OLG Frankfurt 23. Zivilsenat 23 U 109/08 Urteil Prospekthaftung: Ansprüche wegen der Darstellung der Kosten und Risiken im Zusammenhang mit einem gesc

Prospekthaftung: Ansprüche wegen der Darstellung der Kosten und Risiken im Zusammenhang mit einem geschlossenen Immobilienfonds Leitsatz Zur Darstellung von Kosten und Risiken (u.a. Mietausfallrisiko) im Prospekt eines geschlossenen Immobilienfonds Verfahrensgang vorgehend LG Frankfurt,

1. April 2008, 2-19 O 83/06, Urteil Tenor Die Berufung des Klägers gegen das am
2. April 2008 verkündete Urteil der
3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main – Az.: 2-19 O 83/06 – wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des insgesamt vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten. Die Revision wird zugelassen. Gründe Randnummer 1 I. Hinsichtlich des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Randnummer 2 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und dies damit begründet, dass, unabhängig von der Frage, ob die Ansprüche des Klägers verjährt wären, diese jedenfalls daran scheitern würden, dass die Angaben in dem Prospekt zu dem DG-Fonds 32 zutreffend seien. So hätte der Kläger die Angaben in dem Prospekt zu der anfänglichen Miethöhe, den Objekt- und Instandhaltungskosten sowie dem Mietausfallrisiko nicht hinreichend in Zweifel gezogen, da er nicht angegeben habe, welche Werte die zutreffenden gewesen wären. Hinsichtlich der Wirtschaftlichkeitsprognose seien die Behauptungen des Klägers in Anbetracht der veröffentlichen Inflationsraten unzutreffend. Die Angaben in dem Prospekt zu der Mietgarantie sowie den „weichen Kosten“ seien zutreffend bzw. nicht irreführend, da die einzelnen Positionen angegeben seien und eine Addition bzw. eine prozentuale Gewichtung ohne weiteres vom Anleger vorgenommen werden könne. Insgesamt seien die Risiken der Investition hinreichend deutlich dargestellt worden. Soweit sich der Kläger auf Fehler in der Beratung durch die Volksbank ... eG bezogen hätte, scheide eine Haftung insoweit aus, da die Beklagten dafür nicht einzustehen hätten. Randnummer 3 Mit der Berufung verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter, wobei er die Rechtsanwendung durch das Landgericht rügt. So ist er zunächst der Ansicht, die Beklagten seien als Initiatoren/Gestalter des Fonds sowie die Beklagte zu 2) als Treuhandkommanditistin einer besonderen Beratungs- und Aufklärungspflicht unterworfen, wobei diese einerseits losgelöst sei von der Beratungspflicht der jeweiligen, die Anlage vermittelnden Bank. Andererseits würde die Beklagte zu 1) entsprechend der Konzeption des Vertriebs der Fondsbeteiligungen auch für etwaige Beratungsfehler der Banken haften, sofern diese auf den Vorgaben der Beklagten beruhen würden. Insofern sei zu berücksichtigen, dass der Kläger vor allem Wert auf eine sichere Altersvorsorge gelegt und die Erzielung von Steuervorteile nicht im Vordergrund gestanden habe. Diesbezüglich sei zunächst eine unzutreffende Beratung durch die Bank erfolgt. Die Beratungspflichten seien außerdem deshalb verletzt worden, da der Prospekt in mehreren Punkten unvollständig bzw. unzutreffend sei. Dies betreffe folgende Aspekte:- fehlende Darstellung des Risikos des Totalverlusts;- Verschleierung der Höhe der sog. „weichen Kosten“ sowie generell fehlende Aufschlüsselung der Kosten und Investitionen;- Prognosedarstellungen, die von unzutreffenden Voraussetzungen ausgegangen seien;- Unterlassen der Angabe des Risikos einer Nachhaftung;- unzureichende Berücksichtigung des Mietausfallwagnisses und- unterbliebene Darstellung der Verteilung von Provisionen und Sondervorteilen. Randnummer 4 Die Geltendmachung der Ansprüche des Klägers sei auch nicht aufgrund der Verjährung ausgeschlossen, da der Kläger aus den wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Fondsgesellschaft nicht auf die Beratungsfehler hätte schließen können und er darüber erst durch die anwaltliche Beratung kurz vor Klageeinreichung informiert worden sei. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass einzelne Prospektmängel (z.B. Provisionsrückzahlungen) sich ohnehin nicht aus dem Prospekt ergeben würden. Bei der Berechnung des Schadensersatzes seien im Übrigen Steuervorteile nicht zu berücksichtigen, da nicht auszuschließen sei, dass etwaige Zahlungen ebenfalls versteuert werden müssten. Randnummer 5 Der Kläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom
4. April 2008, Az. 2-19 O 83/06, 1) die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 107.371,30 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5,0 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Zustellung der Klage zu zahlen, Zug um Zug gegen die Übertragung der Rechte an dem Fonds DG 32, Beteiligungs-Nr. …,2) die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 70.277,00 Euro, hilfsweise 51.691,54 Euro, zu zahlen, 3) festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, dem Kläger die ab dem
5. Januar 2008 entstehenden Aufwendungen für das bei der Raiffeisenbank ... eG bestehende Darlehen (Valuta per
6. Januar 2006: 31.129,19 Euro) zu erstatten, und4) festzustellen, dass sich die Beklagten hinsichtlich der Übertragung der Rechte aus der Beteiligung im Verzuge der Annahme befinden. Randnummer 6 Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 7 Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Randnummer 8 II. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht nicht auf einer Rechtsverletzung und es rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Randnummer 9 Dem Kläger stehen unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt die geltend gemachten Ansprüche zu, da – unabhängig von der Frage der Haftungsgrundlage der Beklagten für den Prospektinhalt – keine Prospektfehler dargetan sind. Daneben haften die Beklagten nicht für etwaige Mängel der Beratung des Klägers durch die Volksbank ... eG. Randnummer 10 Der Prospekt für die streitgegenständliche Anlage (DG Fonds 32) ist nicht fehlerhaft, da er den Anleger, mithin den Kläger, in hinreichendem Maße über die für seine Anlageentscheidung wesentlichen Aspekte informiert. Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Prospekthaftungsgrundsätzen hat der Prospekt über ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten (vgl. BGH, Urteil vom
7. Februar 2008, III 149/07, zit. nach juris, Rn. 8 m.w.N.). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können (BGH, a.a.O.). Ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist daher nicht allein anhand der wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das er von den Verhältnissen des Unternehmens bzw. hier der Anlage vermittelt (vgl. BGH, Urteil vom
8. Juli 1982, II ZR 175/81, NJW 1982, 2823, 2824). Dabei dürfen die Prospektverantwortlichen allerdings eine sorgfältige und eingehende Lektüre des Prospekts bei den Anlegern voraussetzen (BGH, Urteil vom
