gehend BGH,
des Vertrages sollten die Leistungen in der Zeit vom 01.06.1996 bis 31.12.1997 ausgeführt und
Das Honorar für die zu erbringenden Leistungen wurde gemäß § 9 des Vertrages
HOAI ermittelt und belief sich einschließlich Nebenkosten auf 584.394,-- DM als Festbetrag.
1 S. 3 hatte der Kläger sich und einen noch zu benennenden weiteren Ingenieur der Beklagten von montags bis freitags zur Verfügung zu stellen. Diese Vereinbarung wurde durch zahlreiche
träge verlängert bis insgesamt 31.05.2002. Auch wurde der Leistungsumfang ergänzt; so erteilte der Kläger auf Vorschlag der Projektleitung der Beklagten ein Angebot für die
tragsbearbeitung für die Baumaßnahme im Bereich Ortsangabe Y gemäß Schreiben vom 14.06.
Abtrennung einer von der Beklagten erhobenen Widerklage durch am 06.08.2007 verkündetes Vorbehaltsurteil der Klage stattgegeben und der Beklagten die Geltendmachung ihrer aus der Aufrechnung folgenden Rechte im
verfahren vorbehalten (Bl. 339 – 343 d.A.). Gegen das ihr am 13.08.2007 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 10.09.2007 Berufung eingelegt und das Rechtsmittel
Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 15.11.2007 an diesem Tage begründet. Randnummer 13 Mit ihrer Berufung rügt die Beklagte, dass das Landgericht in zahlreicher Hinsicht ihr Vorbringen nicht zur Kenntnis genommen habe. Das gelte für die Anfechtung der Verträge wegen arglistiger Täuschung, für den Einwand der Minderung des Vergütungsanspruches wegen vertragswidriger gleichzeitiger Tätigkeit des Klägers für die Firma A und die geltend gemachten weiteren Pflichtverletzungen des Klägers, aus denen sich die Nichterfüllung bzw. Schlechterfüllung der vertraglichen Leistungen ergebe und die dem Vergütungsanspruch unmittelbar entgegenstünden. Das Landgericht habe sich ferner verfahrensfehlerhaft über den Sachvortrag der Beklagten hinweggesetzt, dass der Kläger seine Verpflichtung zur Tätigkeit gemäß Vertrag vom 13./14.05.1996 von montags bis freitags nicht erfüllt habe. Ferner habe sich das Landgericht nicht mit den Einwenden der Beklagten gegen die abgerechneten Leistungen befasst und verkannt, dass zumindest die vor dem 01.01.2002 fällig gewordenen Forderungen nicht vom Verjährungsverzicht erfasst worden seien. Das Vorbehaltsurteil sei unzulässig, da der Kläger eingeräumt habe, von der Firma A für die Bearbeitung des
trags Nr. 20 90.000,-- DM erhalten zu haben; diesen Betrag habe der Kläger auch ohne den
weis des Schmiergeldcharakters der Zahlung an die Beklagte gemäß §§ 687 Abs. 2, 681 Abs. 2, 667 BGB herauszugeben. Schließlich sei auch die Widerklage unzulässig abgetrennt worden. Randnummer 14 Die Beklagte beantragt,
ihrem aus den Verträgen ersichtlichen Umfang jeweils über 50 Mio. DM lagen. Randnummer 20 Der Vergütungsanspruch des Klägers ist auch wegen der ursprünglich auf die 10. Abschlagsrechnung vom 05.05.2002 (Nr. 200211) gestützte Forderung in Höhe von 10.515,64 EUR begründet. Allerdings war die im ersten Rechtszug insoweit auf die Abschlagsrechnung gestützte Forderung nicht begründet. Die genannte Abschlagsrechnung wird in der Klagebegründung ausdrücklich als Klagegrund genannt; die Schlussrechnung vom 01.07.2002 (Anlage K6) enthält diese Forderung nicht, bringt sie vielmehr ausdrücklich als – angeblich – gezahlt in Abzug. Da die Vertragsverhältnisse zwischen den Parteien beendet sind, die Abnahme der Leistungen des Klägers
