OLG Frankfurt 25. Zivilsenat 25 U 78/06 Urteil Bauvertrag über ein Ferienhaus in Spanien: Werklohnanspruch bei nicht vollständig erfülltem Pauschalpre

Bauvertrag über ein Ferienhaus in Spanien: Werklohnanspruch bei nicht vollständig erfülltem Pauschalpreisvertrag; Nutzungsausfallentschädigung bei verspäteter Fertigstellung Leitsatz Gestörter Kauf-/Bauvertrag über ein Wohnhaus in Spanien. Verfahrensgang vorgehend LG Kassel, 24. März 2006, 8 O 93/03, Urteil nachgehend BGH, 14. Januar 2010, VII ZR 91/09, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgwiesen Tenor Das Urteil des Landgerichts Kassel vom 24.3.2006 wird insoweit abgeändert als der Kläger auf die Widerklage zur Zahlung eines höheren Betrages als 21.222,68 € nebst 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gegenüber der Beklagten zu 1) ab 15.3.2003 und gegenüber dem Beklagten zu 2) ab 13.3.2003 verurteilt wurde. Hinsichtlich der darüber hinausgehenden Verurteilung wird die Widerklage abgewiesen. Im Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 62% und die Beklagten zu 1) und 2) jeweils 19% zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung des jeweiligen Vollstreckungsgläubigers gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, falls nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe Randnummer 1 Die Parteien streiten um Werklohn, Vertragsstrafe und Nutzungsausfallentschädigung bezüglich eines in Spanien gelegenen Wohnhauses. Randnummer 2 Am 10.2.2000 schlossen die Parteien einen zweisprachig deutsch-spanisch verfassten „Contrado de Construccion– Kaufvertrag + Bauvertrag“ mit dem der Kläger als Inhaber der Firma X Immobilien den Verkauf eines in O1, L1, belegenen Grundstücks für einen Preis von 195.000 DM vermittelte und sich zur Errichtung eines Hauses auf diesem Grundstück für einen Gesamtpreis von 277.140 DM verpflichtete. Randnummer 3 In dem Vertrag (Kopie Bl. 53f. Band I d.A.) heißt es weiter: „Forma de pago – Zahlungsbedingungen: Bei Baubeginn: Ist Erstellung der Zeichnung. ca. 31.03.00 40% 110.856,- DM Bei Rohbaufertigstellung 40% 110.856,- DM Restzahlung bei Fertigstellung 20% 55.428,- DM Baubeginn 2000 Baubeginn nach erhalt der Baugenehmigung. Bauzeit ca. 6-8 Monate. “ sowie unter 5. „… Erfüllt der Käufer seine Zahlungs- oder sonstige Verpflichtungen nicht, so kann der Verkäufer ohne besondere Ankündigung 15% des vereinbarten Gesamtpreises als Vertragsverletzung verlangen, unbeschadet seines Rechts, auf die Vertragserfüllung zu bestehen oder vom Vertrag zurückzutreten. Gleiches gilt für Käufer. “ und 6. „… Zwischen Käufer und Verkäufer wird spanisches Recht vereinbart als Recht des Landes, indem das verkaufte Objekt gelegen ist. Danach ist der Vertrag für beide Teile bindend. Strom- und Wasseranschluß werden extra berechnet. Mündliche Vereinbarungen müssen schriftlich bestätigt werden. Sollte ein Punkt dieses Vertrages nichtig sein, so behalten alle anderen Punkte ihre Gültigkeit. Bei Einzug in das Wohnhaus muss die Restzahlung erfolgt sein. Der/die Käufer verpflichten sich innerhalb von 12 Monaten mit X – Immobilien A ein Wohnhaus Typ Wohnfl. ca. 135m² zu erstellen. Im Gegenzug garantiert X -Immobilien einen Preis pro m² von 1.800,- DM“ Randnummer 4 Dem Vertrag, in dem der Kläger als „Verkäufer“ definiert war, lag eine Baubeschreibung (Bl. 93-95 Bd. I d.A.) zugrunde. Randnummer 5 Im Laufe des Rechtsstreits haben die Parteien die Geltung deutschen Rechts vereinbart. Randnummer 6 Von den Beklagten wurden sowohl der Betrag von 195.000 DM für das Grundstück gezahlt als auch die beiden Teilzahlungen in Höhe von je 110.856 DM bei Baubeginn (April 2000) und bei Fertigstellung des Rohbaus (im Januar 2001) geleistet. Randnummer 7 Spätestens seit Herbst 2001 kam es zwischen den Parteien zu Meinungsverschiedenheiten hinsichtlich des Baufortschritts und der Pflicht zu weiteren Zahlungen. Randnummer 8 Mit Schreiben vom 11.9.2001 (Bl. 55 Bd. I d.A.) forderten die Beklagten den Kläger unter Hinweis auf die bereits erbrachten Zahlungen auf, „die Bauarbeiten sofort und schnellstens fortzusetzen und zu beenden.“ Der Kläger sicherte darauf hin am 12.9.2001 zu, er werde nach Erhalt von 37.085 DM (Restbetrag für die Erstellung der Terrasse) die Arbeiten wieder aufnehmen und sodann noch ca. 6 Wochen für die Restfertigstellung des Objektes benötigen. Daraufhin überwiesen die Beklagten am 14.9.2001 den entsprechenden Betrag, wobei erstinstanzlich zwischen den Parteien streitig war, ob die Zahlung unter Vorbehalt der Flächenüberprüfung erfolgt ist. Randnummer 9 Bereits am 24.9.2001 (Bl. 57 Bd. I d.A.) wandten sich die Beklagten erneut an den Kläger und beschwerten sich darüber, dass er seit August 2001 keine Arbeiten mehr durchgeführt habe. Zugleich forderten sie ihn auf, die Arbeiten sofort wieder aufzunehmen und bis zum 30.10.2001 zu beenden. Randnummer 10 Der Kläger nahm daraufhin die Arbeiten wieder auf und erteilte dem Beklagten zu 2) unter dem 30.10.2001 eine Schlussrechnung über 50.344 DM (Bl. 30 Bd. I d.A.; entsprechend 25.740,48 €). Den Betrag errechnete der Kläger aus der Schlussrate von 55.428 DM, von der er 17.526 DM wegen nicht gelieferter Türen, Schränke und Küche absetzte und u.a. 7.020 DM mit der Begründung „Differenz zwischen Vertrag und Zeichnung 3,9m² x 1.800,00 DM“ addierte. Wegen der weiteren Einzelheiten der Schlussrechnung wird auf die zur Akte gereichte Kopie verwiesen. Randnummer 11 Am 5.11.2001 wurde an Ort und Stelle in Gegenwart des Zeugen und Architekten Z1 eine Mängelliste mit 