Harte, konzerninterne Patronatserklärung Anmerkung Anmerkung: Auf die Revision wurde das Urteil aufgehoben und zurückverwiesen, sodann Klagerücknahme. Verfahrensgang vorgehend LG Frankfurt,
(2001), Anhang IV, Rz. 678). Randnummer 31 Die abweichende Ansicht der Beklagten, die das Vorliegen einer harten Patronatserklärung bereits mit dem Argument, die Überschrift ”Patronatserklärung” sei unzutreffend und irreführend, verneint, ist unzutreffend. Mit Ziffer 1 der Vereinbarung hat die Beklagte eine unmittelbare rechtliche Verpflichtung gegenüber der Schuldnerin begründet, die sie als Rechtstatsache in der Klageerwiderung auch als unstrittig dahin bezeichnet hat, dass zunächst zwischen den Parteien eine verbindliche Erklärung abgeschlossen worden sei, die ein eigenes Forderungsrecht der Schuldnerin begründet habe. Die Vereinbarung stellt eine rechtlich bindende Verpflichtung in Form einer Liquiditätszusage dar, weil sich die Beklagte gegenüber der Schuldnerin verpflichtete, gegen die Schuldnerin gerichtete fällige Ansprüche im Fall der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung insoweit zu erfüllen, als dies zur Beseitigung dieser Insolvenzgründe erforderlich sein würde, ihr also die entsprechende Liquidität zuzuführen. Der Einwand, es liege eine Liquiditätszusage nicht vor, weil an die Stelle der Verbindlichkeit der Schuldnerin der Rückgriffsanspruch der Beklagten gegen die Schuldnerin habe treten sollen, greift nicht durch. Am Charakter einer Liquiditätszusage ändert sich nicht dadurch etwas, dass die Schuldnerin die zugesagten Mittel unter bestimmten, in Ziffer 2 der Vereinbarung näher geregelten Voraussetzungen an die Beklagte erstatten sollte. Die Zusage stellt sich also als aufschiebend bedingtes Darlehensversprechen dar (§ 488 BGB, vgl. OLG München, ZIP 2004, 2102, 2104 ; Ebenroth/Boujong/Joost/Allstadt-Schmitz, a. a. O., Rz. 646). Der Ansicht, isolierte Erklärungen des Patrons gegenüber einer Tochtergesellschaft seien keine Patronatserklärungen, weil sie wegen der fehlenden Drittwirkung auf den Kreditgeber ihren Zweck als Kreditsicherungsmittel nicht erfüllten (so Michalski WM 1994, 1229, 1230 mit Nachw. zur Gegenauffassung), folgt der Senat nicht. Die Zusage könnte ihren – wenn auch womöglich nur zeitweisen – Zweck, in der Person der Tochtergesellschaft den Eintritt der Insolvenzgründe Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung zu verhindern, nicht erfüllen, wenn der Patron der Tochtergesellschaft nicht zur Liquiditätshilfe verpflichtet wäre. Der von der Beklagten so genannten ”Kommunizierung“, also Kundgabe nach außen kommt also für diese Frage keine Bedeutung zu, vielmehr würde der Hinweis des Patrons auf seine Liquiditätszusage gegenüber irgendeinem Gläubiger zu Lasten des Patrons nur die Frage aufwerfen, ob statt der internen Patronatserklärung im Sinne eines aufschiebend bedingten Darlehensversprechens an die Tochter ein schlüssig zustande gekommener Patronatsvertrag zwischen Patron und Gläubiger vorliegen könnte (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Allstadt-Schmitz, HGB, Bankrecht IV, Rz. 646). Randnummer 32 Hiernach stehen Überschrift und Wesen der Vereinbarung mit der Annahme einer harten – konzerninternen – Patronatserklärung in Einklang. Randnummer 33 Die Kündigung der Beklagten ist ursächlich für den Eintritt der Insolvenz geworden. Die Schuldnerin befand sich unstreitig schon Ende 2001 in der Krise und war handelsbilanziell überschuldet, unstreitig sollten die insolvenzrechtlichen Folgen der Überschuldung durch den Abschluss der Vereinbarung vom