den getroffenen Vereinbarungen erteilt ist und da der Kläger Schlussrechnungen erteilt hat, ist das Recht zur vorläufigen Abrechnung erloschen und damit auch die Berechtigung, eine vorläufige Abrechnung durchzusetzen (BGH NJW-RR 2004, 957, 958; NJW 2002, 1567, 1568 ). Da der Kläger jedoch
entsprechendem Hinweis des Senats mit Schriftsatz vom 09.04.2008 geltend macht, diese Forderung als Schlusszahlung zu beanspruchen, liegt insoweit ein Übergang von der Abschlagszahlungsklage auf eine Schlusszahlungsklage vor, die gemäß § 264 Nr. 1 ZPO nicht als Änderung der Klage anzusehen ist (BGH NJW-RR 2006, 390 m.w.N.). Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, diese Forderung erfüllt zu haben. Der Hinweis darauf, dass der Kläger in seiner Schlussrechnung vom 01.07.2002 (Nr. 200230) die entsprechende Abschlagsrechnung als bezahlt angegeben hat, ist nicht geeignet, den der Beklagten obliegenden Beweis der Erfüllung zu erbringen, da der Kläger die entsprechende Angabe in der Schlussrechnung
vollziehbar als irrtümlich erfolgt dargelegt hat. Randnummer 21 Hinsichtlich der auf die Abschlagsrechnung Nr. 200210 gestützte Klage in Höhe von 17.081,26 EUR ist die Klage hingegen unbegründet. Aus den dargelegten Gründen ist es dem Kläger verwehrt, eine vorläufige Abrechnung durchzusetzen. Insoweit ist er nicht auf eine Schlusszahlungsklage übergegangen. Randnummer 22 Die mit Schlussrechnung Nr. 200228 vom 01.07.2002 geltend gemachte Forderung von 8.464,95 EUR ist begründet. Die Beklagte hat ihre insoweit geltend gemachten Einwände in der Berufungsinstanz nicht mehr aufrecht erhalten. Randnummer 23 Begründet ist ferner die Forderung des Klägers aus der Rechnung Nr. 200227 in Höhe von 5.189,61 EUR. Zwar gibt die Rechnung den Leistungszeitraum unzutreffend ab Dezember 1999 an. Diese Unrichtigkeit war aber für die Beklagte offenkundig, so dass die Klarstellung des Klägers mit Schriftsatz vom 09.04.2008 insoweit nicht als Klageänderung angesehen werden kann. Die Offensichtlichkeit der Unrichtigkeit für die Beklagte folgt aus den Angaben der Schlussrechnung zur Vertragsnummer in Verbindung mit dem sich aus dem Vertrag ergebenden Leistungszeitraum, und aus den angeführten vier Abschlagsrechnungen. Danach war für die Beklagte erkennbar, dass der Kläger Vergütung wegen Leistungen in der Zeit von Dezember 2000 bis April 2001 beansprucht. Randnummer 24 Anderes gilt hingegen für die Schlussrechnung Nr. 200222 vom 01.07.2002 für Leistungen auf den Vertrag Nr. 01/Nr. V für den Zeitraum Juni/Juli 2001. Insoweit war für die Beklagte nicht erkennbar, dass der abgerechnete Zeitraum – wie der Kläger mit Schriftsatz vom 09.04.2008 vorträgt – richtig Mai und Juni 2001 heißen muss. Die im Juli 2001 erbrachten Leistungen wurden mit Schlussrechnung Nr. 200223 vom 01.07.2002 geltend gemacht. Die Schlussrechnung Nr. 200222 nennt auch als abzusetzende Abschlagszahlungen entsprechende Abschlagsrechnungen vom 03.06.2001 und 05.07.2001, so dass mit der ursprünglichen Klage für den Monat Juli 2001 Vergütung doppelt begehrt wurde. Die Angabe des richtigen Abrechnungszeitraumes mit Mai und Juni 2001 mit Schriftsatz vom 09.04.2008 stellt sich deshalb als eine Änderung des Klagegrundes und somit als eine Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO dar. Diese ist zwar zulässig gemäß § 533 ZPO, da sich die Beklagte auf die Klageänderung rügelos eingelassen hat (§ 267 ZPO) und die Klageänderung auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin
Die auf den Zeitraum Mai 2001 entfallende Forderung von 1.037,92 EUR ist jedoch verjährt. Bei ihrer erstmaligen Geltendmachung mit Schriftsatz vom 09.04.1998 war die Verjährungsfrist von drei Jahren abgelaufen (§§ 195, 199 Abs. 1 BGB). Randnummer 25 Im Übrigen hat die Verjährungseinrede allerdings keinen Erfolg. Die von den Parteien in ihrem Schriftwechsel im Dezember 2004 getroffene Vereinbarung über den Verzicht der Verjährungseinrede betrifft zwar (lediglich) die Forderungen, die seinerzeit noch nicht verjährt waren. Denn auf das Schreiben der Beklagten vom 08.12.2004 (Bl. 145 d.A.) erklärte der Kläger mit Schreiben vom 17.12.2004 (Bl. 147 d.A.) seine Bereitschaft, auf die Einrede der Verjährung zu verzichten, soweit nicht Verjährung bereits eingetreten ist und unter der Voraussetzung, dass die Beklagte eine entsprechende Verzichtserklärung – also ebenfalls mit der Beschränkung auf nicht verjährte Forderungen – abgibt. Die danach vom Kläger geforderte Verzichtserklärung gab die Beklagte sodann mit Schreiben vom 20.12.2004 ab (Bl. 149 d.A.). Die ausdrückliche Bezugnahme auf das Schreiben des Klägers vom 17.12.2004 ergibt, dass die Erklärung entsprechend der des Klägers – also beschränkt auf noch nicht verjährte Forderungen – abgegeben wurde. Diese sich aus dem Wortlaut ergebende Auslegung wird gestützt durch die Würdigung der Interessenlage, die zu dem gleichen Ergebnis führt. Die genannte Einschränkung des Verjährungsverzichts wurde nicht dadurch aufgehoben, dass der Kläger mit anwaltlichem Schreiben vom 23.12.2004 (Bl. 152 d.A.) die vom Einredeverzicht der Beklagten betroffenen Forderungen des Klägers nicht mehr nur – wie im Schreiben vom 07.12.2004 – dem Grunde
mit Vertragsnummer, sondern jetzt auch der Höhe
bezeichnete und der Prozessbevollmächtigte der Beklagten dieses telefonisch bestätigte. Die Verjährungseinrede hat aber auch unter Berücksichtigung des danach beschränkten Umfanges der Vereinbarung über den Verjährungsverzicht keinen Erfolg. Denn zwischen den Parteien war die Geltung der HOAI vereinbart. Gemäß § 8 HOAI setzt Fälligkeit eine prüfbare Schlussrechnung voraus. Die Verjährungsfrist für die Forderungen aus den geltend gemachten Schlussrechnungen begann deshalb erst mit deren Zugang bei der Beklagten und war bei der Vereinbarung des Verjährungsverzichts noch nicht abgelaufen. Soweit die Schlussrechnungen Forderungen für Tätigkeiten vor dem 01.01.2002 enthalten, mögen zwar zuvor bereits rechtlich selbständige Abschlagsforderungen entstanden und fällig geworden sein. Es können aber auch verjährte Abschlagsforderungen als Rechnungsposten in die Schlussrechnung eingestellt und geltend gemacht werden (BGH NJW 1999, 713 ; Palandt/Sprau, 66. Aufl., BGB § 632 a Rdnr. 7). Randnummer 26 Danach ergibt sich eine rechnerisch begründete Klageforderung von 88.276,50 EUR (106.395,68 EUR abzüglich 17.081,26 EUR abzüglich 1.037,92 EUR). Randnummer 27 Diese ursprünglich begründete Forderung ist jedoch durch die Hilfsaufrechnung der Beklagten mit einem Schadensersatzanspruch in entsprechender Höhe erloschen. Der Beklagten steht gegen den Kläger aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss ein Schadensersatzanspruch zu, weil der Kläger es bei Abschluss des Ingenieurvertrages vom 13./14.05.1996 sowie der Folgevereinbarungen unterließ, darauf hinzuweisen, dass er der Beklagten in den Vertragszeiträumen nicht mit seiner vollen Arbeitskraft zur Verfügung stehen werde. Der Kläger war