18 Punkten (Bl. 58f. Bd. I d.A.) gefertigt, die vom Kläger, nicht aber von den Beklagten unterzeichnet wurde. Die Beklagten ergänzten diese Liste mit einem Schreiben vom 7.11.2001 um weitere 12 Punkte (Bl. 61 Bd. I d.A.). Randnummer 12 Nachdem bis dahin keine Arbeiten zur Beseitigung der Mängel ausgeführt worden waren, drohten die Beklagten dem Kläger unter dem 10.11.2001 (Bl. 61 Bd. I d.A.) an, ihn auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, wenn die Bezugsfertigkeit bis zum 25.11.2001 nicht gegeben sei. Zugleich kündigten sie an, für die Zeit ab 30.10.2001 Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von 3.000 DM pro Monat geltend zu machen. Randnummer 13 Am 12.11.2001 ließ der Kläger den Hauseingang, der bis dahin keine Haustüre aufwies, zumauern. Randnummer 14 Mit Schreiben des Notars B vom 9.4.2002 (Bl. 65-72 Bd. I d.A.; Übersetzung: Bl. 40-43 Bd. II d.A.) forderten die Beklagten den Kläger auf: „…, die Wiederaufnahme der Bauarbeiten nach Sicherstellung der Wasser- und Stromversorgung der Baustelle anzuordnen. Er hat auch die festgestellten Baumängel zu beseitigen, und zwar innerhalb 10 Tagen nach Zugang dieser Aufforderung. Er wird darauf hingewiesen, dass bei Nichterfüllung Herr und Frau D von der im Art. 1124 des Código Civil bei gegenseitigen Verträgen eingeräumten Möglichkeit der Vertragsauflösung bei Nichterfüllung Gebrauch machen werden, wobei sie die unter V erwähnten noch offenen Beträge als Schadensersatz zurückbehalten werden; unberührt davon bleibt der Anspruch auf Ersatz des Schadens wegen Nichterfüllung des Vertrages.“ Randnummer 15 Da der Kläger der Aufforderung nicht nachkam, ließen die Beklagten das Haus ab Frühjahr 2002 anderweitig fertig stellen. Randnummer 16 Mit der nach vorangegangenem Mahnverfahren im Januar 2003 eingereichten Begründung seines Anspruchs hat der Kläger von den Beklagten die Zahlung von 31.667,89 € verlangt. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus dem Schlussrechnungsbetrag von 25.740,48 € und weiteren 5.927,41 € aus abgetretenem Recht des Zeugen Z2. Randnummer 17 Hinsichtlich des Anspruchs auf Ausgleich des Schlussrechnungsbetrages hat der Kläger behauptet, dass er bis zum 30.10.2001 sämtliche Arbeiten ordnungsgemäß und fachgerecht durchgeführt habe. Noch nicht ausgeführte Arbeiten seien in der Schlussrechnung bereits mit dem Abzug von 5.084 DM berücksichtigt. Randnummer 18 Er hat ferner behauptet, die Beklagten hätten das Haus anlässlich des Termins am 5.11.2001 abgenommen. Er hat gemeint, sein Vergütungsanspruch sei fällig, weil nach dem Vertrag lediglich Fertigstellung vorausgesetzt sei, ohne dass es darauf ankomme, wer die Fertigstellung bewirkt habe. Randnummer 19 Er hat darüber hinaus die Ansicht vertreten, die Aufforderung vom 9.4.2002 habe keine Wirkung entfaltet, weil sie unter der aufschiebenden Bedingung des Nachweises der Bevollmächtigung der Rechtsanwältin F gestanden habe. Dieser Nachweis sei indes nie erbracht worden. Randnummer 20 Hinsichtlich des Teilbetrages von 5.927,41 € hat der Kläger unter Vorlage einer entsprechenden Abtretungserklärung des Zeugen Z2 vom 3.10.2001 (Bl. 34 Bd. I d.A.) behauptet, der Zeuge Z2 habe für die Beklagten in deren Auftrag diverse Zusatzarbeiten erbracht. Die abgerechneten Leistungen (Bl. 122 Bd. I d.A.; Übersetzung Bl. 244 Bd. II d.A.) seien erbracht und mit ortüblichen und angemessenen Preisen berechnet worden. Randnummer 21 Der Kläger hat beantragt, die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an ihn 31.667,89 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 30.11.2001 zu zahlen. Randnummer 22 Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen und Randnummer 23 widerklagend den Kläger zu verurteilen, an sie 54.598,64 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (Zustellung der Widerklageschrift des Beklagten zu 2) am 12.3.2003; die der Beklagten zu 1) am 14.3.2003) zu zahlen. Randnummer 24 Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, der Kläger habe keinen Anspruch auf Zahlung der ursprünglich vereinbarten Vergütung gegen sie. Der Kläger habe das Haus nicht vertragsgemäß fertiggestellt. Nach Inbesitznahme des Objektes hätten sie noch diverse Innen- und umfangreiche Außenarbeiten durchführen müssen. Randnummer 25 Sonderaufträge an den Zeugen Z2 hätten sie zu keiner Zeit erteilt. Randnummer 26 Mit der Widerklage haben die Beklagten 10.375,96 € für die in Eigenregie durchgeführte Fertigstellung des Hauses sowie wegen Überzahlung des Werklohns (unter Verrechnung etwaiger Restvergütungsansprüche des Klägers), einen Betrag von 21.222,68 € als Vertragsstrafe gem. Ziff. 5 des Vertrags vom 10.2.2000, weitere 18.000 € als Nutzungsausfallentschädigung sowie 5.000 € für den unterlassenen Abschluss einer Bauversicherung begehrt. Randnummer 27 Hinsichtlich des Vortrags der Beklagten zur Begründung und Zusammensetzung des Teilbetrages von 10.375,96 € wird auf S. 6f. des Tatbestandes des angegriffenen Urteils Bezug genommen. Randnummer 28 Die Vertragsstrafe haben die Beklagten für verwirkt gehalten, weil der Kläger seiner vertraglichen Verpflichtung, das Haus fertig zu stellen, nicht nachgekommen sei. Vielmehr habe der Kläger am 12.11.2001 die Bezahlung der Schlussrechnung mit der Androhung, den Hauseingang zuzumauern, erzwingen wollen. Randnummer 29 Nutzungsausfallentschädigung schulde der Kläger nach Ansicht der Beklagten, weil er schon nach seiner eigenen Ankündigung im September 2001 das Haus bis Ende Oktober 2001 fertig zu stellen gehabt hätte. Tatsächlich sei das Haus erst aufgrund ihrer Eigeninitiative zum 1.11. 