gehend BGH,
folgend Schuldnerin) bestellt worden war, auf Beseitigung von Mängeln am gemeinschaftlichen Eigentum einer Wohnungseigentumsanlage und auf Schadensersatz in Anspruch. Randnummer 2 Die Schuldnerin führte auf einem in ihrem Eigentum stehenden Grundstück in der …straße in O2 Bauarbeiten zur Errichtung einer Wohnungseigentumsanlage, bestehend aus vier Mehrfamilienhäusern mit insgesamt 53 Eigentumswohnungen und einer Tiefgarage aus. Die Anlage war zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin noch nicht vollständig fertiggestellt. Randnummer 3 Die Beklagte verkaufte in ihrer Eigenschaft als Konkursverwalterin von der Schuldnerin noch nicht veräußertes Wohnungseigentum. Randnummer 4 So erwarb der Kläger von der Beklagten durch notariellen Kaufvertrag vom 26.10.1998 eine Wohnung in dieser Anlage. § 7 Ziffer 1 des Vertrages enthält eine Regelung des Inhalts, der Verkäufer schließe seine Haftung für Sachmängel des Wohnungs- und Teileigentums hinsichtlich des „Ist-Zustandes“ aus. In § 7 Ziffer 3. heißt es, der Verkäufer trete seine Gewährleistungsansprüche an den Käufer ab. Dieser sei verpflichtet, die ausführenden Handwerker direkt in Anspruch zu nehmen. Randnummer 5 Zu Beginn des Jahres 1999 trat in der Eigentumswohnung des Klägers ein Feuchtigkeitsschaden auf, der auf Veranlassung der Beklagten beseitigt wurde. Randnummer 6 Mit Schreiben vom 20.6.2003 und 4.7.2003 teilte der Kläger der Beklagten mit, es trete erneut Wasser in seine Wohnung und den dazu gehörenden Keller ein. Er wies die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 13.10.2003 darauf hin, dass die bislang ausgeführten Abdichtungsarbeiten nicht
haltig erfolgreich gewesen seien und setzte eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 30.10.2003. Randnummer 7 Mit Schriftsatz vom 19.1.2004 beantragte der Kläger beim Landgericht Frankfurt am Main die Anordnung eines selbständigen Beweisverfahrens (2-18 OH 1/04). Randnummer 8 Der mit der Begutachtung beauftragte Sachverständige Dipl.-Ing. SV1 stellte Feuchtigkeitsschäden in der Wohnung des Klägers und aus den Deckendurchbrüchen der Tiefgaragendecke fließendes Wasser fest. Die Abdichtung der Tiefgarage sei undicht. Das eintretende Wasser unterwandere die Abdichtung der Terrasse des Klägers, dringe unterhalb der Türschwelle in die Wohnung und fließe unter den Fußbodenaufbau. In der Wohnung des Klägers steige das Wasser an den Wand- und Putzflächen hoch. Dort bilde sich massiv Schimmelpilz. Die Wohnung sei nicht bewohnbar. Randnummer 9 Die Feuchtigkeitsschäden in der Wohnung des Klägers wurden von Anfang Oktober 2004 bis Mitte November 2004 beseitigt; die Abdichtung der zu der Wohnung gehörenden Terrasse wurde überarbeitet. Die B-Bank, die Grundpfandgläubigerin ist, übernahm die Kosten. Randnummer 10 Die Undichtigkeit der Abdichtung der Tiefgarage wurde bislang nicht beseitigt. Randnummer 11 Die Beklagte erklärte mit Schreiben vom 15.10.2004, sie verzichte hinsichtlich etwaiger Ansprüche wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum auf die Geltendmachung der Einrede der Verjährung, falls die Klage bis zum 31.3.2005 erhoben werde. Randnummer 12 Der erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte des Klägers stellte diesem mit Schreiben vom 31.3.2005 für die Geltendmachung der Ansprüche auf Instandsetzung des Sondereigentums 1.859,19 € in Rechnung. Randnummer 13 Die von dem Kläger am 31.3.2005 bei Gericht eingereichte Klage ist der Beklagten am 10.6.2005 zugestellt worden. Randnummer 14 Die