-- DM besteht; weiter hilfsweise, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 44.957,67 Euro zu bezahlen. Randnummer 9 Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 10 Eine Widerklage auf Rückgewähr für Zinsen und Tilgung geleisteter 29.808,91 Euro und auf Freistellung von allen Verbindlichkeiten aus den Darlehensverträgen vom 20.12.1993 Zug um Zug gegen Übertragung seines Fondsanteils einschließlich gegen die Gründungsgesellschafter bestehenden Ansprüche hat der Beklagte zurückgenommen. Randnummer 11 Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags. Zudem seien die Kreditverträge wegen eines Verstoßes gegen §§ 6 Abs. 1, 4 Abs. 1

(5)Nr. 1a-f VerbrKrG als nichtig anzusehen. Ein verbundenes Geschäft liege vor. Die Klägerin könne die Darlehensvaluta nicht zurück verlangen. Randnummer 12 Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Z1 und Z
  1. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der Sitzungen vom
  2. Dezember 2005 und
  3. Mai 2006 in der Sache 23 U 227/04 Bezug genommen, deren Verwertung die Parteien zugestimmt haben. Randnummer 13 II. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat in der Sache Erfolg. Randnummer 14 Die angefochtene Entscheidung beruht auf einer Rechtsverletzung. Außerdem rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Randnummer 15 Der Klägerin steht die geltend gemachte Forderung zu, da der Beklagte aufgrund eines wirksamen Darlehensvertrags zur Zahlung der der Höhe nach nicht streitigen Zinsen verpflichtet ist (§ 488 Abs. 1 Satz 2 BGB). Randnummer 16 Sowohl der Treuhandvertrag als auch die der Treuhänderin erteilte notarielle Vollmacht vom
  4. September 1992 waren allerdings gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig. Denn derjenige, der im Rahmen eines Beitritts zu einem Immobilienfonds nicht nur die wirtschaftlichen Belange des Erwerbers wahrzunehmen, sondern für ihn auch die erforderlichen Verträge abzuschließen hat, bedarf einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz (vgl. BGH, Urteil vom
  5. April 2006, XI ZR 219/04, WM 2006, 1060). Hier ergibt sich eine solche umfassende Befugnis der Treuhänderin aus der notariellen Vollmacht vom
  6. September
  7. Ohne die danach erforderliche Erlaubnis ist nicht nur der Geschäftsbesorgungsvertrag, sondern auch die damit in Zusammenhang stehende Vollmacht nichtig (BGH, Urteil vom
  8. Oktober 2001, III ZR 182/00, NJW 2002, 66, 67; Urteil vom
  9. März 2005, XI ZR 135/04, NJW 2005, 1566, 1568; Urteil vom
  10. April 2006, XI ZR 29/05, unter Ziff. 12 der Gründe), so dass der Darlehensvertrag der Parteien gemäß § 177 Abs. 1 BGB ebenfalls unwirksam wäre, weil er von einem Vertreter ohne Vertretungsmacht geschlossen wurde (BGH, Urteil vom
  11. September 2001, XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774, 3775; Urteil vom
  12. März 2003, XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1646 f.; Urteil vom
  13. März 2004, IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923; Urteil vom
  14. März 2004, XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224; Urteil vom
  15. April 2004, XI ZR 164/03, NJW 2004, 2745). Randnummer 17 Allerdings wurde der Darlehensvertrag deshalb wirksam abgeschlossen, weil die Treuhänderin aufgrund der im Zeichnungsschein vom
  16. September 1992 (Bl. 114 d.A.) wirksam den Vertrag abschließen konnte. In diesem heißt es ausdrücklich: „Der unterzeichnende Gesellschafter (der Beklagte) erteilt dem Treuhänder ausdrücklich Vollmacht sowohl für die Gesellschaft als auch für die einzelnen Gesellschafter die erforderlichen Zwischen- und Endfinanzierungskredite aufzunehmen (…)“. Randnummer 18 Damit wird der Treuhänderin die Vollmacht erteilt, die streitgegenständlichen Darlehensverträge für den Beklagten mit der Klägerin abzuschließen (vgl. BGH, Urteil vom
  17. April 2006, XI ZR 29/05, NJW 2006, 1952, 1952f. zu einer textlich identischen Formulierung). Diese Vollmacht verstößt auch nicht gegen das RBerG, da sie lediglich eine einzelne Bevollmächtigung zu einer bestimmten Handlung, nämlich dem Abschluß eines Darlehensvertrags, enthält, die Treuhänderin dagegen aber nicht zu weiteren rechtlich erheblichen Handlungen ermächtigt (vgl. BGH, a.a.O.). Die Vollmacht wurde dabei auch wirksam erteilt, sie ist – als empfangsbedürftige Willenserklärung (§ 167 Abs. 1 BGB) – der Treuhänderin als der Bevollmächtigten zugegangen. Dabei kommt es entgegen der Ansicht des Beklagten nicht entscheidend darauf an, ob und wann der Treuhänderin den Zeichnungsschein nebst Vollmachtserklärung erhalten hat, da der Vermittler jedenfalls insoweit Empfangsvollmacht hatte und die Erklärung damit in dem Moment wirksam wurde, in dem sie diesem zuging (vgl. BGH, Urteil vom
  18. März 1989, VIII ZR 303/87, NJW-RR 89, 757, 758). Diese war zur Aktivvertretung berechtigt, was sich daran zeigt, dass er schon nach dem Vortrag des Beklagten befugt war, mit diesem den Beitritt zu verhandeln, also auch die Konditionen für die Treuhänderin festzulegen. Da die Passivstellvertretung den Befugnissen der Aktivvertretung folgt (Schramm, in: Münchener Kommentar zum BGB,