2002 bezugsfertig gewesen. Sie haben insoweit auf eine Endabnahmebescheinigung der Bauleitung (Bl. 99 Bd. I d.A., Übersetzung Bl. 208-210 Bd. II d.A.) verwiesen, ohne die nach spanischem Recht das Haus nicht habe bewohnt werden dürfen. Die Beklagten haben einen monatlichen Betrag von 1.500 €, mindestens aber 300 €/Mon. als Entschädigungsbetrag für angemessen gehalten. Randnummer 30 Hinsichtlich der Bauversicherung, die der Kläger unstreitig nicht abgeschlossen hat, haben die Beklagten unter Hinweis auf das spanische Bauordnungsgesetz Nr. 38/1999 (Gesetzestext Bl. 114-123 Bd. II d.A.; Übersetzung Bl.124 – 126 Bd. II d.A.) die Ansicht vertreten, der Kläger sei als Bauträger verpflichtet gewesen, eine Bauversicherung abzuschließen, die Kosten in Höhe von 5.000 € verursacht hätte. Ein Schaden sei ihnen insoweit entstanden, als sie beim Verkauf des Hauses eine Hinweispflicht darauf treffe, dass eine Bauversicherung nicht abgeschlossen worden sei. Dies habe zur Folge, dass sie innerhalb einer Frist von 10 Jahren für eventuelle bauliche Mängel haftbar gemacht werden könnten, die ansonsten von der Versicherung abgedeckt gewesen seien. Randnummer 31 Der Kläger hat beantragt, die Widerklage abzuweisen. Randnummer 32 Hinsichtlich des Teilbetrages von 10.375,96 € hat der Kläger bestritten, dass den Beklagten die aufgeführten Kosten entstanden seien, dass der Aufwand erforderlich gewesen sei und dass es sich um Leistungen gehandelt habe, die an die Stelle ursprünglich von ihm geschuldeter Leistungen getreten seien. Randnummer 33 Der Innenkamin, bei dem es sich nur um eine Attrappe habe handeln sollen, sei auf Wunsch der Beklagten nicht erstellt worden. Die Ausstattung auch des Arbeitsraumes im Erdgeschoss mit Rollläden entspreche nicht der Üblichkeit. Randnummer 34 Vertragsstrafe sei von ihm nicht geschuldet, weil er nicht vertragsbrüchig geworden sei. Den Hauseingang habe er nur deswegen zugemauert, um die bereits eingebauten Fliesen und die Badezimmerinstallation vor dem Zugriff Fremder zu schützen und um die Inbesitznahme des noch nicht bezahlten Hauses durch die Beklagten zu verhindern. Randnummer 35 Nach uneidlicher Vernehmung der Zeugen Z1, Z3 und Z2 hat das Landgericht mit Urteil vom 24.3.2006 die Klage abgewiesen und den Kläger – unter Abweisung der weitergehenden Widerklage - auf die Widerklage verurteilt, an die Beklagten 22.722,68 € nebst Zinsen zu zahlen. Randnummer 36 Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt: Randnummer 37 Der vom Kläger verfolgte Restwerklohnanspruch von 25.740,48 € sei schon mangels Abnahme nicht fällig. Aus der Mängelliste und den Fotos, die den Stand Mai 2002 dokumentierten, folge ohne weiteres, dass auch Abnahmereife nicht vorgelegen habe. Jedenfalls könne der Kläger auch deswegen keine restliche Vergütung mehr verlangen, weil die Beklagten den Werkvertrag vorzeitig gekündigt hätten. Der Kläger sei danach gehindert gewesen, schlicht die ursprünglich vorgesehenen vertragliche Vergütung zu fordern. Vielmehr sei es erforderlich gewesen, zunächst die erbrachten Leistungen festzustellen und von dem nicht erbrachten Teil abzugrenzen. Für die erbrachten Leistungen habe der Kläger sodann den anteiligen Werklohn beanspruchen können und zwar im Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistungen zum Wert der nach dem Vertrag geschuldeten Gesamtleistung. Um dies zu bewerkstelligen habe der Kläger seine Kalkulation offen legen müssen, was der Kläger indes trotz Hinweises nicht getan habe. Randnummer 38 Die Kläger hätten den Vertrag aus wichtigem Grund mit der Urkunde vom 9.4.2002 gekündigt, spätestens aber konkludent durch Fertigstellung des Hauses in Eigenregie nach Ablauf der in der Urkunde genannten Frist. Randnummer 39 Ansprüche aus abgetretenem Recht habe der Kläger nicht, weil es – erneut trotz Auflage - schon an substantiiertem Vortrag zu Zeit, Ort und Inhalt der angeblichen Zusatzaufträge fehle. Randnummer 40 Die Widerklage sei in Bezug auf die geltend gemachte Vertragsstrafe (21.222,68 €) sowie hinsichtlich einer Nutzungsausfallentschädigung für die Monate Juni 2002 bis Oktober 2002 (5x300€ = 1.500 €) begründet. Randnummer 41 Weitere Zahlungsansprüche stünden den Beklagten nicht zu. Soweit Leistungen vom Kläger einvernehmlich aus dem Vertrag herausgenommen worden oder nicht ausgeführt worden seien, sei es erforderlich, die Urkalkulation zugrunde zu legen. Diese sei von den Beklagten aber nicht beigebracht worden. Hinsichtlich Türglasscheiben, Farbe, Thermostaten, baulicher Fertigstellung des Hause sowie Baureinigung sei von den Klägern nicht dargetan worden, inwieweit es sich dabei um Positionen gehandelt habe, die der Kläger zu erbringen gehabt habe. Randnummer 42 Ein Anspruch auf Rückerstattung von Vergütungsteilen für die Terrasse bestehe nicht, weil die Beklagten infolge Nichteinzahlung des Vorschusses für das Sachverständigengutachten beweisfällig geblieben seien. Randnummer 43 Auch ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 5.000 € wegen des Nichtabschlusses einer Bauversicherung bestehe nicht. Infolge der Wahl deutschen Rechts könnten die Beklagten aus der nach spanischem Recht bestehenden Pflicht des Bauunternehmers, eine solche Versicherung abzuschließen, keine Rechte mehr hergeleitet werden. Randnummer 44 Gegen dieses ihm am 31.3.2006 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am 24.4.2006 eingegangenen Telefax Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 