Wohnungseigentümer beschlossen in einer Versammlung am 30.3.2006, einen Gutachter mit der Feststellung von Mängeln am gemeinschaftlichen Eigentum und mit der Kostenschätzung zu beauftragen. Randnummer 15 Die Beklagte zeigte dem Insolvenzgericht mit Schriftsatz vom 18.7.2006 an, dass zumindest zum derzeitigen Zeitpunkt die Masse voraussichtlich nicht ausreichen werde, um die Masseverbindlichkeiten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen. Die Anzeige wurde im Staatsanzeiger für das Land Hessen vom 28.8.2006 veröffentlicht. Randnummer 16 Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe in dem notariellen Kaufvertrag die Verpflichtung übernommen, Gemeinschafts- und Sondereigentum mangelfrei herzustellen und Mängel der Bauleistung zu beheben. Der Gewährleistungsausschluss in § 7 des Kaufvertrages sei unwirksam, denn die Beklagte habe die zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens noch nicht veräußerten Wohnungen durch Formularverträge verkauft. Randnummer 17 Die Beklagte habe sich im Oktober 2003, als er seinen erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten beauftragt habe, Beseitigung der Feuchtigkeitsschäden zu verlangen, in Verzug befunden. Die mit 8,75/10 in Ansatz gebrachte Geschäftsgebühr sei angemessen, denn die anwaltliche Tätigkeit sei komplex gewesen. Randnummer 18 Die Durchführung der
besserungsarbeiten werde die Nutzung seiner Terrasse und Wohnung beeinträchtigen. Randnummer 19 Die Parteien haben die im Urteil des Landgerichts wiedergegebenen Anträge gestellt. Randnummer 20 Die Beklagte hat eingewandt: Randnummer 21 Der Kläger sei nicht befugt, allen Eigentümern der Wohnungseigentumsanlage gemeinschaftlich zustehende Ansprüche allein zu verfolgen. Randnummer 22 Gewährleistungsansprüche des Klägers seien
Denn die Verträge, durch die sie Wohnungseigentum an unterschiedliche Erwerber verkauft habe, seien unterschiedlich formuliert und zudem von dem Notar erstellt. Auch sei der Kläger von dem Notar ausdrücklich und deutlich auf die Folgen des Ausschlusses der Gewährleistung hingewiesen worden. Randnummer 23 Sie hat beispielhaft auf den Vertrag Nr. … des Notars C, O2, verwiesen. Randnummer 24 Überdies sei der Kläger verpflichtet, etwaige Ansprüche unmittelbar gegen die ausführenden Handwerker geltend zu machen. Randnummer 25 Die Beklagte hat die Konkursmasse unter Bezug auf ihre mit Schriftsatz vom 18.7.2006 erfolgte Anzeige der Masseunzulänglichkeit an das Insolvenzgericht zunächst mit 161.876,26 € beziffert. Dieser Betrag werde insbesondere im Hinblick auf die Verwaltervergütung und die Gerichtskosten nicht zur Begleichung der Massekosten und Masseschulden ausreichen. Im Falle einer Verurteilung könnten die Abdichtungsarbeiten nicht aus der Masse bezahlt werden. Randnummer 26 Ein auf Leistung lautendes Urteil sei damit unzulässig. Randnummer 27 Sie hat den Massebestand
dem Schluss der mündlichen Verhandlung des Landgerichts mit Schriftsatz vom 6.12.2006 mit 156.640,92 € mitgeteilt und einen Konkursstatus vorgelegt. Es ergebe sich höchstens noch eine Masse von 136.000.- €, die sich aufgrund der über die Regelvergütung hinausgehenden Verwaltervergütung und laufende Mieten für die Einlagerung der umfangreichen Aktenbestände weiter verringern werde. Randnummer 28 Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, sie sei mit der Beseitigung der Mängel in der Wohnung des Klägers nicht in Verzug gewesen. Randnummer 29 Die Geschäftsgebühr sei überhöht und im Übrigen auf die in dem vorliegenden Rechtsstreit entstandenen Gebühren anzurechnen. Randnummer 30 Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Die am 31.3.2005 eingereichte Klage sei nicht demnächst zugestellt worden. Randnummer 31 Das Landgericht hat die Beklagte durch Urteil vom 21.12.2006
