Leitsatz Bei der Bestimmung des § 2 Nr. 3 b der Allgemeinen Bedingungen für die Bauwesenversicherung von Unternehmerleistungen (ABU) in der Fassung von Januar 1995 handelt es sich um eine verhüllte Ob

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1. Aufl. 2004, § 64 VVG Rn. 13). Randnummer 21 Wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend erkannt hat, steht der Klägerin auch ein Anspruch aus der Bauleistungsversicherung zwischen den Parteien zu (§ 1 Abs. 1 Satz 1 VVG a.F.), weil die Voraussetzungen für einen Versicherungsfall erfüllt sind und weder ein Ausschluss eingreift noch Leistungsfreiheit eingetreten ist. Randnummer 22 Die Voraussetzungen des § 2 Nr. 1 ABU sind gegeben. Danach wird Entschädigung geleistet für unvorhergesehen eintretende Schäden (Beschädigungen oder Zerstörungen) an versicherten Bauleistungen oder an sonstigen versicherten Sachen. Unvorhergesehen sind Schäden, die weder der Auftraggeber noch der beauftragte Unternehmer oder deren Repräsentanten rechtzeitig vorhergesehen haben oder mit dem jeweils erforderlichen Fachwissen hätten vorhersehen können. Abweichend davon sind nach der vereinbarten Unvorhergesehen-Klausel 50 solche Schäden unvorhergesehen, die der Versicherungsnehmer oder seine Repräsentanten weder rechtzeitig vorhergesehen haben noch mit dem für die im Betrieb ausgeübte Tätigkeit erforderlichen Fachwissen ohne grobe Fahrlässigkeit hätten vorhersehen können. Dafür, dass die Klägerin, die Auftraggeberin oder ein Repräsentant den Schaden vorhergesehen haben, ist nichts ersichtlich, ebensowenig dafür, dass diesen Personen grobe Fahrlässigkeit zur Last fallen könnte. Für die Repräsentanten-Eigenschaft gilt Klausel 4714 (Bl. 33 d.A.). Danach gelten als Repräsentanten bei einer Aktiengesellschaft die Mitglieder des Vorstandes oder deren Generalbevollmächtigte. Diese Klausel ist als abschließend zu verstehen (Heiermann/Meyer, Handbuch der Versicherung von Bauleistungen, 2006, § 2 Rn. 30, S. 77). Da die Aufgabe der genannten Personen nicht darin besteht, sich intensiv mit einzelnen Projekten zu beschäftigen, steht die Unvorhersehbarkeit nicht in Frage. Die weitere Voraussetzung eines Sachschadens an der versicherten Bauleistung ist zweifellos erfüllt. Die erstellte Betonsohle des Umflutkanals ist aufgebrochen, die Spundbohlen der Uferbegrenzung haben sich verbogen. Randnummer 23 Die Bauleistungsversicherung stellt eine Allgefahrenversicherung dar (Beckmann/Matusche-Beckmann/v. Rintelen, Versicherungsrechts-Handbuch,
2. Aufl. 2009, § 36 Rn. 2), deren Deckungsbereich zwar teilweise eingeschränkt ist. Entgegen der Auffassung der Beklagten greift zu ihren Gunsten nicht der Ausschluss des § 2 Nr. 3 b ABU (Fassung Januar 1995) ein, der lautet: Randnummer 24 Soweit gegen anerkannte Regeln der Technik verstoßen oder notwendige und zumutbare Schutzmaßnahmen nicht getroffen wurden, wird Entschädigung ohne Rücksicht auf mitwirkende Ursachen nicht geleistet für Schäden durch Randnummer 25 .... Randnummer 26 b) Gründungsmaßnahmen oder Grundwasser oder durch Eigenschaften oder Veränderung des Baugrundes (Schäden aus Grund und Boden); Randnummer 27 ... Randnummer 28 Die genannte Klausel ist zwischen den Parteien zwar vereinbart. Es ist unschädlich, dass sie in den vorgelegten Vertragsunterlagen nicht enthalten ist, weil die Parteien in der mündlichen Verhandlung ihre Geltung gleichlautend mit der in Prölss/Martin,
3. Aufl. 2004, S. 2354 ff., abgedruckten Fassung unstreitig gestellt haben. Randnummer 29 Die Anwendbarkeit scheitert auch nicht daran, dass – wie das Landgericht gemeint hat – der Schaden weder durch Grundwasser oder durch Eigenschaften oder Veränderung des Baugrundes hervorgerufen worden ist. Randnummer 30 Zwar hat die Klägerin nicht den Baugrund in der Weise verändert, dass sie in den Boden unterhalb des Umflutkanals baulich eingegriffen hat. Sie hat aber durch das Einbringen und Ziehen der Spundbohlen im Eingangsbereich eine Veränderung im Boden vorgenommen, die schadens(mit)ursächlich war. In diesem Punkt stimmen die vorprozessual eingeholten Gutachten überein. Abweichende Anhaltspunkte für einen unabhängigen Kausalverlauf hat die fachlich beratene Klägerin nicht darlegen können. Dort, wo die Klägerin die Bohlen gesetzt hat, befindet sich auch „Baugrund“, weil die Spundbohle selbst auch ein Bauwerkteil ist. Somit ist