Aktiengesellschaft: Entstehung und Fälligkeit des Ausgleichsanspruchs des außenstehenden Aktionärs gegen das herrschende Unternehmen nach Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages Leitsatz (Keine weiteren Angaben) Hinweis: Das Rechtsmittelverfahren wird beim BGH unter dem Aktenzeichen II ZR 237/09 geführt. Verfahrensgang vorgehend LG Frankfurt,
(979)f ür Dividenden oder Ausgleichsansprüche; Senat, Beschluss vom 5.11.2007 - 5 W 22/07 , NZG 2008, 78, Juris Rz. 49: Bis zum Wirksamwerden des Übertragungsbeschlusses können die außenstehenden Minderheitsaktionäre nach § 304 AktG ihre Ansprüche auf Ausgleichszahlung geltend machen), bezieht sich das nicht auf noch nicht in der Person der außenstehenden Aktionäre entstandene Ansprüche. Denn der Senat (a. a. O.) hat zutreffend darauf hingewiesen, dass, würde der Beschluss über den Ausschluss der Minderheitsaktionären zuerst ins Handelsregister eingetragen, den ausgeschlossenen Minderheitsaktionären die Barabfindung nach § 327b AktG zustehe und die beschlossene Ausgleichszahlung und Abfindung der außenstehenden Aktionäre nach §§ 304, 305 AktG ins Leere ginge, weil es keine außenstehenden Aktionäre mehr gebe, die Ansprüche erwerben könnten. Ob dem für die Abfindungsoption zu folgen ist, oder insoweit zu gelten hat, dass dem - ehemals - außenstehenden Aktionär sein Andienungsrecht nicht einseitig durch eine Strukturmaßnahme des herrschenden Unternehmens entzogen werden kann (so OLG Düsseldorf AG 2007, 325, Juris-Rz. 44, 45; a. A.: Schmidt/Lutter/Stephan, a. a. O., § 305 Rz. 18), bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Denn den infolge eines Squeeze-Out ausgeschiedenen Aktionären einer nicht einem (Beherrschungs- und) Gewinnabführungsvertrag unterliegenden Gesellschaft wird nach einem nachfolgenden Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung grundsätzlich jedenfalls eine anteilige Dividende für den Zeitraum bis zu ihrem Ausscheiden nicht zugebilligt. Randnummer 69 Deshalb kann der Kläger nicht – wie mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 21.07.2009 geschehen, der indessen keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der verfahrensfehlerfrei geschlossenen mündlichen Verhandlung gab (§§ 296a, 156 Abs. 2 ZPO) - darauf verweisen, die Aktie sei durch Abschluss des Unternehmensvertrages zum Rentenpapier geworden, bei dem der Kapitalmarkt dafür sorge, dass die zeitanteilige Zuordnung der Erträge aus dem Papier zeitgerecht und angemessen zwischen den Beteiligten erfolge. Randnummer 70 Aus dem Beschluss des BGH vom
- März 2001 (II ZB 15/00 [DAT/Altana], BGHZ 147, 108) folgt nichts Anderes. Die Entscheidung betrifft die Frage, ob den außenstehenden Aktionären für den Zeitraum bis zur Beendigung des Unternehmensvertrages durch Eingliederung ein angemessener Ausgleich zusteht, und stellt darauf ab, dass die Eingliederung den Unternehmensvertrag (nur mit Wirkung für die Zukunft) beendet (BGH a. a. O., Rz. 9). Das ist dem Fall der unterjährigen Beendigung des Unternehmensvertrages durch außerordentliche Kündigung vergleichbar, für den eine zeitanteilige Ausgleichsverpflichtung des anderen Vertragsteils allgemein anerkannt ist (vgl. Tebben, a. a. O., 604). Der Squeeze-Out beendet den Unternehmensvertrag hingegen nicht. Randnummer 71 Die Beklagte muss sich nicht nach dem in § 162 BGB zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken, dass niemand