dem Klageantrag verurteilt. Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird Bezug genommen. Randnummer 32 Gegen dieses Urteil wendet die Beklagte sich mit ihrer Berufung. Randnummer 33 Sie hält daran fest, dass die Klage auf Leistung wegen Masseunzulänglichkeit unzulässig sei. Die Bank habe keine rechtliche Verpflichtung übernommen, eine Abfindungssumme zur Verfügung zu stellen. Überdies habe der
weis der Anzeige der Masseunzulänglichkeit genügt. Randnummer 34 Sie wiederholt, Gewährleistungsansprüche des Klägers seien wirksam ausgeschlossen worden. Die von dem Kläger erworbene Wohnung sei gebraucht und deshalb entsprechend preiswert gewesen. § 7 des mit dem Kläger geschlossenen Vertrages sei keine Allgemeine Geschäftsbedingung. Die Verträge seien unterschiedlich formuliert. Der Vertrag mit dem Kläger sei auf dessen Wunsch ausdrücklich bei dem Notar D geschlossen und seinem Wortlaut
einmalig und individuell vereinbart worden. Randnummer 35 Sie sei nicht mit Mängelbeseitigungsarbeiten in Verzug gewesen. Randnummer 36 Mit Schriftsatz vom 4.1.2008 hat die Beklagte noch zu „inzwischen erfolgten Ereignissen“ wie folgt vorgetragen: Randnummer 37 Soweit ihr bekannt sei, gebe es einen Beschluss der Eigentümergemeinschaft, dass sie - die Beklagte - keine
besserungsarbeiten mehr ausführen solle, da die Masse nicht über die notwendigen Mittel verfüge. Randnummer 38 Sie hat ein von dem Verwalter der Wohnungseigentumsanlage beauftragtes Gutachten des Sachverständigen SV2 vom 25.9.2007 zu den Akten gereicht. Randnummer 39 Die Beklagte beantragt,
gelassen, eine
ZPO zu erbringende Sicherheitsleistung durch selbstschuldnerische Bankbürgschaft der E-Bank AG O1 leisten zu dürfen. Randnummer 40 Der Kläger hat die Klage in der mündlichen Verhandlung am 14.1.2008 hinsichtlich des Klageantrags zu Ziffer
O, ist unerheblich. Randnummer 54 § 60 KO bestimmt, dass Massekosten und Masseschulden, soweit diese Ansprüche auf Geld gerichtet sind,
der in § 60 KO vorgeschriebenen Rangfolge jeweils im Verhältnis ihrer Beträge berichtigt werden, sobald sich herausstellt, dass die Konkursmasse zur vollständigen Befriedigung aller Massegläubiger nicht ausreicht. Der Kläger ist Massegläubiger i. S. d. § 59 Abs. 1 Ziffer 1 KO. Sein Anspruch ist aber nicht auf Geld, sondern auf Vornahme einer Handlung gerichtet. Für andere Masseansprüche als Geldforderungen gilt das in § 60 KO geregelte Verteilungsverfahren aber nicht. Dies folgt daraus, dass § 60 KO nicht auf § 69 KO verweist, wonach Forderungen, die nicht auf einen Geldbetrag gerichtet sind, zu schätzen sind. Auch hätte eine Schätzung der Forderung zur Folge, dass derjenige, der vom Verwalter eine zur Konkursmasse gehörende Sache erworben hat, verpflichtet wäre, den Kaufpreis zu bezahlen, hinsichtlich seines Erfüllungsanspruchs aber auf einen Bruchteil verwiesen wäre (vgl. Jaeger, Konkursordnung,
besserung nicht durch einen Beschluss der Wohnungseigentümer entzogen worden. In der Versammlung am 30.3.2006 wurde ein solcher Beschluss nicht gefasst. Der weitere Vortrag der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 4.1.2008, soweit ihr bekannt sei, gebe es einen Beschluss der Wohnungseigentümer des Inhalts, sie solle keine
besserungsansprüche mehr ausführen, da die Masse nicht über die notwendigen Mittel verfüge, ist neu und kann