- Februar 2008 beseitigt werden, weil eine kreditweise Finanzierung zu marktüblichen Bedingungen von dritter Seite zu diesem Zeitpunkt für die Schuldnerin nicht zu erreichen war. Relevante stille Reserven, die die Vermutung für die bereits durch die buchmäßigen Überschuldung indizierte Kreditunwürdigkeit zu erschüttern geeignet wären, oder eine Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Schuldnerin sind von der Beklagten nicht aufgezeigt worden und auch nicht ersichtlich. Randnummer 34 Der Ansicht des OLG Celle (OLG Report Celle 2001, 39, 40), wenn - wie hier mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens - der Zweck der Erklärung – Sicherung der Teilnahme der Gesellschaft am Wirtschaftsleben - verfehlt worden sei, bestehe eine Verpflichtung zur weiteren Stützung der Gesellschaft nicht mehr, der Ausstattungsanspruch wandele sich nicht in eine Verpflichtung des Erklärenden um, die Gesellschaft mit Mitteln zur Befriedigung der Vollstreckungsgläubiger auszustatten, weil hiermit allein dem Interesse der Gläubiger gedient werde, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Denn hierdurch wäre die harte Patronatserklärung gegenüber der Schuldnerin wertlos gemacht und die Beklagte für deren Nichterfüllung belohnt (ebenso OLG München, a. a. O., S. 2004; offen gelassen von BGH, Urteil vom
- Mai 2006 – II ZR 94/05, ZIP 2006, 1370, Juris-Rz. 14). Wenn auch nach Ansicht des erkennenden Senats die Ansicht des OLG Celle mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht in Einklang stehen dürfte, lässt er im Hinblick darauf, dass der Bundesgerichtshof in der zuletzt genannten Entscheidung offen gelassen hat, wie sich die Patronatserklärung in der Insolvenz auswirkt, wegen der Abweichung von der Entscheidung des OLG Celle die Revision der Beklagten zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) zu. Randnummer 35 Da der Anspruch gegen den Patron in die Insolvenzmasse fällt (vgl. MünchKommInsO/Lwowski/Peters
- Aufl., § 35 Rz. 405; OLG München, a. a. O., S. 2103), ist der Kläger als Insolvenzverwalter berechtigt zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs, was die Beklagte nicht in Zweifel zieht. Randnummer 36 Entschuldigungsgründe sind nicht ersichtlich. Randnummer 37 Zu Unrecht meint die Beklagte, der Vereinbarung sei immanent und für die Schuldnerin evident gewesen, dass sie auf das Scheitern der Sanierungsbemühung habe „befristet“ sein sollen, den diesbezüglichen Beweisantritten war daher nicht nachzugehen. Die Schuldnerin hat, davon muss ausgegangen werden, mit Wissen und Wollen der Beklagten die Patronatserklärung in der Jahresbilanz ohne Befristung offen gelegt (§ 325 HGB), worauf das Landgericht zu Recht abgestellt hat. Hierin liegt die von der Beklagten vermisste Kommunizierung der Erklärung nach außen, weil der Zweck der Offenlegung sowohl den Funktionsschutz des Marktes wie auch den Individualschutz der Marktteilnehmer umfasst. Außer der Höhe des Betrages (8.000.000,00 €) enthält der offen gelegte Jahresabschluss die von der Beklagten reklamierten Begrenzungen oder Einschränkungen nicht. Auf den Willen, die Schuldnerin dann nicht mehr mit Liquidität auszustatten, wenn die Sanierungsbemühungen scheitern, für diesen Fall also das Erklärte gerade nicht (mehr) zu wollen, kann sich die Beklagte selbst dann nicht berufen, wenn sie darüber mit der Schuldnerin Einvernehmen erzielt hätte. Ein dahingehender Vorbehalt beider Vertragsparteien wäre ein unbeachtlicher geheimer Vorbehalt im Sinne von § 116 Satz 1 BGB, weil er nicht gegenüber denjenigen offen gelegt ist, für den die Willenserklärung ebenfalls bestimmt ist (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB,
