OLG Frankfurt 9. Zivilsenat 9 U 43/05 Urteil Zwangsvollstreckung: Wirksamkeit einer im Rahmen des Erwerbs einer Eigentumswohnung zum Zweck der Steuere

Zwangsvollstreckung: Wirksamkeit einer im Rahmen des Erwerbs einer Eigentumswohnung zum Zweck der Steuerersparnis durch einen bevollmächtigten Treuhänder abgeschlossenen notariellen Vereinbarung, die eine Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung enthält Leitsatz Die auf Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung gerichtete Vollmacht der Treuhänderin stellt inhaltlich eine Prozessvollmacht dar, deren Nichtigkeit nicht mit Hilfe der §§ 171, 172 BGB überwunden werden kann. Die Zivilprozessordnung enthält vielmehr - wie auch das Berufungsgericht angenommen hat - in ihren §§ 80, 88 und 89 abschließende Spezialregelungen, die eine Rechtsscheinvollmacht im Sinne der §§ 171, 172 BGB nicht vorsehen. Verfahrensgang vorgehend LG Hanau,

1. April 2005, 1 O 713/04, Urteil Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird das am 12.04.2005 verkündete Urteil des Landgerichts Hanau abgeändert. Die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus der vollstreckbaren Ausfertigung der Urkunde des Notars Dr. A aus O1, UR-Nr.: … vom 25.03.1993 in Verbindung mit der vollstreckbaren Ausfertigung der Urkunde des Notars Dr. B aus O1, UR-Nr. … für 1992 vom 08.12.1992 (Kauf- und Werklieferungsvertrag nebst Änderungsvertrag) wird für unzulässig erklärt, soweit sie in das persönliche Vermögen betrieben wird. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe Randnummer 1 Die Klägerin wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung der Beklagten. Randnummer 2 Nach vorangegangenen Anbahnungsgesprächen boten die Klägerin und ihr Mann der Fa. Z GmbH durch notarielle Urkunde den Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb einer Eigentumswohnung zu Steuersparzwecken an und erteilten ihr diesbezüglich umfassende Vollmacht, wegen deren Inhalt auf die Anlage K 4 Bezug genommen wird. In Ausnutzung dieser Vollmacht erwarb die Z durch notariellen Vertrag vom 8.12.1992 (Anlage K 2) eine Wohnung in der Seniorenwohnanlage O2 zum Preis von 146.267,- DM. Dabei wurde eine schon vorher bestellte Grundschuld in Höhe von 142.314,- DM übernommen, die Klägerin und ihr Mann übernahmen insoweit die persönliche Haftung und unterwarfen sich der sofortigen Zwangsvollstreckung. Unter dem 15.12.1992 schloss die Z für die Klägerin und ihren Ehemann mit der Beklagten zwei Darlehensverträge über 110.123,- DM und 36.144,- DM. Die Darlehen wurden durch eine Briefgrundschuld und die Abtretung einer Lebensversicherung abgesichert. Randnummer 3 Nach Ablauf der ursprünglichen Zinsfestschreibungsfrist vereinbarten die Klägerin und ihr Ehemann am 8./30.4.1998 neue Konditionen mit der Beklagten. Randnummer 4 Nachdem die Klägerin und ihr Ehemann die Zahlung auf die Darlehen bereits im Oktober 1999 eingestellt und zur Begründung der beklagten gegenüber auf ihren Rechtsanwalt verwiesen hatten, nahmen sie die Zahlung später unter Ausgleich der Rückstände wieder auf. Nach der erneuten Zahlungseinstellung im Juni 2002 kündigte die Beklagte die Darlehen, vollstreckte in die Wohnung und beziffert ihren Restanspruch aus den Darlehen mit 32.944,95 €. Randnummer 5 Die Klägerin, der die Ansprüche ihres Ehemannes abgetreten wurden, wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung dieses Restbetrags aus der Vollstreckungsunterwerfungserklärung. Sie hat in der Klageschrift den Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz erklärt. Randnummer 6 Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 12.4.2005, das der Klägerin am 29.4.2005 zugestellt wurde, abgewiesen. Hiergegen richtet sich die am 27.5.2005 eingelegte und nach Verlängerung der Frist bis zum 29.7.2005 an eben diesem Tag begründete Berufung der Klägerin. Randnummer 7 Beide Parteien wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen und halten an den erstinstanzlichen Anträgen fest. Randnummer 8 Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere an sicht statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Randnummer 9 Sie hat auch in der Sache Erfolg. Der Beklagten ist eine Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde, mit der die Klägerin und ihr Mann der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen wurden, nicht gestattet, da dieser Titel nicht formwirksam zustande gekommen ist (§ 767 ZPO analog). Randnummer 10 Mit Angriffen gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels lässt sich eine Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO unmittelbar nicht begründen. Sie können aber zum Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage in entsprechender Anwendung des § 767 Abs. 1 ZPO gemacht werden (ständige Rechtsprechung, siehe z.B. BGH, Urteile vom 15.2.2005 – XI ZR 396/03, vom
2. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, vom
3. November 2003 - XI ZR 332/02, und vom
4. Dezember 2003 - XI ZR 421/02 und XI ZR 429/02,), die mit der Vollstreckungsgegenklage verbunden werden kann (BGHZ 118, 229, 236; BGH, Urteile vom
5. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 und vom
6. November 2003 - XI ZR 332/02). Das ist hier geschehen. Randnummer 11 Unwirksam ist der Titel, weil die Klägerin bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung von der Geschäftsbesorgerin, der Fa. Z GmbH, nicht wirksam vertreten worden ist. Randnummer 12
7. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist nichtig. Die Nichtigkeit erfasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschlussvollmacht (ständige Rechtsprechung, BGHZ 153, 214, 220 f.; Urteile vom
8. März 2004 - XI ZR 60/03, vom
9. März 2004 - XI ZR 194/02, vom
10. April 2004 - XI ZR 164/03, und XI ZR 171/03, vom
11. Oktober 2004 - XI ZR 255/03, vom
12. November 2004 - XI ZR 315/03, vom
13. Oktober 2004 - V ZR 18/04, sowie vom
14. Januar 2005 - XI ZR 272/03, vom
15. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, XI ZR 428/02, XI ZR 429/02 und vom
16. Februar 2005 – XI ZR 396/03). Dies zieht auch die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht in Zweifel. Randnummer 13 Die auf Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung gerichtete Vollmacht der Treuhänderin stellt inhaltlich eine Prozessvollmacht dar, deren Nichtigkeit nicht mit Hilfe der §§ 171, 172 BGB überwunden werden kann. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe BGHZ 154, 283, 286 ff.; bestätigt durch Urteile vom
17. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, und IV ZR 33/03,; siehe auch bereits Nichtannahmebeschluss vom
18. Oktober 1986 - III ZR 262/85, sowie Urteile vom
19. Dezember 2002 - VIII ZR 72/02, vom
20. November 2003 (XI ZR 332/02 und vom
21. Februar 2005 – XI ZR 396/03) finden die auf die materiell-rechtliche Vollmacht zugeschnittenen, dem Schutz des Geschäftsgegners und des Rechtsverkehrs dienenden Vorschriften der §§ 171 ff. BGB bei Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG auf die dem Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht zur Abgabe eines vollstreckbaren Schuldanerkenntnisses keine Anwendung. Die Zivilprozessordnung enthält vielmehr - wie auch das Berufungsgericht angenommen hat - in ihren §§ 80, 88 und 89 abschließende Spezialregelungen, die eine Rechtsscheinvollmacht im Sinne der §§ 171, 172 BGB nicht vorsehen. Randnummer 14