aus seinem treuwidrigen Verhalten Vorteile ziehen darf, so behandeln lassen, als sei zum Zeitpunkt des Squeeze-Out die Hauptversammlung des Jahres 2008 bereits durchgeführt worden. Der Entscheidung kann nicht zugrunde gelegt werden, die Beklagte habe deren frühere Durchführung treuwidrig verhindert, weil die Hauptversammlung grundsätzlich vom Vorstand einberufen wird (§ 121 Abs. 2 Satz 1 AktG). Die Beklagte als Hauptaktionärin war nicht im Verhältnis zu den außenstehenden Aktionären verpflichtet, selbst die Einberufung zu verlangen (§ 122 Abs. 1 Satz 1 AktG). Die Beklagte hatte auch keinen Einfluss auf den Zeitpunkt der Eintragung des Squeeze Out nehmen können, dessen Eintragung früher erfolgt wäre, wenn nicht außenstehende Aktionäre, u. a. der Kläger dieses Verfahrens (als Antragsgegner zu 33.) und der Kläger zu
- des Parallelverfahrens 5 U 107/08 (als Antragsgegner zu 8.) in dem zu Az. 5 W 22/07 beim erkennenden Senat in die Beschwerdeinstanz gelangten zweiten Freigabeverfahren nach der Hauptversammlung vom 27.02.2007 dem Freigabeverlangen der X AG entgegen getreten wären. Randnummer 72 Das Klagebegehren kann nicht auf § 4 Abs. 3 Satz 2 BGV gestützt werden, weil es bereits an den tatbestandlichen Voraussetzungen der Regelung fehlt. Weder ist der BGV während des laufenden Geschäftsjahres beendet worden, noch lag ein weniger als 12 Monate dauerndes Rumpfgeschäftsjahr vor, nachdem der Vollzug des Squeeze-Out den BGV nicht (unterjährig) beendet hat. Randnummer 73 Ein Anspruch des Klägers ergibt sich nicht unter dem Aspekt ergänzender Vertragsauslegung (§ 157 BGB) des BGV. Randnummer 74 Voraussetzung hierfür wäre das Vorliegen einer Regelungslücke des Vertragsgefüges im Sinne seiner planwidrigen Unvollständigkeit (vgl. Palandt/Ellenberger, a. a. O., § 157, Rz. 3 m. w. N.). Eine solche ist nicht ersichtlich (ebenso OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 26.08.2009 – 23 U 69/08 , Juris- Rz. 110 ). Denn auch ohne (Beherrschungs- und) Gewinnabführungsvertrag hat die Eintragung eines Squeeze Out vor der folgenden Hauptversammlung im Regelfall zur Folge, dass die Minderheitsaktionäre keine Dividende für das abgeschlossene Geschäftsjahr erhalten (vgl. OLG Stuttgart, a. a. O., Rz. 32). Randnummer 75 Außerdem liegt es im Streitfall so, dass das Bewertungsgutachten von SV1 (im Anlagenkonvolut B 2, gesonderter Anlagenordner) unter der Annahme unbegrenzter Fortschreibung des 2004 geschlossenen BGV zum Stichtag am
- Dezember 2005 für die Abfindung bezüglich des Squeeze Out einen für Stamm- und Vorzugsaktien einheitlichen anteiligen Unternehmenswert von 58,25 € (Gutachten S. 60, 88) und einen diskontierten Wert der Ausgleichszahlungen von 76,37 € je Vorzugsaktie (Gutachten S. 103) ermittelt hat und der gerichtlich bestellte sachverständige Prüfer YZ Partner (Prüfungsbericht, Anlage B 2 gesonderter Ordner) neben der Angemessenheit der Barabfindung von 80,37 € auch die Angemessenheit des anteiligen Unternehmenswertes von 58,25 € bei unbegrenzter Fortschreibung des Unternehmensvertrages (Prüfungsbericht, S. 29) bestätigt hat. Demgegenüber übersteigt die von der Beklagten tatsächlich festgelegte Barabfindung von 80,37 € je Stamm - bzw. Vorzugsaktie den anteiligen Unternehmenswert um 22,12 € und den Wert der diskontierten zukünftigen Ausgleichszahlungen für Vorzugsaktien um 4,00 €. Wenn aber der Wert der den außenstehenden Aktionären zustehenden