2 ZPO im zweiten Rechtszug nicht mehr geltend gemacht werden. Die Beklagte hat keine Tatsachen vorgetragen, aufgrund derer dieses neue Verteidigungsmittel zuzulassen ist. Ihre Darlegung, es handele sich um „inzwischen erfolgte (
den im selbständigen Beweisverfahren getroffenen Feststellungen des Sachverständigen SV1, auf die der Kläger sich im vorliegenden Prozess berufen hat (§ 493 Abs. 1 ZPO), ist die Tiefgarage mängelbehaftet. In dem am 8.7.2004 erstatteten Gutachten heißt es, aus den Deckendurchbrüchen der Tiefgaragendecke fließe Wasser; die Abdichtung der Tiefgarage sei undicht. Randnummer 61 c) Der Anspruch ist nicht durch die Regelungen in § 7 Ziffer 1., erster Absatz und Ziffer 3. des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages ausgeschlossen. Danach haftet die Beklagte nicht für Sachmängel „des heute veräußerten ..... Ist-Zustandes des Wohnungs- und Teileigentums“; sie verweist den Kläger auf Ansprüche gegen die ausführenden Handwerker. Randnummer 62 Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, dass Mängel der Decke der Tiefgarage dem in dieser Vertragsklausel angesprochenen „Ist-Zustand“ zuzurechnen sind. Der Ausschluss der Gewährleistung ist jedoch
seiner inhaltlichen Gestaltung wurde der Kaufvertrag über Wohnungseigentum für eine mehrfache Verwendung entworfen. Er enthält von den Angaben zum Vertragsobjekt und zum Kaufpreis abgesehen - insbesondere auch in § 7 - lediglich abstrakt - generelle, für eine mehrfache Verwendung geeignete Regelungen. Der erste Anschein spricht auch dafür, dass der Vertrag von der Beklagten gestellt wurde. § 7 Ziffern
der Eröffnung des Konkursverfahrens abgeschlossenen Erwerbsverträgen zu. Randnummer 65 Ohne Relevanz ist auch der Einwand der Beklagten, „die Verträge“….seien…“vom Notar erstellt“ worden bzw. der Vertrag sei von dem Notar erstellt worden, bei dem der Kläger das Beurkundungsverfahren habe durchführen lassen wollen. Die belastende Klausel in § 7 des Vertrages der Parteien spricht dafür, dass diese Regelung dem Notar von der Beklagten vorgegeben wurde. Randnummer 66 Unbeachtlich ist auch die im
einmalig“ und „individuell vereinbart“, ist im zweiten Rechtszug neu und nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen, die nicht vorgetragen worden sind. Randnummer 68 Die Behauptung einer Individualvereinbarung ist im Übrigen auch ohne Substanz. Die Beklagte trägt nicht vor, dass die Regelung des Gewährleistungsausschlusses in § 7 des Vertrages ausgehandelt, nämlich von ihr inhaltlich ernstlich zur Disposition gestellt worden sei. Randnummer 69
5 Jahren (Palandt/ Heinrichs, BGB, 60. Aufl. 2001, AGBG 11 Rn 47 b). Die am 9.2.1995 notariell beurkundete Teilungserklärung, worin festgehalten ist, die Schuldnerin werde auf dem von ihr erworbenen Grundstück …straße in O2 eine Wohnungseigentumsanlage errichten, zeigt, dass eine solche Leerstandsdauer zur Zeit des Abschlusses des Erwerbsvertrages des Klägers am 26.10.1998 nicht zu verzeichnen war. Randnummer 71 d) Die Beklagte ist nicht berechtigt, die Leistung zu verweigern, § 214 BGB n. F. Randnummer 72 Der Anspruch des Klägers unterliegt den Vorschriften über die Verjährung in der seit dem 1.1.2002 geltenden Fassung, denn sein Anspruch auf Mängelbeseitigung bestand zu diesem Zeitpunkt unverjährt, Art. 229 § 5 Abs. 1 Satz 1 EGBGB. Der Beginn der Verjährung bestimmt sich jedoch
dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der bis zum 1.1.2002 geltenden Fassung, Art. 229 § 5 Abs. 1 Satz 2 EGBGB.