30.6.2006 – mit einem an diesem Tage eingereichten Telefax mit Begründung versehen. Randnummer 45 Er verfolgt hinsichtlich der Klage seine erstinstanzlichen Ziele weiter und erstrebt die Abweisung der Widerklage insgesamt. Randnummer 46 Er hält die Klageforderung bereits deswegen für begründet, weil es nach dem Vertrag für die Fälligkeit der Vergütung allein auf die Fertigstellung ankomme. Diese sei nach der Beweisaufnahme und sogar auch nach dem Vortrag der Beklagten längst gegeben. Der Vertrag regele ja auch eindeutig, dass vor Einzug in das Objekt die Restzahlung erfolgt sein müsse. Im Übrigen liege auch eine Abnahme – auf die es nach dem Vertrag freilich nicht ankomme - zumindest durch schlüssiges Verhalten vor, indem die Beklagten das Haus im Januar 2002 in Benutzung genommen hätten. Darüber hinaus hätten auch die Zeugen Z2 und Z1 Fertigstellung und Abnahme bestätigt. Randnummer 47 Die von den Beklagten geltend gemachten Sekundäransprüche wegen Mängeln, Gewährleistung oder Zurückbehaltungsrechten seien demgegenüber nicht nachgewiesen. Randnummer 48 Hilfsweise stützt der Kläger „den Klageanspruch“ in der Berufungsinstanz auf eine von den Beklagten verwirkte Vertragsstrafe, weil die Beklagten durch Zahlungsverweigerung vertragsbrüchig geworden seien. Randnummer 49 Zu Unrecht sei das Landgericht auch davon ausgegangen, der Werkvertrag sei gekündigt worden. Es fehle sowohl eine Kündigungserklärung als auch ein Kündigungsgrund. Die Annahme einer konkludenten Kündigung scheitere schon am Schriftformerfordernis nach dem Bauvertrag. Hinsichtlich des Kündigungsgrundes obliege es den Beklagten nachzuweisen, dass geschuldete Tätigkeiten nicht ausgeführt worden seien. Im Gegenteil ergebe sich aus den Aussagen der Zeugen Z2 und Z1, dass die noch vorhandenen kleineren Mängel erledigt worden seien. Randnummer 50 Die widerklagend verfolgte Vertragsstrafe sei sowohl dem Grunde nach als auch der Höhe nach nicht geschuldet. Das Landgericht folgere die Verwirkung der Vertragsstrafe lediglich aus dem Zumauern der Tür. Diese Maßnahme habe jedoch, nachdem die Haustür – wie sich schon aus dem Tatbestand des landgerichtlichen Urteils ergebe - einvernehmlich aus dem Vertragsvolumen herausgenommen worden sei, lediglich dem Schutz des Hausinnern gedient. Randnummer 51 Weil die Beklagten das Haus benutzt und bewohnt hätten, sei auch die Nutzungsausfallentschädigung nicht geschuldet. Wegen des Wohnsitzes in Deutschland sei ihnen ohnehin kein Schaden entstanden. Überdies entbehre die Schätzung der Höhe der Entschädigung einer Grundlage. Randnummer 52 Der Kläger beantragt, das Urteil des Landgerichts Kassel vom 24.3.2006 – 8 O 93/03 - insoweit abzuändern, als dass die Klage abgewiesen wurde und der Kläger bzgl. der Widerklage verurteilt wurde und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 31.667,89 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.11.2001 zu zahlen sowie die Widerklage abzuweisen. Randnummer 53 Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 54 Sie verteidigen das angefochtene Urteil. Eine Abnahme habe nicht stattgefunden. Auch habe der Kläger die in der Mängelliste aufgeführten Mängel nicht beseitigt. Dies sei sogar unstreitig. Die Baustellenbesichtigung am 5.11.2001 habe nicht der Abnahme, sondern der Feststellung der vorhandenen Mängel gedient. Erst im Sommer 2002 sei das Haus aufgrund der Eigeninitiative der Beklagten baulich fertig gestellt gewesen. Bezugsfertig sei es indes erst aufgrund der Bescheinigung vom Herbst 2002 geworden, weil diese Bescheinigung Voraussetzung für die Versorgung mit Strom und Wasser gewesen sei. Randnummer 55 Dem Kläger stehe nicht etwa schon wegen der letztlich durch die Beklagten bewirkte Vollendung des Baus der Restvergütungsanspruch zu; vielmehr habe der Kläger nichts mehr zu beanspruchen, nachdem er die Bauarbeiten grundlos eingestellt habe. Randnummer 56 Zu Recht sei das Landgericht auch von einer wirksamen Kündigung des Werkvertrages ausgegangen, so dass zwischen erbrachten und nicht-erbrachten Teilleistungen habe abgegrenzt werden müssen. Randnummer 57 Die Vertragsstrafe sei verwirkt, weil der Kläger seinen vertraglichen Pflichten nicht nachgekommen sei. Fälschlich stelle der Kläger insoweit allein auf das Zumauern des Hauseingangs ab. Maßgeblich sei indes das mangelhafte Arbeiten und die Nichtbeseitigung der Mängel. Es sei auch keineswegs unstreitig, dass die Haustür nicht zum Leistungsumfang des Klägers gehört habe. Schließlich sei auch der Anspruch auf Nutzungsausfall vom Landgericht zu Recht zugunsten der Beklagten ausgeurteilt worden. Randnummer 58 Die Parteien haben sich mit einer Endentscheidung durch den zunächst nur zur Vorbereitung nach § 527 ZPO berufenen Einzelrichter einverstanden erklärt und übereinstimmend die Entscheidung im schriftlichen Verfahren beantragt. Randnummer 59 II. Die Berufung ist hinsichtlich der Ansprüche aus abgetretenem Recht (5.927,41 €) bereits unzulässig, weil sich die Berufungsbegründung insoweit mit keinem Wort mit der Entscheidung des Landgerichts auseinandersetzt. Selbst wenn man die Zulässigkeit insoweit bejahen könnte, lassen sich keine Anhaltspunkte finden, welche die landgerichtliche Entscheidung im Hinblick auf die aus abgetretenem Recht verfolgten Ansprüche als unzutreffend erscheinen lassen könnten. Randnummer 60 Im Übrigen ist die Berufung unbedenklich zulässig, insbesondere statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und innerhalb der verlängerten Frist mit Begründung versehen. Randnummer 61 III. In der Sache hat die Berufung indes nur zu einem geringen Teil Erfolg. Randnummer 62 A) 1. Ohne Erfolg wendet sich der Kläger insbesondere gegen das Ergebnis des landgerichtlichen Verfahrens, wonach der Kläger schon mangels Darlegung seiner Kalkulation die eingeklagte Restvergütung nicht beanspruchen könne. Randnummer 63