- Aufl. § 116, Rz. 2), nämlich den Gläubigern. § 116 Satz 2 BGB, wonach die Erklärung nichtig ist, wenn der Empfänger der Willenserklärung den Vorbehalt kennt, ist nicht anzuwenden, wenn andere, für die Erklärung ebenfalls bestimmt ist, den Vorbehalt nicht kennen (vgl. MünchKommBGB/Kramer
- Aufl., § 116, Rz.11; Prüting/Wegen/Weinreich/Ahrens
- Aufl., § 116, Rz.; Bamberger/Roth/Wendtland, BGB, § 116, Rz. 6; Erman/Palm, BGB
- Aufl., § 116, Rz. 6; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB,
- Aufl., § 40, Rz. 593; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts II (Rechtsgeschäft),
- Aufl., § 20 1, S. 404). Randnummer 38 Es ist zwar richtig, dass der Abschluss der Vereinbarung noch im Belieben der Beklagten stand. Die Beklagte kann jedoch im Hinblick auf die privatautonome Ausübung ihrer Finanzierungsfreiheit nach Eintritt der Krise oder im Stadium der Insolvenz von ihrer Zusage nicht mehr freikommen, vielmehr muss ab Krisenbeginn die zwischen Schuldnerin und Gesellschafter – hier der Beklagten – konsentierte Zwecksetzung der zugesagten ”Gesellschafter”-Leistung sich auch tatsächlich entfalten mit der Folge, dass die zugesagten Gesellschafterleistungen ab Krisenbeginn der Schuldnerin nicht mehr entzogen oder vorenthalten werden können (vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbHG,
- Aufl., §§ 32 a/b, Rz. 170, 171). Randnummer 39 Nachdem unstreitig ist, dass zum Zeitpunkt des Abschlusses der Patronatserklärung die Schuldnerin zu marktüblichen Konditionen eine Finanzierung von dritter Seite nicht mehr hatte erlangen können und nicht ersichtlich ist, dass sich an diesem Zustand ab Abschluss der Vereinbarung irgendetwas geändert hätte, ist die Beklagte verpflichtet, Leistungen bis zum Betrag von 8.000.000,-- € zu erbringen, auch wenn sie wegen Scheiterns der Sanierungsbemühungen keinen Sinn mehr darin sah, das Konzernunternehmen am Markt zu erhalten. Wegen des Verbots widersprüchlichen Verhaltens kommt es auf ein konkretes oder auch nur vertyptes Vertrauen aller oder einzelner Gesellschaftsgläubiger dann nicht an (vgl. Lutter/Hommelhoff, a.a.O., Rz. 171). Randnummer 40 Die Kündigung der Erklärung durch die Beklagte hat ihre Verpflichtung nicht in Wegfall geraten lassen. Randnummer 41 Zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen hat das Landgericht – auf die diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Urteil S. 8, letzter Abs. wird verwiesen - ein Anerkenntnis der Kündigung im Sinne ihrer Hinnahme als berechtigt durch die Schuldnerin verneint. Randnummer 42 Ein Kündigungsrecht stand der Beklagten nicht zu. Randnummer 43 Sie war zur Kündigung nicht deshalb berechtigt, weil nach ihrer Einschätzung die Sanierungsbemühungen fehlgeschlagen waren und neue Investoren oder Kooperationspartner nicht hatten gefunden werden können. Dabei kann zu ihren Gunsten unterstellt werden, dass ihre Gesellschafter die Bereitschaft zur weiteren Investition von der Bereitschaft etwaiger Investoren, ebenfalls in die Beklagte zu investieren, abhängig gemacht haben, dass X