F. begann die Verjährungsfrist von fünf Jahren mit der Abnahme des Werkes. Die Abnahme der Wohnung liegt jedenfalls
dem Abschluss des Kaufvertrages, der vom 26.10.1998 datiert. Randnummer 73 Darauf, wann genau die Verjährungsfrist ablief, kommt es nicht an. Denn die Beklagte hat mit Schreiben vom 15.10.2004 erklärt, sie verzichte für den Fall, dass Ansprüche wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum bis zum 31.3.2005 durch Klageerhebung geltend gemacht würden, auf die Verjährungseinrede. Ein solcher Verzicht kann auch noch
der Vollendung der Verjährung erklärt werden (BGH, Urteil vom 4.7.1973, IV ZR 185/72, [juris Rn 13]; Palandt/Heinrichs, BGB,
dazu Zöller/Greger, ZPO,
1 ZPO erforderliche Einwilligung nicht erklärt. Randnummer 76 Der Klageantrag zu Ziffer 2. ist als Leistungsklage unzulässig, jedoch als Antrag auf Feststellung, der als minus in dem Leistungsantrag enthalten ist, auch ohne ausdrückliche Antragsänderung des Klägers aufrechtzuerhalten. Randnummer 77 1) Der Kläger hat im Hinblick auf die von der Beklagten eingewandte Unzulänglichkeit der Masse kein Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage auf Zahlung. Die Beklagte könnte ihrer Verpflichtung, auf Geld gerichtete Massekosten und Masseschulden
der in § 60 KO vorgeschriebenen Rangfolge zu begleichen, nicht
kommen, wenn die Vollstreckung durch den Kläger in Gegenstände der Konkursmasse trotz Masseunzulänglichkeit zulässig wäre (vgl. BFH, Urteil vom 23.7.1996, NJW-RR 1997 43, 44 ). Randnummer 78 Der behauptete, auf Geld gerichtete Anspruch auf Ersatz eines Verzugsschadens ist Masseschuld i. S. d. § 59 Abs. 1 Nr. 1 KO. Unter diese Regelung fallen auch gesetzliche Ansprüche, wenn der sie begründende Sachverhalt
der Konkurseröffnung liegt.
der Darstellung des Klägers lagen den Verzug der Beklagten mit der Beseitigung von Feuchtigkeitsschäden an seinem Sondereigentum begründende Umstände
Konkurseröffnung. Randnummer 79 Die Darlegung der Beklagten und die von ihr vorgelegten Unterlagen lassen den Schluss darauf zu, dass die Masse unzulänglich ist, dass sie nämlich zur Berichtigung der bereits entstandenen Massekosten und Masseschulden nicht ausreicht. Zwar hat die Beklagte der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast nicht bereits damit genügt, dass sie dem Konkursgericht die Masseunzulänglichkeit mit Schreiben vom 18.7.2006 anzeigte und sie öffentlich bekannt machte. Der Anzeige und Bekanntmachung der Masseunzulänglichkeit kam unter der Geltung des § 60 KO keine konstitutive Bedeutung zu (BFH, a. a. O.). Vielmehr hat die Beklagte über die Bekanntmachung hinaus die Darlegungs- und die Beweislast für Tatsachen, aus denen sich die Masseunzulänglichkeit ergibt (vgl. BFH, a. a. O.). Der von ihr mit Schriftsatz vom 6.12.2006 vorgelegte Konkursstatus und das im zweiten Rechtszug zu den Akten gereichte Gutachten des Sachverständigen SV2 zeigen aber, dass die Konkursmasse unzulänglich ist. Danach betrug die durch Kontoauszüge belegte Masse seinerzeit 156.640,92 € (jetzt noch 135.155,64 €). Dem stehen Kosten für die Beseitigung der Mängel der Abdichtung der Decke der Tiefgarage - eine bereits entstandene Masseverbindlichkeit (s. o.) - gegenüber, die der Sachverständige SV2 in seinem im Auftrag der Hausverwaltung erstatteten