1. a)Hinsichtlich eines Teilbetrages von 7.020 DM (3.589,27 €) war und ist die auf die Schlussrechnung gestützte Klage schon deswegen unschlüssig, weil der Vertrag für eine Vergütungsanpassung nach Aufmaß nur im Falle von Sonderwünschen eine Handhabe bietet. Im Übrigen aber haben die Parteien das Leistungs- und Vergütungsrisiko pauschaliert, so dass es zur schlüssigen Begründung einer Mehrforderung nicht genügt, darauf hinzuweisen, dass sich ein Quadratmeter-Divergenz zwischen Vertrag und Zeichnung ergeben habe. Erst wenn die Divergenz auf einem Sonderwunsch der Beklagten beruht hätte, sie sich auch in der Ausführung niedergeschlagen hätte oder sich eine solche tatsächliche Mehrleistung, ohne dass sie auf eine vom Kläger selbst zu verantwortende Planung zurückgeht, als derart gravierende Veränderung dargestellt, dass dem Kläger ein Festhalten an der Pauschalabrede nicht zugemutet werden konnte, hätte sich die Frage einer zusätzlichen Vergütung stellen können. Dazu findet sich allerdings in beiden Instanzen trotz erteilter Hinweise kein Vortrag. Die Veränderung der Fläche um weniger als 3% begründet jedenfalls einen Anspruch auf Anpassung der Geschäftsgrundlage des Pauschalpreises sicher nicht, schon weil die ursprüngliche qm-Angabe im Vertrag als lediglich ungefähre Größe („ca.“) gekennzeichnet war. Randnummer 64 2. Unzureichend ist es auch, den einvernehmlichen Wegfall bestimmter Positionen im Rahmen des Restvergütungsanspruchs mit einem nicht weiter erläuterten, lediglich mit der Wertung „angemessen“ versehenen Betrag anzusetzen. Mindert sich die Bauleistung im Einverständnis der Parteien, werden also z.B. Teile der Gesamtleistung überhaupt nicht ausgeführt, wird für den nicht ausgeführten Teil der Bauleistung ein Betrag abzusetzen sein, der seinem Verhältnis zu den übrigen Leistungen im Rahmen der Pauschale entspricht. Weil dieser Abzug nicht isoliert nach den hierfür in Betracht kommenden Einheitspreisen, sondern unter Berücksichtigung des vereinbarten Pauschalpreises zu bemessen ist, muss der Unternehmer, um die unstreitig herausgenommenen Teile in schlüssiger Weise in seinen vermeintlichen Restvergütungsanspruch einzubeziehen, seine Kalkulation der einzelnen Vertragsleistungen offen legen und kann erst in einem zweiten Schritt verhältnismäßig kürzen. Diese Offenlegung fehlt – wiederum trotz Hinweises und auch ausdrücklicher Beanstandung im Urteil – auch in der Berufungsinstanz für die Türen und Schränke ebenso wie für die Küche. Vereinfachung wäre dem Kläger insoweit nur möglich gewesen, wenn er sich an der Vereinbarung (Anlage 16 zum Schriftsatz vom 26.2.2003 (Bl. 78 Bd. I d.A.) orientiert hätte; dies hat er indes ausdrücklich (S. 5f. des Schriftsatzes vom 4.4.2003, Bl. 114f. Bd. I d.A.) abgelehnt, so dass er nach dem Kalkulationspreisverhältnis hätte abrechnen müssen. Randnummer 65 Der Mangel betrifft in ähnlicher Weise auch die für Holzrahmen der Türen und Schränke in Ansatz gebrachte Mehrvergütung. Ohne Bezug zur Pauschalierungsabrede ist der Betrag nicht ausreichend begründet und mit der Änderung von Holzrahmen aus mitteldichter Faserplatte in Vollholz allein auch nicht begründbar. Randnummer 66 Soweit der Kläger geltend macht, auch für andere nicht erbrachte Leistungen habe Einvernehmen zwischen den Parteien bestanden, dass diese aus dem Vertrag herausgenommen werden sollten, fehlt ebenfalls jegliche Bezifferung, beispielsweise für den – nach Ziff. 19 der Baubeschreibung entgegen dem auch insoweit wieder offenkundig unzutreffenden Vortrag des Klägers nicht als bloße Attrappe geschuldeten – Kamin oder für die ebenfalls einvernehmlich nicht erbrachten Malerarbeiten innen (Nr. 9 der Baubeschreibung hinsichtlich der Materialkosten). Randnummer 67 Auf diese Weise kann weder ein Mehrvergütungsanspruch schlüssig dargetan werden noch liegt überhaupt ausreichender Vortrag vor, dass dem Kläger rechnerisch trotz einvernehmlicher Herausnahme diverser Vertragsleistungen überhaupt noch ein Restvergütungsanspruch zustehen könnte. Randnummer 68 3. Selbst wenn diese Darlegungsmängel behoben wären, machte es sich der Kläger erheblich zu einfach, indem er unverständlicherweise davon ausgeht, dass trotz Wahl deutschen Rechts allein die Fertigstellung (auch durch Dritte!) maßgeblich für die Fälligkeit und Begründetheit seines Restvergütungsanspruchs sei. Das dürfte schon nach spanischem Recht falsch sein; infolge der Rechtswahl, die mangels anderweitiger Anhaltspunkte auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirkt, ist die Auffassung schlechthin abwegig. Randnummer 69 4. Fälligkeitsbegründend und – hinsichtlich der erbrachten Leistungen und Mängel – darlegungslastverschiebend wäre deswegen nur eine Abnahme vor Umwandlung des Vertrages in ein Abwicklungsverhältnis. Der Auftragnehmer trägt vor Abnahme seiner Werkleistung die Darlegungs- und Beweislast für die Mangelfreiheit seiner Leistung. Diese Last kehrt sich nach ständiger Rechtsprechung des BGH, welcher der Senat folgt, nicht allein deswegen um, weil der Auftraggeber die Mängel im Wege der Ersatzvornahme hat beseitigen lassen. Randnummer 70