Ausgleichsansprüche in die Bewertung der Aktie zum für den Squeeze Out maßgeblichen Stichtag einbezogen ist, sind die zukünftigen von der Ausgleichsregelung bestehenden Bezugsrechte bereits in den Aktienwert zum Stichtag mit „eingepreist“ (so auch OLG München, a. a. O., Rdz 33). Randnummer 76 Hiergegen lässt sich nicht einwenden, es sei im Übertragungsbericht und im Prüfbericht nur um die Frage gegangen, ob die Barabfindung der Minderheitsaktionäre für ihr ”Stammrecht Aktie“ nach dem kapitalisierten Ausgleich aus dem Unternehmensvertrag zu bemessen gewesen wäre, was abgelehnt worden sei, während die Barabfindung für das Stammrecht nicht derart erhöht worden sei, dass dem Wert des Stammrechts ein Betrag für den nicht mehr gezahlten Ausgleich, für Früchte in der Zeit ab 01.07.2006 hinzugerechnet worden seien, weshalb dem Anspruch auf Ausgleich auch nicht mittelbar durch die Barabfindung Rechnung getragen worden sei. Randnummer 77 Denn nach Einschätzung des Gutachters SV1 (Bewertungsgutachten S. 103) liegt der Barwert einer zeitlich unbegrenzten Ausgleichszahlung jedenfalls nicht höher als ein repräsentativer Börsenkurs, weil ein rationaler Investor sowohl die Aussicht auf eine erhöhte Abfindung (im Spruchverfahren wegen des Abfindungsbetrages nach dem BGV) als auch die jährliche Ausgleichszahlung als Rendite auf das für den Erwerb einer Aktie eingesetzte Kapital in sein Kaufpreiskalkül einbezieht. Vorliegend ist der festgesetzte Abfindungsbetrag auf Basis des repräsentativen Börsenkurses für den Squeeze Out um 4 € höher als der Wert der diskontierten Ausgleichszahlungen festgesetzt. Randnummer 78 Wegen der ausdrücklichen - verfassungsrechtlich unbedenklichen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30.05.2007 – 1 BvR 390/04, AG 2007, 544, Juris-Rz. 26) - Regelung in § 327b Abs. 2 Satz 2 AktG, dass die Barabfindung erst von der Bekanntmachung der Eintragung des Übertragungsbeschlusses mit Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu verzinsen ist, hat der Gesetzgeber eine zeitliche Verzögerung bei der Verzinsung - wenn der Übertragungsbeschluss als solcher angefochten wird und eine Eintragung erst nach rechtskräftigem Abschluss eines Freigabeverfahrens erfolgt - in Kauf genommen (vgl. OLG Stuttgart, a. a. O., Juris Rdz 29). Es besteht daher kein sachliches Bedürfnis, dem Kläger neben der diskontierten Ausgleichszahlung vor Entstehung des periodischen Zahlungsanspruchs einen solchen unter Hinweis auf eine vermeintliche Lücke im Vertragsgefüge für das abgelaufene Geschäftsjahr zuzubilligen. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass von den Vertragsschließenden die Möglichkeit - und damit die Konsequenzen - eines Squeeze-Out übersehen worden sein könnten, denn schon in der vor Abschluss des BGV vorgelegten Angebotsunterlage für das öffentliche Übernahmeangebot der Beklagten an die Aktionäre der X AG war die Möglichkeit eines Squeeze Out erwähnt. Randnummer 79 Das Klagebegehren kann nicht aus § 101 Nr. 2 Halbsatz 2 BGB hergeleitet werden. Randnummer 80 Nach dieser Regelung gebührt, wenn sich mittelbare Früchte einer Sache oder Rechtsfrüchte, die nicht zugleich unmittelbare Sachfrüchte sind, auf einen bestimmten Zeitabschnitt im Ganzen beziehen, dem Berechtigten ein der Dauer seiner Berechtigung entsprechender Teil (pro rata temporis) mit der Folge, dass, wenn die Berechtigung zur Fruchtziehung in einem solchen Abrechnungsabschnitt auf einen anderen übergeht, der Anspruch gegenüber dem Verpflichteten in voller Höhe dem Rechtsnachfolger zusteht, da dieser im Zeitpunkt der Fälligkeit berechtigt ist, dieser dann aber verpflichtet ist, seinem Rechtsvorgänger den Anteil der Früchte heraus zu geben, der dem Anteil entspricht, der von dem gesamten Abrechnungsabschnitt auf die Dauer der Berechtigung des Rechtsvorgängers entfällt (MünchKommBGB/Holch,