9. Juni 2007, III ZR 300/05, zit. nach juris, Rn. 8). Ausgehend von diesen Maßstäben war der Prospekt nicht fehlerhaft. Randnummer 11 Fehler in der Prognose der wirtschaftlichen Umstände der Investition sowie der Rendite hat der Kläger nicht substantiiert dargelegt. Dazu wäre erforderlich gewesen, dass deutlich würde, dass die von den Prospekterstellern zugrunde gelegten Erwartungen hinsichtlich der Mieten pp. unzutreffend waren. Dies wird aber von dem Kläger nicht substantiiert behauptet, vielmehr behauptet er – in zweiter Instanz ohne vertieften Sachvortrag und allein unter Verweis auf den Vortrag in erster Instanz – nur, dass die im Prospekt genannten Mieten unzutreffend seien. Wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat, fehlt eine dem Beweis zugängliche Behauptung dazu, welche Mietansätze tatsächlich angemessen gewesen seien. Dabei nimmt der Kläger im Übrigen weitgehend Bezug auf Berichte aus der Zeit nach Herausgabe des Fonds, berücksichtigt aber nicht, dass es auf die Prognose zum Zeitpunkt der Prospektierung ankommt, also eine ex-post-Betrachtung ausscheidet (vgl. BGH, Urteil vom
10. Oktober 2008, XI ZR 89/07, zit. nach juris, Rn. 28). Dass die Renditeprognose nicht tatsächlich erreicht wird, begründet insofern keinen Fehler, als nicht dargetan wird, dass die Prognose von Anfang an von falschen Daten ausgegangen ist und was die richtigen Variablen gewesen wären. Randnummer 12 Ein Fehler des Prospekts liegt nicht darin, dass eine ausdrückliche Erwähnung des Risikos eines Totalausfalls fehlt. Im Prospekt (S. 17) wird darauf hingewiesen, dass der Erfolg des Fonds zu einem entscheidenden Teil davon abhängt, dass hinreichende Mieteinnahmen erfolgen werden. Aus diesem Hinweis sowie den weiter im Prospekt dargestellten Umständen folgt für den Anleger eine in ausreichendem Maße konkrete Darlegung des Risikos der Fondsbeteiligung, die bis hin zu einem Totalverlust führen kann. Insofern wird durch den Hinweis, dass die Anlage gerade nicht jederzeit ohne weiteres wieder veräußert werden kann (S. 18), deutlich, dass der Anleger sich (auch) in wirtschaftlich schlechten Umständen nicht zeitnah von der Anlage lösen kann. Bei der Bewertung des Risikos – und damit des Umfangs der Aufklärung darüber – ist schließlich zu berücksichtigen, dass von dem Gesamtkapital von 97 Mio. DM „nur“ 41,5 Mio. DM (= ca. 43%) fremdfinanziert werden sollten, wobei die Objektkosten und damit der ungefähre Mindestwert der Immobilien 80,47 Mio. DM betragen haben, für den Anleger also – anders als in den vom Senat anderweitig entschiedenen Fällen – keine gesteigerte Gefahr des Totalverlusts der gesamten Anlage bestand. Randnummer 13 Der Kläger hat dabei auch keinen Fehler bezüglich des Mietausfallwagnisses dartun können, da er nicht substantiiert dargelegt hat, dass zum damaligen Zeitpunkt der Markt andere Werte in Ansatz gebracht hätte bzw. die Prospektersteller einen höheren Zuschlag hätten berücksichtigen müssen. Ausgangspunkt ist dabei, dass in dem Prospekt das – dem Grunde nach immer bestehende – Risiko eines Leerstands ausreichend berücksichtigt wird, was durch die Einbeziehung eines Mietausfallwagnisses im üblichen Rahmen erfolgt (BGH, Urteil vom
11. November 2007, V ZR 284/06, NJW 08, 649, 650). Dabei obliegt es zunächst dem Kläger, substantiiert darzutun, dass das im Prospekt einkalkulierte Risiko mit 1,5% unangemessen niedrig bemessen ist. Dies ist nicht erfolgt, da der Kläger nur auf eine andere Entscheidung des Senats Bezug nimmt, die aufgrund des erheblich verschiedenen Sachverhalts und der Gestaltung des Fonds (u.a. Objektauswahl und Fremdkapitalquote) nicht mit dem hier streitgegenständlichen Fonds vergleichbar ist. Insofern ist es auch nicht geboten, von der pauschalen Einbeziehung eines Mietausfallrisikos abzusehen und stattdessen eine für jedes einzelne Jahr separat darzustellende Quote zu bilden. Die letztgenannte Variante würde zu einer erschwerten praktischen Handhabbarkeit der Bemessung des Mietausfallrisikos führen, ohne dass dem ein besonderer Informationsgewinn für den Anleger gegenüber stände.Insbesondere ist bei der Prüfung der Angemessenheit