dem genannten Vertrag verpflichtet, für die von ihm übernommenen Leistungen in den Vertragszeiträumen von montags bis freitags seine volle Arbeitskraft einzusetzen. Wird ein Zeithonorar auf der Grundlage von Stundensätzen vereinbart, liegt auf der Hand, dass nur die allein für den Auftraggeber aufgewendeten Arbeitsstunden abgerechnet werden können. Nichts anderes kann dann gelten, wenn die Zeiteinheit als Berechnungsgröße für das Honorar nicht eine Stunde, sondern ein Kalendermonat ist. An dem grundsätzlich geschuldeten vollen Einsatz der Arbeitskraft während der Vertragszeit ändert auch der Umstand nichts, dass bei Vereinbarung des Festpreises – wie hier – ein tatsächlich geringerer oder höherer Zeitaufwand als der vorausgeschätzte nicht ohne weiteres Einfluss auf die vereinbarte Höhe des Entgelts hat. Denn Zeithonorare werden auf der Grundlage einer Vorausschätzung des Zeitbedarfs berechnet (vgl. § 6 Abs. 1 HOAI für Zeithonorare auf der Grundlage von Stundensätzen), die grundsätzlich den Einsatz der vollen Arbeitskraft im Berechnungszeitraum voraussetzen. So war es auch hier.
.1 des Vertrages wurde das Honorar für die zu erbringenden Leistungen
Die Höhe der Vergütung von etwa 15.000,-- DM pro Mann und Monat sowie die im Zusammenhang der Vereinbarung über das Honorar in § 9 des Vertrages getroffene Regelung, dass der Kläger und ein weiterer Ingenieur von montags bis freitags (ohne Einschränkung) zur Verfügung zu stehen haben, sprechen deutlich dafür, dass der Kläger seine volle Arbeitskraft ohne Einschränkung in den angegebenen Leistungszeiträumen schuldete. Nicht anders haben die Parteien die Honorarvereinbarung auch verstanden. Das folgt daraus, dass im Jahr 2002, als der Kläger seine weitere Tätigkeit für das Projektzentrum O3 offenbarte, Verlängerungsvereinbarungen nur mit einem entsprechend reduzierten Honorar abgeschlossen wurden. Randnummer 28 Unstreitig war der Kläger für die Beklagte aber nur an allenfalls drei und nicht fünf Tagen pro Woche tätig. So war es von ihm offenbar auch von Anfang an geplant. Denn er begründet die auf regelmäßig drei, manchmal auch nur an zwei Tagen einer Woche für die Beklagte ausgeführte Tätigkeit damit, dass er auch noch sein Bauunternehmen zu leiten hatte. Mag der Beklagten auch bekannt gewesen sein, dass der Kläger Geschäftsführer eines Bauunternehmens war, ergab sich daraus für die Beklagte aber noch nicht, dass der Kläger deshalb in nennenswertem Umfang seine Arbeitskraft an den Wochentagen auch anderweit einsetzen werde. Er hätte deshalb der Beklagten offenbaren müssen, dass er in den Vertragszeiträumen nur in dem von ihm vorgesehenen erheblich geringeren Umfang tätig sein könne. Es lag für ihn auf der Hand, dass seine anderweitige Tätigkeit erhebliche Bedeutung für die Schätzung des Zeitbedarfs hatte, die der Honorarvereinbarung zu Grunde gelegt wurde. Randnummer 29 Dem Schadensersatzanspruch der Beklagten steht nicht entgegen, dass der Beklagte in der Berufung behauptet, die Projektleiter der Beklagten hätten gewusst, dass der Kläger nur an zwei oder drei Tagen für die Beklagte tätig war. Abgesehen davon, dass diese Behauptung in der Berufung neu und
ZPO nicht zu verwerten ist, ergibt sich daraus nicht, dass eine entsprechende Kenntnis bereits bei Vertragsschluss gegeben war. Ebenfalls steht dem Schadensersatzanspruch nicht entgegen, dass der Beklagte in der Berufungsinstanz neu und somit