  19. Aufl.
(2006), § 164 BGB, Rn. 133), bestand insofern auch eine Befugnis zur Entgegennahme der Erklärung. Selbst wenn diese fehlen würde, der Vermittler mithin als bloßer Empfangsbote anzusehen wäre, führt dies zu keiner Änderung. In diesem Fall wird die Erklärung des Vertragspartners wirksam, wenn sie dem Geschäftsherrn des Boten zugeht (BGH, a.a.O.), was hier nach dem Vortrag der Parteien der Fall war. Dabei reicht es aus, dass der Vermittler der Treuhänderin mitteilt, dass der Beklagte den Zeichnungsschein unterzeichnet hat, da der Treuhänderin der Inhalt desselben bekannt ist, ihr mithin mit Kenntnis von der Unterschrift auch die Erteilung der Vollmacht mitgeteilt wird. Auch soweit dies nur mündlich geschah, ist dies wirksam, da eine Formvorschrift für diese Vollmacht nicht besteht. Dass hier der Vermittler der Treuhänderin eine entsprechende Mitteilung machte, wird auch von dem Beklagten nicht in Abrede gestellt und ergibt sich im Übrigen auch daraus, dass die Treuhänderin den Beklagten als zukünftigen Gesellschafter des Fonds behandelte, sie mithin vom dem Beitrittsgesuch auch Kenntnis haben musste. Randnummer 19 Der Wirksamkeit der Vollmacht steht auch nicht eine Nichtigkeit aufgrund eines engen Zusammenhangs mit der notariellen Vollmacht bzw. dem Geschäftsbesorgungsvertrag entgegen. Einer solchen Nichtigkeit nach § 139 BGB steht schon die Vermutung entgegen, dass bei getrennt abzuschließenden Rechtsgeschäften im Zweifel eine rechtliche Selbständigkeit gewollt ist (BGH, Urteil vom
  1. Oktober 2006, XI ZR 216/05, unter Rn. 19). Diese Vermutung ist hier durch den Beklagten nicht widerlegt worden, wobei es auch nicht ausreicht, den Vortrag der Klägerin zum Sinn der gesonderten Vollmacht und des Zeichnungsscheins an sich zu bestreiten. Diese hatte insofern vorgetragen, dass es im Zusammenhang mit dem Zeichnungsschein auch darum ging, den einzelnen Anlegern einen zeitlichen Vorsprung bei der Möglichkeit des Beitritts zu dem Fonds, der stark nachgefragt war, zu gewähren. Unabhängig davon, dass eine solche Nachfrage als gerichtsbekannt unterstellt werden kann, hat der Beklagte auch nicht substantiiert dargelegt, welche Erwartungen er mit der Unterschrift unter dem Zeichnungsschein verbunden hat. Gerade aufgrund des Umstands, dass zwischen der Unterzeichnung des Zeichnungsscheins, die Ende 1993 erfolgte, und der Abwicklung des Beitritts bzw. dem Abschluß der Darlehensverträge eine erhebliche zeitliche Differenz lag, liegt die Annahme nahe, dass sich der Beklagte frühzeitig eine Beteiligung sichern wollte, was es im Gegenzug erforderlich machte, dass er sich auch in gleichen Maße binden musste. Dass dieser, im Zeichnungsschein deutlich gewordene Bindungswille dann nur bis zu der notariellen Beurkundung gelten sollte, wird von dem Beklagten nicht substantiiert vorgetragen. Damit waren aber beide Vollmachten getrennt und hatten jeweils eine eigene rechtliche Bedeutung (vgl. OLG München, Urteil vom