2. a)Eine solche Abnahme liegt, nachdem sich die vom Kläger eingereichte Anlage K15 inhaltlich auch von den Strafverfolgungsbehörden als Fälschung bewertet worden ist und der Kläger diese Wertung, die sich in der Einstellung nach § 153a Abs. 2 StPO verkörpert hat, hingenommen hat, nicht vor. Randnummer 71
3. b)Der Kläger möchte aus den Angaben der Zeugen Z1 und Z2 ableiten, dass eine Abnahme stattgefunden habe. Dabei verkennt er freilich, dass schon der Umstand, dass er sich zur Vorlage einer inhaltlich unrichtigen Abnahmeerklärung (K15) verlasst fühlte, erhebliche Zweifel daran wecken muss, dass eine Abnahme stattgefunden haben könnte. Randnummer 72
4. c)Der Kläger berücksichtigt des weiteren nicht, dass er widersprüchlich vorträgt, indem er einerseits behauptet, der Termin am 5.11.2001 habe der „Übergabe des fertig gestellten Hauses“ (Schriftsatz vom 4.4.2003, dort S. 3, Bl. 112 Bd. I d.A.) gedient, andererseits aber geltend macht, er habe durch das Zumauern des Hauseingangs das Objekt sichern und die Benutzung des Hauses durch die Beklagten verhindern wollen (aaO S. 4, Bl. 113 Bd. I d.A.). Wenn der Termin am 5.11.2001 vom Kläger als Übergabe bezweckt gewesen wäre und eine Übergabe stattgefunden hätte, wäre er für die Sicherung des Objektes gar nicht mehr verantwortlich (zu machen) gewesen und die Beklagten hätten fortan mit Wissen und Wollen des Klägers das Objekt genutzt. Stattdessen hat er sich sogar noch mit dem Baustellenprotokoll zum Einbau einer provisorischen Tür verpflichtet, was nach gewollter Übergabe ebenfalls kaum sinnvoll gewesen wäre. Sein Verhalten am 12.11.2001 – Zumauern ist im Übrigen keine Alternative zu einer provisorischen Haustür – drückt damit insgesamt das glatte Gegenteil dessen aus, was er im Prozess behauptet. Er wollte keinesfalls eine Übergabe vor Begleichung aller seiner angeblichen Forderungen, und die Beklagten wollten das Objekt erst nach vollständiger Fertigstellung abnehmen. Anders ist die in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang zu dieser Besprechung geführte Korrespondenz nicht zu erklären. Randnummer 73
5. d)Damit ist bereits zweifelhaft, ob sein Vortrag überhaupt genügte, um in eine Beweisaufnahme über die Frage einer Abnahme eintreten zu können. Jedenfalls aber sind diese Umstände im Rahmen einer Würdigung von etwaig zugunsten des Klägers ergiebigen Zeugenaussagen zu berücksichtigen, und zwar hier in der Weise, dass daraus unüberwindbare Zweifel an der Richtigkeit der Darstellung des Klägers und der von ihm benannten Zeugen folgen. Eine Überzeugungsbildung zugunsten des Klägers lässt sich so nicht erzielen. Randnummer 74
6. e)Entgegen der Ansicht des Klägers ist die Aussage des Zeugen Z2 nicht einmal ergiebig für die Behauptung, am 5.11.2001 habe eine Abnahme stattgefunden. An einen solchen Termin konnte sich der Zeuge zunächst nicht erinnern, was nicht verwundert, weil der Kläger den Vortrag der Beklagten unbestritten gelassen hat, dass der Zeuge bei diesem Termin gar nicht zugegen war. Der Zeuge datiert seine Schilderungen auf Sommer 2002. Frühestens für diesen Zeitpunkt gibt der Zeuge an, dass er mit den ihm obliegenden Aufgaben fertig gewesen sei. Zwar hat der Zeuge im Laufe seiner Aussage dann auf Nachfrage bekundet, er sei doch am 5.11.2001 zugegen gewesen, flüchtete aber auf Vorhalt der Teilnehmerliste in Datumserinnerungslücken, so dass wieder offen blieb, ob er zum 5.11.2001 überhaupt Angaben machen kann. Insgesamt ergibt sich aus der Aussage allenfalls das Bild, dass die Arbeiten jedenfalls bis Sommer 2002 nicht fertig gestellt waren, von Abnahme durch die Bauherren gegenüber dem Kläger ist nirgends die Rede. Randnummer 75 Der Zeuge Z3 konnte zu Mängeln und deren Beseitigung bzw. Fertigstellung der Arbeiten aus eigener Anschauung nichts sagen. Randnummer 76 Nur der Zeuge Z1 versteigt sich zu der Aussage, am 5.11.2001 habe eine Übernahme stattgefunden, weil ja „bereits eine Bauabnahme erfolgt war“. Das behauptet so nicht einmal der Kläger. Überdies entpuppt sich im weiteren Verlauf seiner Aussage die These einer Übergabe/Bauabnahme nicht als Beschreibung eines tatsächlichen Vorgangs, sondern als anbindungslose Wertung, weil er selbst angibt, dass das Fertigstellungszertifikat, das der Zeuge als „offizielle endgültige Bauabnahme“, aber selbst dies nicht als Bestätigung der vertragsgemäßen Leistungserbringung (nur das wäre Abnahme im Sinne von § 640 BGB) ansieht, im November 2001 gerade wegen „diverser Mängel“ noch nicht ausgestellt werden konnte. Für eine Fertigstellung oder gar Abnahme im Rechtssinne bereits im November 2001 spricht deswegen im Tatsächlichen auch auf der Grundlage der Aussage des Zeugen Z1 nichts. Randnummer 77
7. f)Auch eine konkludente Abnahme hat zu keiner Zeit nachweisbar stattgefunden. Soweit der Kläger auf Art. 1462 Abs. 1 CC abstellt, hilft dies wegen der Wahl deutschen Rechts nicht weiter. Soweit in der deutschen Rechtsprechung und Literatur – zu Recht – der Bezug eines Gebäudes als Indiz gewertet wird, die Bauleistung abnehmen zu wollen, passt das in mehrfacher Hinsicht nicht auf den vorliegenden Fall. Eine konkludente Abnahme liegt nämlich in der Inbesitznahme dann nicht vor, wenn sie dazu dient, anstelle des leistungsunwilligen Bauunternehmers im Wege der Ersatzvornahme die Restfertigstellung zu übernehmen. Erst recht scheidet eine Wertung als konkludente Abnahme aus, wenn dem Bauunternehmer wie hier mit der Urkunde vom 9.4.2002 eine letzte Frist gesetzt wurde, die nach deutschem Recht als Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung im Sinne von § 326 BGB a.F. zu werten ist (vgl. zu entsprechenden Formulierungen in Aufforderungsschreiben, die vor dem 31.12.2001 originär unter Geltung deutschen Rechts verfasst wurden: BGHZ 74, 202, NJW 1991, 3280, 3282 ). Dass diese Androhung nicht deswegen unwirksam war, weil sie durch eine Bevollmächtigte der Beklagten veranlasst wurde, hat das Landgericht zutreffend unter Hinweis auf § 174 BGB verneint. Berufungsangriffe dagegen sind nicht geführt. Randnummer 78 Eine Inbesitznahme zu Wohnzwecken vor fruchtloser Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist überdies nicht erwiesen, so dass auch daran die Annahme einer Abnahme scheitert. Randnummer 79 3. Fehlt es an einer Abnahme, hätte der Kläger im einzelnen darlegen müssen, welche Leistungen er (abnahmereif) erbracht hat. In Bezug auf die nicht erbrachten Leistungen wäre unter Offenlegung seiner Kalkulation die Angabe erforderlich gewesen, in welchem Verhältnis der Wert der nicht erbrachten Leistung zum vereinbarten Pauschalpreis besteht. All dies fehlt ungeachtet mehrfacher Hinweise und auch ausdrücklicher Beanstandung im Urteil des Landgerichts. Der Kläger setzt sich nicht einmal damit auseinander, dass aus dem Vortrag der Beklagten und den in Bezug genommenen Lichtbildern sich deutliche Hinweise darauf ergeben, dass sein pauschaler Vortrag, alles sei schon im November 2001 mangelfrei fertig gewesen und die Protokollmängel seien beseitigt worden, schlicht unwahr ist. Es oblag ihm, dem Vortrag der Kläger substantiiert entgegen zu treten und notfalls Beweis zu führen. Hier scheitert er schon daran, dass er seiner Darlegungslast nicht genügen wollte. Randnummer 80 B) 1. Hinsichtlich der Widerklage wendet sich der Kläger grundlos gegen die Verurteilung zur Zahlung einer Vertragsstrafe gem. §§ 339ff. BGB i.V.m. Ziff. 5 des Bauvertrages. Randnummer 81 Die Vertragsstrafe ist verwirkt, weil der Kläger seine bauvertraglichen Pflichten auch nach Inverzugsetzung schuldhaft nicht erfüllt hat. Randnummer 82
8. a)Die Beklagten hatten ihm eine verbindliche Fertigstellungsfrist bis zum 30.10.2001 gesetzt. Aus dem auch vom Beklagten unterzeichneten Mängelprotokoll vom 5.11.2001 ergibt sich indes, dass das Objekt keineswegs fertig gestellt war. Die mit der Schlussrechnung zumindest bekundete Fertigstellungsanzeige („Unsere Arbeiten sind ausgeführt“) durch den Kläger war damit eindeutig unwahr. Auch die Nachfristsetzung zum 25.11.2001 hat der Kläger fruchtlos verstreichen lassen. Randnummer 83
9. b)Soweit er geltend macht, die Mängel aus dem Protokoll vom 5.11.2001 seien in der Folgezeit „bis auf Restarbeiten“ behoben worden, genügt das schon nicht den Anforderungen an substantiierten Prozessvortrag, so dass es dahinstehen kann, ob dadurch der Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe berührt würde. Randnummer 84 Statt einer Darstellung, welche der Mängel noch im November 2001 behoben worden sein sollen, verweist er lediglich auf Schreiben der Beklagten aus diesem Zeitraum, aus denen sich freilich nur das Gegenteil der Behauptung des Klägers entnehmen lässt. Im Schreiben vom 10.11.2001 (Bl. 61 Bd. I d.A.) beschweren sich die Beklagten darüber, dass von der Mängelliste vom 5.11.2001 noch kein einziger Punkt abgearbeitet worden sei. Dies und weitere in dem Schreiben genannte Punkte veranlasste die Beklagten ja gerade zur Androhung, nach dem 25.11.2001 Schadensersatz geltend machen zu wollen. Auch im Schreiben vom 12.11.2001 an die D Immobilien GmbH (Bl. 62 Bd. I d.A.) findet sich nur eine klare Aussage, dass das Objekt noch nicht fertig gestellt sei. Im Schreiben vom 13.11.2001 – wiederum an die D Immobilien GmbH - (Bl. 63 Band I d.A.) wird der Kläger mit einem gegen Fertigstellung sprechenden, merkwürdigen „Angebot“ an die Beklagten zitiert: „Ich mache Ihnen jetzt ein letztes Angebot. Ich gebe Ihnen 48 Stunden Zeit, um den Rest zu überweisen, abzüglich 5% für die Mängel. Ansonsten können Sie sich hier verabschieden bis nächstes Jahr im August“. Deutlicher lässt sich kaum zum Ausdruck bringen, dass man als Bauunternehmer keine Lust hat, der Verpflichtung zur Mängelbeseitigung nachzukommen, sondern ausschließlich finanzielle Interessen verfolgt. Schon diese Haltung zu bekämpfen, ist als Zweck eines Vertragsstrafeversprechens, wie es hier unter Ziff. 5 des Vertrages vom 10.2.2000 vereinbart wurde, anzusehen. Randnummer 85 Schließlich ergibt sich auch aus dem Schreiben vom 11.12.2001 an den Kläger (Bl. 64 Bd. I d.A.), dass das Haus schon wegen der dort nochmals, jedoch ohne Anspruch auf Vollständigkeit („insbesondere“) aufgeführten Mängeln nicht fertig gestellt war. Selbst in der Aufstellung des Architekten Z1 vom 6.3.2002 finden sich noch wesentliche Mängel. Von Mangelfreiheit kann hier nicht die Rede sein. Randnummer 86
10. c)Ist nicht feststellbar, welche der Mängel vor Verzugseintritt vom Kläger beseitigt wurden, ist der Ansatz in der Klageschrift unschlüssig, wonach in der Schlussrechnung vom 30.10.2001 „für noch auszuführende Arbeiten“ ein Betrag von 5.084 DM in Ansatz gebracht wurde (was sich nicht einmal mit dem Inhalt der Schlussrechnung vereinbaren lässt). Die Beklagten hatten Anspruch auf die geschuldete Werkleistung, es war dem Kläger nicht gestattet, stattdessen einen willkürlich gewählten, im gesamten Prozess nicht nachvollziehbar gemachten Betrag in Abzug zu bringen. Diese Werkleistung hat der Kläger weder vollständig erbracht noch überhaupt in der Zeit nach November 2001 noch erbringen wollen. Alle ihm gesetzten Fristen hat er verstreichen lassen und stattdessen mit dem Zumauern des Eingangs dokumentiert, dass jedenfalls im Innern des Hauses keine Arbeiten mehr vorgenommen werden. Randnummer 87