des in Ansatz gebrachten Mietausfallrisikos zu berücksichtigen, dass der hier streitgegenständliche Fonds aus zwei Objekten besteht, von denen eines einen langjährigen Mietvertrag aufweist. Liegt insofern für ein Objekt ein vernachlässigbares Mietausfallrisiko vor, ist für die Summe der Risiken aus beiden Objekten nicht ersichtlich, dass der in Ansatz gebrachte Wert unzutreffend ist bzw., was eine Haftung der Beklagten ebenfalls ausschließen würde, den Beklagten eine Unangemessenheit erkennbar gewesen wäre. Randnummer 14 Eine Fehlerhaftigkeit des Prospekts ergibt sich nicht im Hinblick auf die Aufklärung über eine etwaige Nachhaftung. Auf eine unmittelbare Haftung nach § 172 HGB musste der Prospekt schon deshalb nicht hinweisen, da eine solche nicht besteht. Der Kläger war, wie die anderen Anleger, nicht unmittelbar an dem Fonds beteiligt, sondern nur mittels der Treuhänderin, der Beklagten zu 2). In einem solchen Fall ist aber eine Haftung des Kommanditisten aus §§ 171, 172 HGB ausgeschlossen, wobei dies auch für eine mittelbare Haftung gilt (BGH, Urteil vom
12. Februar 2009, III ZR 90/08, zit. nach juris, Rn. 35; Urteil vom
13. November 2008, XI ZR 468/07, zit. nach juris, Rn. 19ff., für eine Inanspruchnahme durch Gläubiger). Da dies auch dann der Fall ist, wenn sich – so der Vortrag des Klägers – tatsächlich Auszahlungen als eine Form der Einlagenrückgewähr darstellen (BGH, Urteil vom
14. Februar 2009, a.a.O.), bedarf es keiner entsprechenden Hinweise im Prospekt. Soweit die Beklagte zu 2) als Treuhänderin für entsprechende Zahlungen der Fondsgesellschaft haftet, wird durch § 5 Nr. 4 des Treuhandvertrags (S. 26 des Prospekts) eine Weiterbelastung der Anleger, mithin des Klägers, ausgeschlossen, so dass auch insofern keine Prospektierungspflicht bestand. Randnummer 15 Die Angabe der Kosten (S. 10 des Prospekts) begegnet ebenfalls keinen Bedenken. Im Unterschied zu anderen Fondsprospekten (DG 34, DG 35) ergeben sich hier keine Unklarheiten bzw. Widersprüche in der Darstellung. Wie der Senat bereits in dem, den DG-Fonds 34 betreffenden und den Parteien bekannten Urteil vom
15. Mai 2009 ( 23 U 64/07 ) dargestellt hat, ist es für die Anlageentscheidung von erheblicher Bedeutung, dass dem Anleger deutlich gemacht wird, in welchem Umfang Leistungen nicht unmittelbar dem Anlageobjekt zugute kommen, sondern in die – weit zu verstehenden – Nebenleistungen einfließen. Dieser Trennung kommt für den Anleger deshalb eine besondere Bedeutung zu, da er nur so in die Lage versetzt wird, die wirtschaftliche Sinnhaftigkeit seiner Investition zu überprüfen (vgl. BGH, Urteil vom
16. Februar 2006, II ZR 329/04, zit. nach juris, Rn. 9). Dabei hat der Senat bereits in der rechtskräftigen Entscheidung vom
17. Mai 2008 ( 23 U 63/07 ) zu einem vergleichbaren Fonds dargelegt, dass eine genaue Aufschlüsselung aller Kosten bei einem erheblichen Investitionsvolumen nicht gefordert werden kann. Ausreichend ist es, wenn der Anleger – gegebenenfalls durch eine selbst anzustellende einfache Berechnung – das Verhältnis der einzelnen Kosten zu den Gesamtkosten sowie die Unterscheidung zwischen den sog. harten und weichen Kosten ermitteln kann (vgl. BGH, Urteil vom