der einzige in Betracht kommende Kooperationspartner gewesen ist und sich Anfang November 2002 entschieden hat, seine Beteiligungsabsicht aus internen Gründen aufzugeben, weshalb es auch einer dahingehenden Beweisaufnahme nicht bedarf. Randnummer 44 Zu Unrecht ist die Beklagte der Ansicht, weil die Vereinbarung keine Regelung zur ordentlichen Kündigung enthalte, die Patronaterklärung die Kündigung also nicht ausdrücklich ausgeschlossen habe, müsse ihr – der Beklagten - entsprechend den Regelungen über die Kündigung langfristiger (Dienst- bzw. Gesellschafts-) Verträge (§§ 624, 723 BGB) ein Recht zur ordentlichen Kündigung deshalb zustehen, weil die Parteien der Vereinbarung das gemeinsame Ziel verfolgt hätten, für den Zeitraum der Sanierungsbemühungen die Insolvenzantragspflicht zu verhindern, weshalb die Vereinbarung mit ihrem Charakter ”sui generis” einem Gesellschaftsverhältnis sehr nahe komme und es einer Kündigungsfrist nicht bedurft habe, denn der Schuldnerin, die sowohl zur Zeit des Abschlusses der Vereinbarung, als auch zum Zeitpunkt der Kündigung nicht in der Lage gewesen sei, ohne finanzielle Unterstützung zu überleben, sei durch die fristlose Kündigung kein Nachteil entstanden. Randnummer 45 Zunächst kann von einem fehlenden Nachteil oder davon, die den Gläubigern der Schuldnerin zur Verfügung stehende Haftungsmasse habe sich durch die Kündigung der Vereinbarung nicht negativ entwickelt, schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil dieses Argument für die Berechtigung der Kündigung voraussetzt, dass es einer Kündigung gerade nicht bedurfte, und zwar deshalb nicht, weil die Verbindlichkeit der Beklagten immanent durch das Scheitern der Sanierungsbemühungen begrenzt worden ist, wovon aber gerade nicht auszugehen ist. Randnummer 46 Aus dem Fehlen einer Regelung über die Möglichkeit zur – ordentlichen – Kündigung folgt des Weiteren schon nicht ohne Weiteres, eine solche Kündigung sei nicht ausgeschlossen. Bei den sogenannten Risikodarlehen oder Finanzplankrediten kann sich der Gesellschafter nach privatautonomer Ausübung seiner Finanzierungsfreiheit von dieser Entscheidung nach Eintritt der Krise oder im Stadium der Insolvenz nicht mehr lösen und muss die versprochene Leistung erbringen, soweit sie benötigt wird, um die Gesellschaftsgläubiger zu befriedigen (vgl. Lutter/Hommelhoff, a.a.O., Rz. 170). Auch nach der Rechtsprechung des BGH kann das Versprechen des Gesellschafters einer GmbH & Co. KG, neben der Einlage der Gesellschaft ein Darlehen zu gewähren, je nach Ausgestaltung der Abreden einlageähnlichen Charakter haben und gegebenenfalls die Pflicht begründen, auch bei einer Verschlechterung der Vermögensverhältnisse der Gesellschaft das Darlehensversprechen zu erfüllen; aufgehoben werden kann eine derartige einlageähnlich wirkende Darlehenszusage dann ohne Einschränkung nur vor Eintritt der Krise (vgl. BGH, Urteil v.
- Juni 1999 –II ZR 272/98, BGHZ 142, 116, Juris Rz. 16; Goette/Kleindiek, Eigenkapitalersatzrecht in der Praxis,
- Aufl. 2007, Rz. 118). Auf den Streitfall treffen diese Erwägungen uneingeschränkt zu, zumal die Berufung auf das Fehlschlagen des Sanierungskonzeptes nicht möglich ist, wenn wie hier aufschiebend bedingt die Verpflichtung zur Gewährung eines Sanierungsdarlehens übernommen worden ist, die von vornherein auch das Risiko des Scheiterns der konkret geplanten Maßnahme und Sanierung mit eingeschlossen hat (vgl. BGH, Urteil v.