11. d)Daher steht spätestens mit der fruchtlosen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung steht fest, dass der Kläger seine Verpflichtungen nach dem Vertrag vom 10.2.2000 nicht erfüllt hat. Jedenfalls für diesen Fall einer Verletzung der Hauptleistungspflicht sieht Ziff. 5 für beide Parteien die Möglichkeit vor, ohne weiteres 15% des vereinbarten Gesamtpreises als Vertragsstrafe bzw. pauschalierten Schadensersatz (Mindestschadensbetrag i.S.v. §§ 341 Abs. 2, 340 Abs. 2 S. 1. BGB) zu verlangen. Auch wenn der - offenbar vom Kläger gestellte - Text in der deutschen Fassung ersichtliche sprachliche Mängel aufweist, lässt sich die Wendung „Gleiches gilt für Käufer“ sinnvoll nur dahin auslegen, dass das Recht, 15% des Gesamtpreises als pauschalierten Schadensersatz zu verlangen, auch im Falle der Verletzung der Vertragspflichten durch den im Vertragsrubrum als „Verkäufer“ definierten Kläger gelten soll. Dies folgt auch aus der zuletzt vorgelegten, vom Kläger insoweit nicht beanstandeten Übersetzung des spanischen Textes ins Deutsche. Randnummer 88
12. e)Die Höhe der Pauschale gegenüber dem Kläger begegnet nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen keinen Bedenken. Die hier noch heranzuziehenden Regeln des AGBG schützen den Verwendungsgegner, nicht den Verwender. Randnummer 89
13. f)Für eine Herabsetzung gem. § 343 BGB sind Anhaltspunkte, die dies rechtfertigen würden, nicht ersichtlich. Randnummer 90
14. g)Da das Begehren der Beklagten nach einer Vertragsstrafe von 21.222,68 € sich noch innerhalb der 15%-Grenze bewegt, war dieser Betrag zuzuerkennen (§ 308 ZPO). Randnummer 91 2. Erfolg hat die Berufung allein hinsichtlich der Verurteilung zur Leistung von Nutzungsausfallentschädigung. Seit dem Beschluss des Großen Senats des BGH vom 9.7.1986, BGHZ 98, 212ff., ist höchstrichterlich geklärt, dass Kommerzialisierung bloßer Nutzungsbehinderungen bzw. -verzögerungen nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt. Hinsichtlich Wohnraums liegen diese Voraussetzungen nur vor, wenn der Nutzer auf den Wohnraum im Sinne ständiger Verfügbarkeit für die eigenwirtschaftliche Lebenshaltung angewiesen ist. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, wenn eine andere Wohnung weiterhin zur eigenwirtschaftlichen Nutzung zur Verfügung steht, wie dies bei den Beklagten der Fall war Randnummer 92 Bereits vor dieser grundlegenden Entscheidung des Großen Senates hatte der BGH deswegen dem Besteller eines noch zu errichtenden Wohnhauses oder einer noch zu errichtenden Eigentumswohnung Nutzungsausfallentschädigung wegen verspäteter Fertigstellung des betreffenden Objektes versagt (BGH, Z 66, 277ff; 71, 234ff.). Randnummer 93 Die vom Landgericht zitierte Entscheidung vom 16.9.1987 (BGHZ 101, 325ff.) besagt nicht anderes. Dort ging es nämlich nicht um die auf Eigentum an der Sache beruhende Gebrauchsmöglichkeit, sondern um einen durch Vereinbarung der dortigen Prozessparteien begründeten Anspruch, der auf eine zeitlich begrenzte Gebrauchsgewährung gerichtet und dessen Erfüllung verweigert worden war. Der entscheidende Unterschied liegt darin, dass durch die Vereinbarung die Nutzungsmöglichkeit als verkehrsfähiges Gut vom Eigentumsrecht abgespalten wurde und deswegen Vermögenswert haben konnte, während das originäre Gebrauchsrecht des Eigentümers grundsätzlich kein vom Substanzwert der Sache losgelöster Wert ist, weil ein zeitweilig unterbliebener Gebrauch beliebig nachgeholt werden kann (BGHZ 98, 212, 220). Randnummer 94 C) Soweit der Kläger seinen Anspruch hilfsweise auf Ziff. 5 des Vertrages stützen will, liegen zu seinen Gunsten die Voraussetzungen nicht vor, weil er mangels Fertigstellung und Abnahme keinen fälligen Leistungsanspruch gegen die Beklagten hatte. Selbst wenn man das Vorbringen des Klägers als schlüssig ansehen könnte, durfte es im Berufungsverfahren nicht berücksichtigt werden, weil die Voraussetzungen für eine Zulassung gem. § 531 Abs. 2 ZPO ersichtlich nicht vorliegen, geschweige denn, dass irgendetwas zur Rechtfertigung der Zulassung vorgetragen worden wäre, was indes schon innerhalb der Berufungsbegründungsfrist hätte erfolgen müssen, § 520 Abs. 3 ZPO. Randnummer 95 D) Hinsichtlich der ausgeurteilten Zinsen war mit Rücksicht auf § 187 Abs. 1 BGB eine Korrektur um einen Tag erforderlich (vgl. BGH, NJW-RR 1990, 519 ). Randnummer 96 IV. Die Kostenentscheidung beruht für die erste Instanz auf § 92 Abs. 1 ZPO und für die Berufungsinstanz auf §§ 97 Abs. 1 i.V.m. § 92 Abs. 2 ZPO. Randnummer 97 Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Randnummer 98 V. Die Revision war nicht zuzulassen. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch wirft sie Fragen auf, die zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Ausschlaggebend für die Beurteilung sind nicht klärungsbedürftige Rechtsfragen grundsätzlicher Art, sondern die besonderen tatsächlichen Umstände des Einzelfalles. Eine darüber hinausreichende Bedeutung des Streitfalles oder eine entscheidungserhebliche Abweichung von obergerichtlicher oder höchstrichterlicher Rechtsprechung ist nicht ersichtlich, ebensowenig, dass die Streitsache im Interesse der Allgemeinheit Anlass zur Entwicklung höchstrichterlicher Leitsätze geben könnte. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190014374