Gutachten vom 25.9.2007 mit 65.196,71 €, und falls die gesamte Decke abgedichtet werden muss, mit 146.367,21 € veranschlagt hat. Der Sachverständige SV2 hat darüber hinaus Mängel festgestellt und die Kosten ihrer Beseitigung kalkuliert. Ansprüche auf Beseitigung weiterer Mängel sind in der Person des Klägers und solcher Personen, die Wohnungseigentum aus der Konkursmasse gekauft haben, bereits entstandene Masseverbindlichkeiten, die auf der Grundlage der Kostenschätzung des Sachverständigen, die mit einem Betrag von 385.890,70 € abschließt, durch die vorhandene und noch zu bildende Konkursmasse nicht berichtigt werden können. Randnummer 80 Die Beklagte ist mit ihrem Vorbringen zur Unzulänglichkeit der Masse nicht
1, 2 ZPO ausgeschlossen. Sie hat den Konkursstatus, woraus sich eine vorhandene Masse von 156.799,31 € ergibt, zwar erst
dem Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das erstinstanzliche Urteil ergangen ist, mit Schriftsatz vom 6.12.2006 vorgelegt, so dass das Landgericht diesen Vortrag zu Recht
Damit fehlt es aber an einer Zurückweisung durch das erstinstanzliche Gericht, so dass § 531 Abs. 1 ZPO unanwendbar ist (vgl. Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 531 Rn 8). Eine Zurückweisung könnte nur
dem Absatz 2 dieser Vorschrift erfolgen.
2 ZPO sind aber neue Angriffs - und Verteidigungsmittel zuzulassen, sofern sie unstreitig sind. Der Kläger hat zwar die Behauptung der Beklagten in deren Schriftsatz vom 27.7.2006, die Konkursmasse betrage 161.876,26 €, bestritten. Er hat hierauf erwidert, es sei ihm nicht bekannt, dass der Massebestand nur 161.876,26 € betrage (§ 138 Abs. 3 ZPO). Zu dem von der Beklagten mit der Berufung erneut vorgelegten Konkursstatus, woraus sich eine vorhandene Masse von 156.799,31 € ergibt, hat der Kläger sich jedoch nicht erklärt (§ 138 Abs. 2 ZPO). Er hat lediglich behauptet, die Konkursmasse habe gegen die Grundpfandgläubigerin, die B-Bank, aus Finanzierungszusagen Forderungen. Dies ist streitig. Hierüber und auch über etwaige Gewährleistungsansprüche der Beklagten gegen Handwerker ist in dem vorliegenden Prozess aber nicht zu entscheiden (vgl. BFH, a. a. O.). Randnummer 81 Die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO, unter denen das im zweiten Rechtszug als Parteivortrag eingeführte Privatgutachten des Sachverständigen SV2 zurückgewiesen werden könnte, liegen nicht vor. Dieses Gutachten wurde erst
dem Erlass des Urteils des Landgerichts erstellt. Randnummer 82 2) Der als Feststellungsbegehren aufrechtzuerhaltende Zahlungsantrag ist unbegründet. Randnummer 83 Der Kläger hat keinen Anspruch auf Ersatz des ihm von Rechtsanwalt F unter dem 31.3.2005 in Rechnung gestellten Honorars in Höhe von 1.859,19 €. Randnummer 84 Die Voraussetzungen des § 286 Abs. 1 BGB a. F., unter denen Ersatz eines Verzugsschadens verlangt werden kann, liegen nicht vor. Randnummer 85 Es handelt sich um eine Geschäftsgebühr für die Geltendmachung der Instandsetzungsarbeiten an dem Sondereigentum des Klägers, welche Anfang Oktober 2004, Mitte November 2004 ausgeführt wurden. Randnummer 86 Die Beklagte war zur Zeit der Abfassung des anwaltlichen Schreibens vom 13.10.2003, mit dem der Kläger die Beseitigung dort im Einzelnen bezeichneter Schäden verlangte, nicht in Verzug.