- Dezember 1996 – II ZR 341/95, GmbHR 1997, 498, Juris Rz. 12; Lutter/Hommelhoff, a.a.O., Rz. 174). Randnummer 47 Ist es hiernach der Beklagten versagt, geltend zu machen, an die Patronatserklärung nur solange gebunden zu sein, wie die Bemühung um eine Sanierung der Schuldnerin eine Aussicht auf Erfolg hatte, ist eine Kündigung im Sinne einer Lösung von ihrer Leistungszusage vor Erreichen der Betragsgrenze ausgeschlossen. Aus diesem Grund geht auch der Hinweis auf § 723 BGB fehl, weil sich die Beklagte darauf, die Patronatserklärung habe nur solange gelten sollen, bis feststehe, dass die Sanierung gescheitert sei, gerade nicht berufen darf. Randnummer 48 Die Frage, ob eine Patronatserklärung grundsätzlich unter den für die zeitlich unbefristete Bürgschaft aufgestellten Voraussetzungen (vgl.Palandt/Sprau, a. a. O., § 765, Rz. 16) sollte gekündigt werden können (vgl. OLG München, a. a. O., S. 2105), stellt sich daher vorliegend deshalb nicht, weil die Betragsgrenze nicht erreicht war, ohne dass entschieden werden müsste, ob ein (außerordentliches) Kündigungsrecht in Anlehnung an die Bürgschaftsrechtsprechung des BGH deshalb nicht in Betracht kommen kann, weil konzerninternen Patronatserklärungen keine Sicherungsfunktion im Hinblick auf die Verbindlichkeiten der Tochter zukommen soll (vgl. von Rosenberg/Kruse, BB 2003, 641, 645). Randnummer 49 Auch eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund (§ 314 Abs. 1 BGB) war nicht zulässig. Randnummer 50 Die Beklagte kann sich gerade nicht darauf berufen, ihr sei eine Fortsetzung der Vereinbarung vom
- Februar 2002 im Hinblick darauf nicht mehr zumutbar gewesen, dass der Zweck der Patronatserklärung, die Schuldnerin lebensfähig zu erhalten, verfehlt worden sei, nachdem eine Drittfinanzierung der Schuldnerin nicht mehr möglich gewesen sei. Randnummer 51 Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann (§ 314 Abs. 1 S. 2 BGB), Störungen aus dem eigenen Risikobereich begründen grundsätzlich kein Kündigungsrecht (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 314, Rz. 9). Mit der Begrenzung der Zahlungsverpflichtung der Beklagten auf 8.000.000,-- € hat die Beklagte bis zu dieser Höhe das Risiko übernommen, dass Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung der Schuldnerin nicht dauerhaft vermieden oder überwunden werden können. Das Argument der Beklagten, eine Ausstattungspflicht in der Insolvenz läge allein im Interesse der Tochter-Gläubiger, während der mit der Erklärung verbundene Zweck im November 2002 nicht mehr erreicht werden könne, verfängt nicht. Denn die Insolvenzreife der Schuldnerin beruht unstreitig darauf, dass die Beklagte die Patronatserklärung gekündigt hat, die Pflichtverletzung realisierte sich aber bereits mit Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Tochter, deren Abwendung die Patronin gerade schuldete (vgl. von Rosenberg/Kruse, a.a.O., S. 649). Randnummer 52 Ebenso wenig bestand ein Recht zur außerordentlichen Kündigung des noch nicht ausgereichten aufschiebend bedingten Darlehens gemäß § 490 Abs. 1 BGB, weil in den Vermögensverhältnissen der Schuldnerin keine wesentliche Verschlechterung eingetreten ist (vgl. BGH, Urteil v.
- Juni 1999 – II ZR 272/98, BGHZ 142, 116, Juris Rz. 16 zum fehlenden Recht des Gesellschafters, sich auf § 610 BGB a. F. zu berufen; von Rosenberg/Kruse, a.a.O., S. 645, 646). Randnummer 53 Wegen des Inhalts der vertraglichen Vereinbarung, die die Insolvenz der Schuldnerin in den Blick nimmt, der Beklagten zur Meidung des Eintritts der Insolvenzgründe die Verpflichtung auferlegt, die Verbindlichkeiten der Schuldnerin bis zu einer Höhe von 8.000.000,-- € zu erfüllen, kommt auch eine Anpassung der Abrede unter dem Gesichtspunkt der Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) nicht in Betracht, weil die Patronatserklärung bereits nach ihrem