22. Entgegen der Ansicht der Beklagten haben die Klägerin und ihr Ehemann die von der Z als vollmachtlose Vertreterin erklärte Unterwerfungserklärung auch nicht nachträglich genehmigt. Eine solche Genehmigung ist ausdrücklich nicht erklärt worden. Auch eine konkludente Genehmigung gemäß §§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB kann nicht angenommen werden. Dabei kann dahinstehen, ob man das dafür erforderliche schlüssige Verhalten in der vorbehaltlosen Bedienung des Darlehens, in der Vereinbarung neuer Darlehenskonditionen oder in der Wiederaufnahme der Ratenzahlung nach deren vorläufigen Einstellung sehen will. Randnummer 15 Eine Genehmigung schwebend unwirksamer Geschäfte durch schlüssiges Verhalten setzt regelmäßig voraus, dass der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und das in seinem Verhalten aus der maßgebenden Sicht des Erklärungsempfängers der Wille zum Ausdruck kommt, das bisher als unverbindlich angesehene Rechtsgeschäft verbindlich zu machen (ständige Rechtsprechung, siehe z.B. BGH Urteile vom
23. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, m.w.Nachw., vom
24. Mai 2002 - XI ZR 155/01, und vom
25. April 2003 - XI ZR 201/02). Ein Erklärungsbewusstsein des Betroffenen ist dazu nicht unbedingt erforderlich; vielmehr reicht es aus, dass er bei pflichtgemäßer Sorgfalt gemäß § 276 BGB a.F. hätte erkennen und vermeiden können, dass seine Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte, und der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat (ständige Rechtsprechung, siehe z.B. BGHZ 109, 171, 177; BGH Urteile vom
26. Mai 2002 - XI ZR 155/01, aaO und vom
27. April 2003 - XI ZR 201/02, aaO). Randnummer 16 So ist es hier jedoch nicht: Den vor dem Jahre 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages und der damit verbundenen Vollmacht des Geschäftsbesorgers (Treuhänders) gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte. Der Bundesgerichtshof (BGHZ 145, 265, 275 f.) hat deshalb sogar bei einem Notar, der im Dezember 1993 ein Angebot zum Abschluss eines gegen Art. 1 § 1 RBerG verstoßenden Geschäftsbesorgungsvertrages beurkundet hatte, ein Verschulden verneint. Vor diesem Hintergrund liegt es fern, anzunehmen, dass die Kläger bei den vorbehaltlosen Zahlungen der vereinbarten Darlehensraten von 1992 bis 1998 von einer schwebenden Unwirksamkeit der Verträge mit der Beklagten ausgehen mussten und ein sorgfältiger Erklärungsempfänger ihr vertragsgemäßes Verhalten als konkludente Genehmigung im Sinne der §§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB auffassen durfte (BGH Urteile vom
28. April 2003 - XI ZR 201/02, und vom
29. September 2003 – XI ZR 74/02). Selbst wenn man hier anderer Auffassung sein wollte, durfte die Beklagte die genannten Handlungen der Klägerin und ihres Ehemannes allenfalls als Genehmigung des – wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz ebenfalls unwirksamen – Darlehensvertrages auffassen, nicht indes als Genehmigung der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung. Randnummer 17
30. Der Klägerin ist auch nicht nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der notariellen Vollstreckungsunterwerfung zu berufen. Soweit die Rechtsprechung eine solche Treuwidrigkeit angenommen hat, wenn der Vollstreckungsschuldner materiell verpflichtet ist, die in der formunwirksamen Vollstreckungsurkunde titulierte Forderung anzuerkennen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Privatvermögen zu unterwerfen (BGH Urteil vom
31. September 2003 – XI ZR 74/02 m.w.Nw.), fehlt es vorliegend an einer solchen Verpflichtung. Sie ist insbesondere nicht in den Darlehensverträgen enthalten. Dies war ausdrücklich Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am
32. April 2007, ohne dass die Beklagte auf den insoweit erteilten Hinweis nach § 139 ZPO eine entsprechende Verpflichtung vorgetragen hat. Randnummer 18
33. Fehlt es damit bereits an einem formwirksamen Vollstreckungstitel, so kommt es auf die von den Parteien problematisierten materiellrechtlichen Fragen nicht mehr an. Randnummer 19 Die Kosten des Rechtsmittels hat die Beklagte zu tragen, da sie letztlich unterlegen ist (§ 91 I 1 ZPO).Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Randnummer 20 Eine Zulassung der Revision kommt nicht in Betracht, da die Voraussetzungen des § 543 II ZPO nicht vorliegen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190013245