ein „Schaden aus Grund und Boden“ zu bejahen, ohne dass es darauf ankäme, ob Eigenschaften des Baugrundes mitgewirkt haben, wie etwa das Vorhandensein horizontaler Wasserwegigkeiten. Die gesamte Anlage ist als ein Bauwerk zu betrachten, sodass es nicht möglich ist, den Baugrund unter den Spundbohlen vom Umflutkanal abzutrennen und einen Zusammenhang zu verneinen. Randnummer 31 Ob daneben der Schaden durch Grundwasser verursacht wurde, kann dahinstehen. Grundwasser ist eine Wasserführung unterhalb der Geländeoberfläche, was hier fraglich erscheint, weil es sich um die Einwirkung von fließendem Oberflächenwasser handeln könnte, das durch Wasserwegigkeiten unterhalb der Sohle eingedrungen ist. Für Schäden durch Gewässer oder durch Grundwasser, das durch Gewässer beeinflusst wird, wird im Übrigen Entschädigung ohne Rücksicht auf mitwirkende Ursachen nur nach Maßgabe der besonderen Bestimmungen für „Baustellen im Bereich von Gewässern oder in Bereichen, in denen das Grundwasser durch Gewässer beeinflusst wird“, geleistet (§ 2 Nr. 6 ABU). Insoweit ist in „Klausel 60 –Baustellen im Bereich von Gewässern oder in Bereichen, in denen das Grundwasser durch Gewässer beeinflusst wird“ bestimmt (Bl. 22 d. A.): Randnummer 32 An Bauleistungen im Bereich von Gewässern oder in Bereichen, in denen das Grundwasser durch Gewässer beeinflusst wird, sind Schäden durch normale Wasserführung oder normale Wasserstände ohne Rücksicht auf mitwirkende Ursachen nicht versichert. Randnummer 33 Abweichend von Abs. 1 wird Entschädigung geleistet für Schäden durch Wassereinbrüche oder Ansteigen des Grundwassers, wenn diese Ereignisse infolge eines anderen entschädigungspflichtigen Schadens, insbesondere an Spundwänden oder Fangdämmen, eintreten. Randnummer 34 Da der Schaden nicht durch „normale Wasserführung oder normale Wasserstände“ verursacht worden ist, sondern das Wasser irregulär in das Sediment unterhalb der Betonsohle eingedrungen ist, besteht Entschädigungspflicht gemäß Abs.
4. Demgemäß hat die Beklagte einen Ausschluss der Entschädigungspflicht nach § 2 Nr. 6 ABU auch nicht geltend gemacht. Randnummer 35 Ob das weitere Merkmal erfüllt ist, dass gegen anerkannte Regeln der Technik verstoßen wurde, was von der Beklagten darzutun und zu beweisen wäre, ist ohne weitere Sachaufklärung nicht zu entscheiden. Randnummer 36 Die anerkannten Regeln der Technik sind solche, die in der Wissenschaft als theoretisch richtig anerkannt sind und sich in der Baupraxis bewährt haben (OLG München IBR 2004, 197 ff. ). Dazu gehören die DIN-Normen (BGH VersR 1991, 892 ; VersR1988, 632 f. ). Randnummer 37 Technische Regelwerke wie DIN-Normen, die sich dazu verhalten, ob die Spundbohlen gezogen werden durften, sind nicht vorgetragen. Ob der Vorwurf der Beklagten, die Klägerin habe gegen anerkannte Regeln der Technik verstoßen, lediglich baupraktische Regeln meint, ist offen. Die Beklagte hat zwar „gutachtliche Stellungnahmen“ vorgelegt, die sich mit einem Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik befassen und ihn bejahen. Sie sind aber insoweit wertlos, weil sie einen solchen Verstoß lediglich behaupten, ohne näher zu erläutern, worauf die Beurteilung gründet. Dem Bestehen einer solchen Regel müsste deshalb durch Einholung des beantragten Sachverständigengutachtens nachgegangen werden. Randnummer 38 Für die Entscheidung des Falles kommt es deshalb darauf an, wie die Bestimmung des § 2 Nr. 3 b ABU 1955 rechtlich zu qualifizieren ist. Randnummer 39 Dazu werden in der Literatur unterschiedliche Auffassungen vertreten. Randnummer 40 Nach einer älteren Auffassung handelt es sich um einen objektiven Risikoausschluss, sodass der Verstoß als solcher – unabhängig von einem Verschulden – schade (Martin VW 1974, 993, 994; Meyer, Bauwirtschaft 1985, 1578, 1585). Dieser Meinung hat sich die Beklagte angeschlossen. Randnummer 41 Nach anderer Ansicht handelt es sich um eine verhüllte Obliegenheit, sodass einfache Fahrlässigkeit schädlich sei (Beck’scher VOB-Kommentar-Rüßmann, VOB Teil B,
5. Aufl. 2008, Anh. § 7 Rn. 62 ff.; Beckmann/Matusche-Beckmann/v. Rintelen § 36 Rn. 56 b). Randnummer 42 Von dritter Seite wird vertreten, dass es sich um eine Konkretisierung der Vorhersehbarkeit handele, sodass wie dort nur grobe Fahrlässigkeit schädlich sei (Heiermann/Meyer § 2 ABU Rn. 92; Prölss/Martin/Voit/

§ 2ABU Rn.