1 BGB gerät der Schuldner in Verzug, wenn er auf eine Mahnung des Gläubigers nicht leistet. Eine Mahnung muss eine eindeutige Aufforderung zur Leistung enthalten. Es muss für den Gläubiger erkennbar sei, worauf sich die Mahnung bezieht (Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Aufl. 2001, § 284 Rn 17, 18). Diesen Anforderungen genügen die vorangegangenen Schreiben des Klägers vom 20.6.2003 und 4.7.2003 jedoch nicht. Mit Schreiben vom 20.6.2003 beanstandete der Kläger erneuten Wassereintritt; die Wohnung sei wieder zu renovieren. In dem weiteren Schreiben vom 4.7.2003 führte er aus, es trete erneut Wasser in die Wohnung und den dazu gehörenden Keller ein. Die Ursachen hierfür und die zu ergreifenden Maßnahmen seien zu klären. Die erworbene Wohnung sei in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen. Diesen Beanstandungen fehlt hinsichtlich der in der Wohnung des Klägers zu behebenden Schäden die erforderliche Bestimmtheit, weshalb das anwaltliche Schreiben vom 13.10.2003 als den Verzug begründende Erstmahnung aufzufassen ist. Kosten der Erstmahnung sind nicht als Verzugsschaden zu ersetzen. Insofern fehlt der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen dem Verzug und dem Schaden. Dies gilt sinngemäß auch, soweit die Beklagte
folgend mit der Beseitigung der in dem Schreiben vom 13.10.2003 genannten Schäden in Verzug geraten sein sollte. Eine Geschäftsgebühr war bereits durch das Schreiben vom 13.10.2003 entstanden. Randnummer 87 C. Der auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht gerichtete Klageantrag zu Ziffer 3. ist zulässig und begründet. Randnummer 88 1) Zwischen den Parteien besteht ein Rechtsverhältnis i. S. v. § 256 Abs. 1 ZPO, das die Grundlage für einen künftigen Schadensersatzanspruch bilden kann. Randnummer 89 Auch liegt das
1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse vor. Randnummer 90 Ein Feststellungsinteresse besteht jedenfalls zum Zwecke der Hemmung der Verjährung (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 256 Rn 8 a). Randnummer 91 2) Ein durch die Beseitigung der Undichtigkeit des Tiefgaragendaches an dem Sondereigentum des Klägers entstehender Schaden wäre
der bis zum 1.1.2002 geltenden Rechtslage aus dem Gesichtspunkt der positiven Forderungsverletzung, evtl. auch aus Delikt, zu ersetzen. Randnummer 92 Bei verständiger Würdigung liegt die künftige Verwirklichung der Schadensersatzpflicht durch das Auftreten von Schäden infolge der
besserung auch nicht völlig fern, zumal die Terrasse des Klägers unmittelbar an die
zubessernde Tiefgaragendecke angrenzt und im Hinblick auf die Bepflanzung der Garagendecke von dem Kläger vorgetragene Beeinträchtigungen seines Eigentums durch Schmutzeinwirkungen möglich erscheinen. Randnummer 93 D. Der Beklagten war auf ihren Antrag keine Schriftsatzfrist für Erklärungen zum Vorbringen des Klägers in seinem Schriftsatz vom 10.1.2008 einzuräumen. Voraussetzung des in § 283 ZPO geregelten Schriftsatzrechtes ist, dass der verspätete Schriftsatz neue entscheidungserhebliche Angriffs- oder Verteidigungsmittel enthält (vgl. Zöller/Greger, ZPO,
Randnummer 96 Die Revision wird nicht zugelassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190013621
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