  2. Juli 2005, 19 U 2039/05, WM 2005, 1986, 1987). Dem steht auch nicht der Verweis auf den Treuhandvertrag sowie die noch zu protokollierende notarielle Vollmacht entgegen. Dass zu einem vollständigen Beitritt dies erforderlich war, wird auch von der Klägerin nicht in Abrede gestellt. Daraus folgt jedoch nicht, dass beide Vollmachten zwingend als Einheit anzusehen sind. Vielmehr macht gerade der Bezug auf eine noch abzugebende Erklärung deutlich, dass aus Sicht der Parteien in dem Zeichnungsschein einerseits bereits eine eigene, rechtlich erhebliche Erklärung enthalten war, dass diese aber zum anderen – zur Erreichung des erstrebten Zwecks – noch durch eine weitere Ergänzung zu komplettieren war. Wäre beides tatsächlich als Einheit zu behandeln, hätte es nahe gelegen, eine Klausel darüber aufzunehmen, dass durch die Protokollierung der notariellen Vollmacht die Erklärungen im Zeichnungsschein hinfällig werden sollten. Im Übrigen wird die besondere Bedeutung des Zeichnungsscheins auch dadurch deutlich, dass nur in ihm die Daten zum Umfang des wirtschaftlichen Engagements des Beklagten enthalten sind, als z.B. die Zeichnungssumme. Randnummer 20 Soweit sich der Beklagte in diesem Zusammenhang auch darauf beruft, durch die zeitlich nachfolgende Protokollierung der notariellen Vollmacht sei der Zweck der im Zeichnungsschein enthaltenen Bevollmächtigung weggefallen, ergibt sich dies aus dem Vortrag der Parteien nicht. Eine ausdrückliche Aufhebung der „ersten“ Vollmacht – sei es durch Rücktritt oder durch Kündigung oder durch Widerruf – ist durch die notarielle Beurkundung nicht erfolgt. Dass durch die notarielle Beurkundung eine Erklärung, die zeitlich vorher abgegeben wurden, konkludent aufgehoben werden, ist nicht erkennbar. Durch diese erfolgte – was Indizien für eine solche Aufhebung wären (vgl. OLG München, a.a.O.) – keine Abänderung der Vollmacht, diese wurde nur wiederholt. Randnummer 21 Gegen den damit wirksam abgeschlossenen Darlehensvertrag stehen dem Beklagten auch keine Einwendungen zu, die sich aus der Anwendbarkeit des VerbrKrG ergeben könnten.So ist der Darlehensvertrag nicht schon deshalb nichtig, weil die in § 4 VerbrKrG verlangten Angaben fehlen. Dieser Rechtsfolge steht bereits entgegen, dass das Darlehen vereinbarungsgemäß an einen Dritten, also den Treuhänder, ausgezahlt wurde. Eine solche Zahlung ist für die Rechtsfolge des § 6 Abs. 2 VerbrKrG ausreichend, soweit die Auszahlung – wie hier – auf einer Entscheidung des Darlehensnehmers beruht (BGH, Urteil vom
  3. April 2006, XI ZR 219/04, BKR 2006, 323, 327).Der Beklagte kann sich auch deshalb nicht auf etwaige fehlende Angaben – evtl. mit der Folge einer Reduzierung des Zinssatzes – berufen, da § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG dem entgegensteht. Der Beklagte hat hier eine schon bestehende grundpfandrechtliche Sicherung übernommen, was für die Anwendbarkeit des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausreichend ist (BGH, Urteil vom
  4. April 2006, a.a.O.). Randnummer 22 Der von dem Beklagten geschuldete Betrag ist nach § 291 BGB zu verzinsen. Randnummer 23 Im Hinblick auf den Vortrag des Beklagten sowie die unterbliebene Zahlung der Raten sind auch die Voraussetzungen des § 259 ZPO für die Klage auf zukünftige Leistung erfüllt. Randnummer 24 Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO bzw. aus § 269 Abs. 3 ZPO hinsichtlich der Widerklage. Randnummer 25 Das Urteil ist nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO vorläufig vollstreckbar. Randnummer 26 Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO). Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190013137

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