ZPO nicht verwertbar behauptet, an mindestens drei Tagen je Woche anwesend gewesen zu sein und dann regelmäßig 12 bis 14 Stunden für die Beklagte gearbeitet zu haben. Dieser Umstand – wäre er zu berücksichtigen und auch zutreffend – ändert nichts an der Täuschung bei Vertragsschluss. Er lässt auch nicht erkennen, dass die Beklagte, wäre ihr dies angekündigt worden, sich auf das vereinbarte Honorar eingelassen hätte. Randnummer 30 Der Wirksamkeit der Hilfsaufrechnung der Beklagten steht nicht entgegen, dass die Beklagte – in der Berufungsinstanz neu – den Einwand mangelnder Fälligkeit erhebt, soweit der Kläger Vergütung auch hinsichtlich des Teiles beansprucht, der als Sicherheitseinbehalt vereinbart war. Denn die Hauptforderung, gegen die der Schuldner aufrechnet, muss erfüllbar sein; nicht erforderlich ist hingegen, dass sie voll wirksam und fällig ist (BGH ZIP 2006, 1740, 1742 ). Randnummer 31 Der Schaden der Beklagten entspricht der Differenz zwischen der vereinbarten Vergütung und dem Betrag, der im Falle der Offenbarung der anderweitigen Tätigkeit des Klägers als Honorar vereinbart worden wäre. Hätte der Kläger angegeben, dass er der Beklagten nur an drei Wochentagen zur Verfügung steht, wäre für ihn ein um 40 % niedrigeres Honorar vereinbart worden. Das entspricht mit Rücksicht auf den zu stellenden zweiten Ingenieur einem um 20 % geringeren Gesamthonorar je Monat. Da für das Jahr 1996 ab dem 01. 1996 ein Honorar von monatlich 29.500,-- DM (abgesehen von einer etwas höheren Einmalzahlung im ersten Monat) vereinbart wurde, beläuft sich der Schaden der Beklagten für die Zeit von Juni bis Dezember 1996 auf monatlich 5.900,-- DM (das sind 20 % aus 29.500,-- DM), insgesamt somit auf 41.300,-- DM. Der im Jahr 1997 entstandene Schaden beläuft sich – ausgehend von einer vereinbarten monatlichen Vergütung von 31.000,-- DM – auf 74.400,-- DM (6.200,-- DM x 12). Im Jahr 1998 entstand – ausgehend von der vereinbarten Vergütung von 32.000,-- DM monatlich – von Januar bis September diesen Jahres (genauer: bis zum Ablauf 9/10 der Arbeitstage im September 1998) ein weiterer Schaden von 56.953,82 DM (monatlich 6.400,-- DM). Somit ergibt sich für die Zeit vom 01.06.1996 bis nahezu Ende September 1998 ein Schaden der Beklagten von 172.653,82 DM, das sind 88.276,50 EUR. Randnummer 32 Danach ist die Klage aufgrund der von der Beklagten in erster Linie geltend gemachten Hilfsaufrechnung unbegründet. Randnummer 33 Für die Bewilligung einer Schriftsatzfrist für den Kläger wegen des Schriftsatzes der Beklagten vom 15.04.2008 bestand kein Anlass, weil dieser Schriftsatz keine neuen Tatsachen enthält, die zum
teil des Klägers verwertet wurden. Der
Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichte Schriftsatz des Klägers vom 30.04.2008 bot keinen Anlass zur Wiedereröffnung der Verhandlung. Denn der Kläger hatte hinreichend Gelegenheit, vor dem Termin innerhalb der von ihm beantragten und ihm auch bewilligten Frist zu den Hinweisen des Senats vom 29.02.2008 Stellung zu nehmen. Randnummer 34 Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Sie berücksichtigt, dass die Klage begründete Forderungen im Umfang von 88.276,50 EUR geltend machte, die lediglich wegen der Hilfsaufrechnung der Beklagten erloschen. Die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190013861
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