11). Randnummer 43 Der Senat hält die Auffassung, dass es sich bei § 2 Nr. 3 b ABU 1995 um eine verhüllte Obliegenheit handelt, für zutreffend und schließt sich ihr an. Randnummer 44 Nach ständiger Rechtsprechung kommt es für die Unterscheidung, ob eine Obliegenheit oder eine Risikobeschränkung vorliegt, nicht entscheidend auf Wortlaut und Stellung einer Versicherungsklausel an, sondern maßgebend ist allein der materielle Inhalt der einzelnen Bedingung. Randnummer 45 Es kommt darauf an, ob die Bestimmung der Versicherungsbedingungen eine individualisierende Beschreibung eines bestimmten Wagnisses enthält, für das (allein) der Versicherer Schutz gewähren will, oder ob sie in erster Linie ein bestimmtes vorbeugendes Verhalten des Versicherungsnehmers fordert, von dem es abhängt, ob er einen zugesagten Versicherungsschutz behält oder verliert. Steht ein solches Verhalten im Vordergrund und tritt es nicht hinter objektive Voraussetzungen zurück, wie zB. dem Versicherungsort oder dem Zustand der versicherten Sache, dann liegt eine Obliegenheit vor (BGH VersR 1986, 781, 782 ). Randnummer 46 Bei Anlegung dieses Maßstabs ist hier eine verhüllte Obliegenheit anzunehmen. Denn die Allgefahrendeckung erleidet eine Einschränkung dadurch, dass der Versicherungsnehmer sich gewissen Regeln entsprechend verhalten muss, um seinen Versicherungsschutz zu erhalten. Er hängt also maßgeblich von einem Verhalten des Versicherungsnehmers ab, nämlich der Vermeidung eines Verstoßes gegen die anerkannten Regeln der Technik. Randnummer 47 Soweit gegen eine Einordnung als verhüllte Obliegenheit vorgebracht wird, dass das Verhalten, an das angeknüpft werde, zu unbestimmt sei (Prölss/Martin/Voit/

§ 2ABU Rn 11; Heiermann/Meyer § 2 ABU Rn.

92), vermag dem der Senat nicht zu folgen. Die anerkannten Regeln der Technik sind zwar weitgespannt, aber nicht unbestimmt. Was bei einer Baumaßnahme als Regel der Technik zu beachten ist, ist für den Fachmann – und auf diesen ist abzustellen – ohne weiteres erkennbar. Randnummer 48 Ist somit von einer verhüllten Obliegenheit auszugehen, dann ist die Beklagte jedenfalls schon nicht leistungsfrei, weil sie den Vertrag unstreitig nicht gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2, 3 VVG a. F. gekündigt hat. Randnummer 49 Leistungsfreiheit wegen einer Verletzung der Obliegenheit, dem Versicherer unverzüglich eine wesentliche Veränderung der Bauweise anzuzeigen (§ 17 Nr. 1 b ABU), besteht ebenfalls nicht, weil an eine Verletzung der Obliegenheit keine Sanktion geknüpft ist (Pröss/Martin/Voit/

§ 17ABU Rn.

1). Randnummer 50 Schließlich ist die Klage auch nicht dadurch unbegründet geworden, dass die Klägerin keinen Schaden erlitten habe, weil sie durch Nachtragsaufträge vollumfänglich vergütet worden sei, wie die Beklagte behauptet. Randnummer 51 Der Einwand ist unerheblich, weil nach „Klausel 64 – Einschluss der Auftraggeberschäden“ (Bl. 24 d. A.) Entschädigung auch für Schäden geleistet wird, für die der Auftraggeber die Gefahr trägt. Damit ist auch das von der Klägerin wahrzunehmende Interesse der Auftraggeberin mitversichert. Randnummer 52 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Randnummer 53 Die Revision wird nicht zugelassen, weil die dafür erforderlichen Voraussetzungen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) nicht vorliegen. Die Frage, wie § 2 Nr. 3 b ABU 1995 rechtlich zu qualifizieren ist, ist zwar streitig. Der Rechtsfrage fehlt aber die grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO), weil es sich um nicht mehr aktuelle Versicherungsbedingungen handelt und deshalb nicht mehr davon auszugehen ist, dass die Streitfrage noch in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen auftreten kann . Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190014434