Inhalt bis zum Erreichen der Betragsgrenze der Beklagten das Risiko des Eintritts der Insolvenzreife trotz der Leistung der Beklagten auferlegte und der Beklagten folglich zuzumuten ist, an der unveränderten Patronatserklärung festzuhalten. Randnummer 54 Hiernach kommt es auf die Frage, ob die Kündigung der Beklagten nach insolvenzrechtlichen Vorschriften der Anfechtung unterliegt, die der Kläger erklärt hat, insbesondere, ob § 135 InsO auf die harte Patronatserklärung Anwendung findet (bejahend OLG München, a. a. O., S. 2105 ff), nicht an. Randnummer 55 Der Höhe nach schuldet die Beklagte, die der Schuldnerin auf das positive Interesse haftet und den Zustand herzustellen hat, der bei ordnungsgemäßer Erfüllung Ihrer Pflichten bestanden hätte, diejenigen Beträge, die zur Abwicklung des Insolvenzverfahrens erforderlich sind. Randnummer 56 Deshalb hat der Kläger zunächst Anspruch auf Zahlung eines der zur Insolvenztabelle festgestellten Schuldenmasse entsprechenden Betrages in Höhe von 822.704,90 €. Randnummer 57 Ferner war die begehrte Feststellung der Zahlungspflicht bezüglich endgültig zur Insolvenztabelle festzustellender, bislang aufschiebend bedingter Forderungen über insgesamt 802.832,42 € und für den Ausfall festgestellter Forderungen über insgesamt 7.855,84 € zu treffen. Randnummer 58 Das Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) ist gegeben, weil die Höhe der von den Gläubigern geltend gemachten Ersatzforderungen vor Ablauf der Mietverhältnisse bzw. vor Verwertung der dem Vermieterpfandrecht unterliegenden Gegenstände nicht abschließend festgestellt werden kann. Randnummer 59 Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt es nicht darauf an, ob die Ansprüche in der Zeit nach dem
- November 2002, also nach Ausspruch der Kündigung, fällig oder gar begründet wurden, weil die Kündigung unberechtigt war und keine Wirkung entfaltete, vielmehr die Ausstattungsverpflichtung der Beklagten fortbestand. Randnummer 60 Soweit die Beklagte bezweifelt, dass die Angaben in der der Klageschrift als Anlage 15 beigefügten Insolvenztabelle sowie in der unter Ziff. 6.1 der Klageschrift dargestellten Tabelle eine Feststellung zuließen, ob diese Ansprüche zu Recht (aufschiebend bedingt) festgestellt wurden oder nicht, und mit Nichtwissen bestreitet, dass es sich diesbezüglich tatsächlich um fällige Ansprüche gegen die Schuldnerin handelt, kann sie damit nicht durchdringen. Dem Landgericht ist darin zu folgen, dass es Sinn und Zweck der Patronatserklärung nicht entspräche, wenn die Schuldnerin trotz ihrer in der Feststellung liegenden rechtskräftigen Verurteilung (§ 178 Abs. 3 InsO) der Beklagten als Patron die Berechtigung der Forderungen nochmals nachweisen müsste. Die Patronatserklärung ähnelt einer Prozessbürgschaft, bei der der Bürge den Ausgang des Prozesses auch für sich als verbindlich anerkennt, weil bei anderer Auslegung der Sicherungszweck nicht zu erreichen wäre (OLG München, a.a.O., S. 2107). Randnummer 61 Allerdings war entsprechend der vom Kläger im Senatstermin gemachten, indes auch nicht streitigen Einschränkung klarstellend abändernd festzustellen, dass sich die Haftung der Beklagten auf einen Betrag von insgesamt 8.000.000,-- € beschränkt. Randnummer 62 Zinsen in gesetzlicher Höhe auf die zuerkannte bezifferte Ersatzforderung schuldet die Beklagte unter dem Gesichtspunkt des Verzuges aus einem Teilbetrag von 535.565,53 € aufgrund entsprechender Mahnung des Klägers unter Fristsetzung zum 1.09.2003 und aus weiteren 287.139,37 € durch Eintritt der Rechtshängigkeit am 5.12.2005 (§§ 286, 288 BGB) allerdings jeweils erst ab dem auf den Fristablauf und die Zustellung der Klageschrift folgenden Tag (§ 187 Abs. 1 BGB, vgl. Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 187 Rz. 1, ders. § 286 Rz. 32), insoweit war die angefochtene Entscheidung abzuändern und die weitergehende Klage abzuweisen, ohne dass es eines entsprechenden Hinweises an den Kläger bedurfte (§ 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Randnummer 63 Ein darüber hinausgehender Zinsanspruch, den der Kläger mit seiner Berufung verfolgt, steht ihm, was im Senatstermin erörtert worden ist, nicht zu. Randnummer 64 Ohne Erfolg macht der Kläger geltend, Verzug der Beklagten sei ohne Notwendigkeit nochmaliger Mahnung gemäß § 286 Abs. 1 Nr. 3 BGB dadurch eingetreten, dass ihr mit dem Geschäftsführer der Schuldnerin personenidentische Geschäftsführer am