- Aufl. 2006, § 101, Rz. 8, 9). Randnummer 81 Ob die Vorschrift, die als schuldrechtlicher Ausgleichsanspruch konzipiert ist (vgl. BGH, Urteil vom
- Januar 1995 - II ZR 45/94 NKW 1995, 1027, Juris Rz. 13), mit Gewinnanteilen auch Dividenden erfasst, die auf Aktien zur Verteilung kommen, (so MünchKommBGB/Holch, a. a. O., Rdz 11), kann ebenso offenbleiben wie die Frage, ob es dann auf den Zeitraum, für den die Dividende bestimmt ist, und nicht darauf ankommt, wann die Hauptversammlung den an die Aktionäre auszuschüttenden Betrag festgesetzt hat. Randnummer 82 Denn trotz der Vergleichbarkeit von Dividende und festem Ausgleich ist die Vorschrift jedenfalls unmittelbar nicht anwendbar. Dies setzte voraus, dass die Gewinnanteile tatsächlich erworben worden sind, während es nicht ausreicht, dass Früchte hätten gezogen werden können, erst recht kann ein Anspruch dann nicht von dem früheren Rechtsinhaber erhoben werden, wenn ein Fruchtziehungsrecht im Sinne von § 101 BGB nicht besteht (vgl. BGH, a. a. O., Rz. 13, 14 für den Erwerb eines eigenen Geschäftsanteils durch die GmbH, die die mit den Eigenanteilen verbundene mitgliedschaftlichen Rechte nicht ausüben, vor allem auch den Jahresgewinn nicht an sich selbst ausschütten kann). So liegt es hier, ein Fruchtziehungsrecht der Beklagten besteht nicht. Sie ist als die vom Squeeze-Out begünstigte Hauptaktionärin gleichzeitig lediglich Verpflichtete des Ausgleichsanspruchs, nicht Berechtigte, weil sie in ihrer Eigenschaft als der andere Vertragsteil des BGV nicht außenstehende Aktionärin sein und diese Rechtsstellung auch nicht dadurch erlangen kann, dass die Aktien der außenstehenden Aktionäre auf sie übergegangen sind. Randnummer 83 Eine analoge Anwendung der Vorschrift kommt nicht in Betracht, wie es auch entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht dem Rechtsgedanken § 101 Nr. 2 Abs. 2 BGB zuwider läuft, wenn dem außenstehenden Aktionär wegen einer zeitlich nicht unbeträchtlich nach dem Stichtag erfolgten Eintragung des Übertragungsbeschlusses, auf den die Abzinsung erfolgt ist, für die weitere Zurverfügungstellung von Kapital keine Fruchtziehung gewährt wird. Randnummer 84 Wie zur ergänzenden Vertragsauslegung ausgeführt, fehlt es an einer Lücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit der gesetzlichen Regelung. Das Gesetz sieht zwischen Bewertungsstichtag und Aktienübergang eine Verzinsung der Abfindung nicht, sondern erst vor, sobald die Eintragung des Squeeze-Out bekannt gemacht worden ist (§ 327b Abs. 2 AktG). Randnummer 85 Zu Unrecht meint das Landgericht, dies sei nur gerechtfertigt, wenn die Aktionäre in dem zinsfreien Zeitraum anderweit Ertrag aus ihrer Beteiligung ziehen könnten. Randnummer 86 Die Sichtweise des Landgerichts führte nämlich zu einer Bevorzugung von Aktionären einer einem (Beherrschungs- und ) Gewinnabführungsvertrag unterliegenden Gesellschaft im Vergleich zu Aktionären einer Gesellschaft ohne Unternehmensvertrag, denen nach