18. Februar 2006, II ZR 329/04, zit. nach juris, Rn. 9), was hier gewährleistet ist. Die einzelnen Kostenblöcke werden – ohne Wiederholung einzelner Positionen bzw. Unklarheiten innerhalb der Darstellung – angegeben und zahlenmäßig aufgeschlüsselt. Dass hier Fehler erfolgt sind, wird von dem Kläger nicht substantiiert dargetan. Dem Anleger ist es dabei möglich, die unmittelbar der Investition dienenden Kosten von denen, die der Gesellschaft bzw. dem Vertrieb/der Finanzierung zugute kommen, zu trennen. Ob die Kosten jeweils, was der Kläger andeutet, zu hoch gewesen sind, kann offen bleiben, da dies, mithin die wirtschaftliche Rentabilität des Projekts, nicht von der Prospekthaftung erfasst wird.Dass hier – unstreitig – ein Betrag von 3,0 Mio. DM als „Vermietungskosten“ im Investitions- und Finanzierungsplan (S. 10 des Prospekts) ausgewiesen und davon 1,5 Mio. DM an ein zum Verbund der Beklagten gehörendes Unternehmen gezahlt wurden, begründet ebenfalls keine Unrichtigkeit. Die Kosten einer Mietgarantie werden – zutreffend (BGH, Urteil vom
19. Oktober 1994, II ZR 95/93, zit. nach juris, Rn. 15f.) – als sog. weiche Kosten dargestellt und es ist für den Anleger auch erkennbar, dass diese an denjenigen gezahlt werden, der die Vermietung sicherstellt, mithin im Falle des Objekts … die X-Grundstücksgesellschaft mbH ..., die zugleich auch Generalmieter ist. Da die Kläger nicht dartun, dass Zahlungen an Dritte, die nicht auf S. 29f. des Prospekts genannt werden, gezahlt wurden, wird auch nicht verheimlicht, dass hier Leistungen an im Konzernverbund stehende selbständige juristische Personen erfolgen. Die Ausführungen des Klägers zu einer Rückvergütungs-/Provisionsproblematik sind ebenfalls unerheblich, da es der Kläger unterlässt, konkrete Angaben zu etwaigen Zahlungen oder entsprechenden Empfängern zu machen. Warum zudem die auf S. 10 des Prospekts genannten Zahlungen an Dritte, die im Zusammenhang mit dem Erwerb und der Verwaltung der Immobilien erfolgen, nicht vollständig bzw. zutreffend sein sollen, wird von dem Kläger nicht angegeben. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang auf die Pflicht hinweist, Rückvergütungen offen zu legen (BGH, Beschluss vom
20. Januar 2009, XI ZR 510/07, zit. nach juris), führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Diese Pflicht besteht, um im Rahmen von Anlageberatungsverträgen dem Kunden deutlich zu machen, dass sein Berater möglicherweise eigene Interessen bei der Empfehlung verschiedener Anlageobjekte verfolgt (BGH, a.a.O., Rn. 13). Hier lag keine typische Beratungssituation vor, da zwischen den Beklagten und dem Kläger kein Anlageberatungsvertrag geschlossen worden war, in dessen Erfüllung die Prospektangaben gemacht wurden. Die Frage, ob und inwieweit die beratende Bank auf solche Zahlungen hinweisen musste, ist nicht Gegenstand der Prospekthaftung. Hinsichtlich des Agios wird im Prospekt (S. 11) auf dessen Verwendung im Rahmen der Nebenkosten hingewiesen. Randnummer 16 Mangels eines Prospektfehlers besteht keine Haftung der Beklagten aufgrund von Verletzung von Pflichten aus eigenen Beratungs- oder Vermittlungsverträgen mit dem Kläger bzw. für die Beklagte zu 2) aus der Stellung als Treuhandkommanditistin. Deliktische Anspruchsgrundlagen sind ebenfalls nicht erfüllt. Randnummer 17 Die Beklagten haften schließlich auch nicht nach § 278 BGB für etwaige Beratungsfehler durch die den Kläger unmittelbar betreuende Volksbank. Dahingestellt bleiben kann dabei, ob der Vortrag des Klägers zur konkreten Beratung hinreichend konkretisiert ist, da schon keine entsprechende Haftungsgrundlage für die Beklagten besteht. Eine Haftung für das Handeln des Erfüllungsgehilfen setzt dabei voraus, dass dieser im Rahmen der Erfüllung einer Verpflichtung des Geschäftsherren tätig wird. Erfüllungsgehilfe ist, wer mit Willen des Schuldners oder als gesetzlich bestellter Vertreter bei der Erfüllung einer Schuldnerverbindlichkeit für diesen tätig wird. Ausschlaggebend für die Erfüllung des Tatbestandes ist also die Einschaltung eines Dritten in die Erfüllung einer Schuldnerverbindlichkeit (Grundmann, in: Münchener Kommentar zum BGB,
21. Aufl.