- November 2002 die Patronatserklärung aufgekündigt und damit jede weitere Zahlung ernsthaft und endgültig verweigert habe, außerdem ergebe sich der Zinsanspruch unabhängig hiervon aus den §§ 343, 353, 352 HGB, offen könne bleiben, ob der Anspruch aus § 143 Abs. 2 InsO i. V. m. § 819 BGB hergeleitet werden könne. Randnummer 65 Wegen des schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbots kann der Kläger Zinsen nur insoweit geltend machen, als die Schuldnerin gegenüber den Insolvenzgläubigern zur Zinszahlung verpflichtet ist. Verzugszinsen und Fälligkeitszinsen können erst verlangt werden, wenn Fälligkeit eingetreten ist. Zwar gelten gemäß § 41 Abs. 1 InsO nicht fällige Forderungen als fällig. Dies betrifft jedoch nur die Frage der Teilnahme der Gläubiger nicht fälliger Forderungen am Insolvenzverfahren und die Geltendmachung der Verfahrensrechte. Damit soll für die Zinsnebenforderung nicht der Fälligkeitszeitpunkt vorverlegt und den Gläubigern ein entsprechender Vorteil zugewandt werden. Die als Anlagenkonvolut K 24 in der Berufungsinstanz vorgelegten Auszüge aus der Insolvenztabelle belegen schon bei stichprobenartiger Überprüfung, dass nicht alle Insolvenzforderungen mit einer Zinsnebenforderung angemeldet worden sind (vgl. lfd. Nr. 73 (Anlage K 24, Anl. K 15 in ges. Anl.-Bd.) oder Nr. 81, für die 4 % Zinsen ab
- Januar 2001 angemeldet waren, während der Kläger 5 Prozentpunkte über dem jeweiligen Basiszinssatz geltend macht. Für die Forderung Nr. 247 (Anlage K 24, Anl. K 15 in ges. Anl.-Bd.), die am
- September 2003 angemeldet worden ist, ist als Grund der Forderung angegeben „Schadensersatzrückbaukosten“, ob insoweit Zinsen geschuldet sind, ist nicht ersichtlich. Randnummer 66 Selbst wenn man zugunsten des Klägers davon ausgehen sollte, dass sämtliche zur Insolvenztabelle festgestellten Forderungen am
- September 2003 fällig waren, läge Verzug der Beklagten insoweit nur vor, als der Kläger sie gemahnt hätte oder die Mahnung entbehrlich war. Eine diesbezügliche ernsthafte und endgültige Verweigerung der Leistung (§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB) durch die Beklagte ist aber nicht durchweg ersichtlich, da die Beklagte bereit war und ist, die bereits am
- November 2002 fälligen Forderungen zu begleichen. Randnummer 67 Zwar könne die Schuldnerin zur Zahlung von Fälligkeitszinsen nach § 353 S. 1 HGB verpflichtet gewesen sein, es fehlt aber jeder Vortrag des Klägers dazu, bei welchen Insolvenzforderungen, die in dem Betrag von 287.139,37 € enthalten sind, es sich um Forderungen aus beiderseitigen Handelsgeschäften handelte, und ob die Insolvenzgläubiger Zinsen angemeldet haben, während es weder Aufgabe des Senats noch der Beklagten ist, die erforderlichen Angaben den Anlagenkonvoluten K 24 oder K 15 zu entnehmen. Randnummer 68 Eine Haftung gemäß § 143 Abs. 1 InsO– Anfechtbarkeit der Kündigung unterstellt - i. V. m. §§ 819 Abs. 1, 288 Abs. 1, 291 BGB kommt im Ergebnis nicht in Betracht. Unbeschadet des Vorliegens weiterer Voraussetzungen wäre die Beklagte in Konsequenz des § 143 Abs. 1 InsO - die Kündigungserklärung wäre als nicht verbindlich gegen die Konkursgläubiger und den Kläger als Verwalter anzusehen und der Kläger berechtigt, die beeinträchtigten Rechte der Schuldnerin so geltend machen könnte, als ob die Handlung nicht erfolgt wäre (vgl. Heidelberger Komm. z. InsO/Kreft,