einem Squeeze-Out auch bei einem Gewinnverwendungsbeschluss der nachfolgenden Hauptversammlung mangels Aktionärsstellung eine anteilige Dividende für den Zeitraum bis zu ihrem Ausscheiden grundsätzlich nicht zusteht. Randnummer 87 Das Argument der Verzinsungslücke überzeugt aus einem weiteren Grund nicht. Randnummer 88 Zwar wird man den Kläger noch nicht – im eigenen Interesse – für verpflichtet halten müssen, sofort nach Wirksamwerden des BGV von der Abfindungsoption nach § 5 BGV Gebrauch zu machen und sich - im Hinblick auf die Einleitung des Spruchverfahrens – für einen dort etwaig festzusetzenden Erhöhungsbetrag mit der gesetzlich rückwirkend ab Wirksamwerden des Vertrages angeordneten Verzinsung (§ 305 Abs. 3 Satz 3 AktG) mit jährlich 2 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz (§ 247 BGB) zufrieden zu geben. Er durfte die Chance wahrnehmen, noch möglichst lange Zeit den Entstehungs- und Fälligkeitszeitpunkt der Ausgleichszahlung als außenstehender Aktionär zu ”erleben”, weil wegen der Klage gegen den Squeeze-Out-Beschluss und der Bekämpfung der von der X AG betriebenen Freigabeverfahren der Übertragungsbeschluss zunächst nicht eingetragen werden konnte. Es handelte sich aber um nicht mehr als eine Chance für den Kläger, gegebenenfalls zusätzlich zum diskontierten Ausgleich noch den konkreten Ausgleich zu erhalten. Der Kläger musste mit der Eintragung des Squeeze-Out und ferner damit rechnen, dass dies kurz vor einer neuen ordentlichen Hauptversammlung der Fall sein und sein Kalkül dann nicht aufgehen könnte. Randnummer 89 Ein Weiteres kommt hinzu. Wenn der Ansicht zu folgen sein sollte, dass die Abfindungsoption nach § 5 BGV auch noch nach zwischenzeitlichem Squeeze-Out ausgeübt werden kann (vgl. OLG Düsseldorf AG 2007, 325, Juris-Rz. 44, 45), würde die Kläger, so er die Option ausübte, die Verzinsung des § 305 Abs. 3 Satz 3 AktG auf jeden Fall zusätzlich erhalten, wenngleich er sich (allein) auf diese die bereits erhaltenen Ausgleichszahlungen anrechnen lassen müsste (h. M., vgl. Hüffer, a. a. O., § 305, Rz. 26b). Randnummer 90 Da hiernach keinerlei Anspruch auf Ausgleichszahlung besteht, ist auch das auf die Pflicht der Beklagten, etwaige Erhöhungsbeträge zu zahlen, zielende Feststellungsbegehren unbegründet. Randnummer 91 Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Randnummer 92 Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Divergierende Ansichten in der Literatur zur Entstehung und Fälligkeit des Ausgleichsanspruch rechtfertigen nicht die Zulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache, der Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtssprechung liegt nicht vor, weil die Entscheidungen des Oberlandesgerichts München (AG 2007, 334 ) sowie des
- Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main im Urteil vom 26.08.2009 nicht divergieren und der Senat mit der Entscheidung auch nicht von der Rechtssprechung des Bundesgerichtshofes, dass die gewinnunabhängige, in der Regel fest bemessene Ausgleichszahlung an die Stelle der sonst aus dem Bilanzgewinn auszuschüttenden Dividende tritt und wirtschaftlich nichts anderes als die Verzinsung der vom Aktionär geleisteten Einlage darstellt (vgl. BGH, Urteile vom 16.09.2002 – II ZR 284/01, BGHZ 152, 29, Juris-Rz. 14, und vom 10.12.2007 - II ZR 199/06, BGHZ 174, 178, Rz. 11), abweicht. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190014648