- Aufl., § 143, Rz. 4) - selbst dann lediglich verpflichtet, Beträge zur Verfügung zu stellen, die benötigt werden, fällige gegen die Schuldnerin gerichtete Ansprüche zu befriedigen. Ein Anspruch des Klägers auf Prozesszinsen (§§ 291 S. 1
- Hs., S. 2, 288 Abs. 1 S. 2 BGB) ab Eintritt der Fälligkeit unter dem Gesichtspunkt der verschärften Haftung scheitert spätestens daran, dass der Kläger nicht dargelegt hat, wann die vom Zahlungs- und Feststellungsbegehren umfassten Forderungen fällig geworden sind, mangels konkreten Vortrags zur Fälligkeit kommen auch Fälligkeitszinsen nach HGB nicht in Betracht. Randnummer 69 Es ist ferner nicht ersichtlich, dass hinsichtlich der zur Insolvenztabelle noch endgültig festzustellenden oder für den Ausfall festgestellten Forderungen am
- September 2003 bereits Fälligkeit (in voller Höhe) eingetreten ist und Verzug der Beklagten vorliegt. Randnummer 70 Die Erhebung einer Feststellungsklage rechtfertigt weder die Zubilligung von Verzugszinsen unter dem Gesichtspunkt der Klageerhebung noch von Rechtshängigkeitszinsen (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB,
- Aufl., § 286 Rz. 21; § 291 Rz. 4). Einer Tenorierung des Zinslaufs im Rahmen des Feststellungsantrages bedarf es auch nicht, soweit die Insolvenzgläubiger Zinsansprüche geltend gemacht haben und diese zur Insolvenztabelle festgestellt wurden, weil diese Nebenforderungen bereits von der Verpflichtung zur Zahlung eines Betrages in Höhe der endgültig festzustellenden Forderungen erfasst werden. Randnummer 71 Soweit der Kläger klageerweiternd Zinsen für die Zeit zwischen
- Dezember 2002 und
- September 2003 hinsichtlich des Zahlungsbegehrens und des Feststellungsbegehrens verlangt, ist diese Klageänderung trotz fehlenden Einverständnisses der Beklagten und ohne Rücksicht auf die in § 533 ZPO aufgestellten weiteren Erfordernisse zulässig, weil ein von § 533 ZPO nicht erfasster Fall des § 264 Nr. 2 ZPO vorliegt (vgl. Thomas/Putzo/Reichhold, ZPO,
- Aufl., § 533, Rz. 11). Randnummer 72 Die Klage ist diesbezüglich aber nicht begründet, denn die weitergehend geltend gemachten Zinsen könnte der Kläger unter dem Gesichtspunkt der verschärften Haftung der Beklagten wiederum nur dann beanspruchen, wenn sämtliche Insolvenzforderungen (endgültig, aufschiebend bedingt und für den Ausfall festgestellte) am
- Dezember 2002 fällig waren, was nach dem Vorgesagten nicht ersichtlich ist, nachdem der Kläger konkreten Vortrag zur Fälligkeit einzelner Forderungen nicht gehalten hat. Hiernach kann offen bleiben, ob die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung insoweit durchgreifen könnte. Randnummer 73 Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätze, soweit sie nicht ohnehin lediglich Fragen in Zusammenhang mit den Voraussetzungen, unter denen eine vergleichsweise Beilegung des Rechtsstreits in Betracht kommen könnte, betreffen, haben, weil nicht nachgelassen, keine Berücksichtigung gefunden und gaben auch zur Wiedereröffnung der verfahrensfehlerfrei geschlossenen mündlichen Verhandlung keine Veranlassung (§§ 296a, 156 ZPO). Randnummer 74 Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 Ziffer 1, 97 Abs. 1, 281 Abs. 3 Satz 2 ZPO– das Unterliegen des Klägers beschränkte sich auf die Nebenforderungen, die den Streitwert des Verfahrens in beiden Instanzen nicht erhöhten (§ 4 Abs. 1 ZPO) und keine besonderen Kosten verursachten, während die Beklagte im Übrigen vollumfänglich unterlegen ist – i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Randnummer 75 Da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO, soweit die Berufung des Klägers erfolglos blieb, nicht vorliegen, war die Revision des Klägers nicht zuzulassen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190013913