OLG Frankfurt 4. Zivilsenat 4 U 184/09 Urteil § 17 Abs 2 InsO, § 129 InsO, § 131 Abs 1 Nr 2 InsO

Verfahrensgang vorgehend LG Frankfurt, 13. Juli 2009, 2-4 O 425/08, Urteil nachgehend BGH, 29. März 2012, IX ZR 40/10, auf Revision Urteil aufgehoben und zurückverwiesen Tenor Die Berufung des Klägers gegen das am 13.7.2009 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt, 4. Zivilkammer, wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Revision wird nicht zugelassen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung aus dem Urteil durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe erbringt. Gründe Randnummer 1 I. Der Kläger nimmt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der A-GmbH das B im Wege der Insolvenzanfechtung auf Rückzahlung von innerhalb von drei Monaten vor der Insolvenzantragstellung von der Schuldnerin in zwei Beträgen gezahlten Rückständen auf Mehrwertsteuerverbindlichkeiten in Höhe von zusammen 330.631,21 Euro in Anspruch. Randnummer 2 Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen. Randnummer 3 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Randnummer 4 Es hat dies damit begründet, dass die Voraussetzungen der §§ 131 I Nr. 2, 129 InsO nicht gegeben seien, weil weder eine Zahlungsunfähigkeit noch eine Zahlungseinstellung der Schuldnerin zu den betreffenden Zeitpunkten feststellbar sei. Der Kläger habe nämlich allein die zu den Zahlungszeitpunkten bestehenden unbezahlten Verbindlichkeiten der Schuldnerin dargelegt und nicht, wie hoch deren Gesamtverbindlichkeiten gewesen seien. Damit könne nicht festgestellt werden, dass die Schuldnerin mindestens 10 % ihrer Verbindlichkeiten nicht habe bezahlen können. Darüber hinaus sei nicht vorgetragen, ob die Schuldnerin sich nicht innerhalb von 2-3 Wochen habe Mittel beschaffen können. Dafür habe schon deshalb Anlass bestanden, weil bei der zweiten Zahlung das Guthaben des angegebenen Bankkontos über den Verbindlichkeiten gelegen habe. Aus dem Verlust nach der Vorjahresbilanz könne kein Schluss gezogen werden. Randnummer 5 Aus denselben Gründen könne auch keine Zahlungseinstellung festgestellt werden, denn mangels Darstellung der Gesamtverbindlichkeiten sei auch nicht bekannt, ob ein nicht unerheblicher Teil der Forderungen nicht bezahlt worden sei. Randnummer 6 Das Landgericht hat darüber hinaus auch angenommen, dass jedenfalls hinsichtlich der zweiten Zahlung nicht von einer inkongruenten Deckung ausgegangen werden könne, weil der Kläger nicht vorgetragen habe, dass die Zahlung unter dem Druck oder der Ankündigung einer Vollstreckung erfolgt sei. Randnummer 7 Den in einem Schriftsatz des Klägers vom 30.6.2009 enthaltenen Tatsachenvortrag hat das Landgericht nach § 296a ZPO nicht mehr berücksichtigt. Randnummer 8 Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seinen erstinstanzlichen Klageantrag weiterverfolgt. Randnummer 9 Er vertritt die Auffassung, dass das Landgericht zu Unrecht davon ausgehe, die Schuldnerin sei am 27.4.2005 und am 20.6.2005 nicht zahlungsunfähig gewesen. Sein Vortrag sei für eine Feststellung der Zahlungseinstellung ausreichend. Er verweist dazu – wie schon in erster Instanz - auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 12.10.2006 – IX ZR 228/03), aus der sich ergebe, dass es für eine Feststellung ausreiche, wenn im fraglichen Zeitpunkt fällige Verbindlichkeiten bestanden, die bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr beglichen wurden. Hier sei es so gewesen, dass die zum Zeitpunkt der beiden Zahlungen dargelegten Verbindlichkeiten der Schuldnerin bis zur Insolvenzeröffnung am 1.11.2005 nicht bezahlt und zur Tabelle angemeldet worden seien. Auf das Verhältnis zwischen beglichenen und unbeglichenen Forderungen bei Vornahme der Rechtshandlung komme es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht an. Randnummer 10 Da aufgrund dessen die Zahlungseinstellung feststehe, sei eine Darlegung, ob binnen 2-3 Wochen Liquidität habe beschafft werden können und ob andere Anzeichen für eine Zahlungseinstellung sprächen, nicht erforderlich. Randnummer 11 Hinsichtlich der Frage, ob durch die zweite Zahlung vom 20.6.2006 eine inkongruente Deckung gewährt worden sei, meint der Kläger, das beklagte Land habe dies in der Klageerwiderung zugestanden. Ferner ergebe sich aus dem Verwendungszweck des Überweisungsbeleges, dass die Schuldnerin auch „Vollstreckungskosten“ überwiesen habe. Randnummer 12 Das beklagte Land verteidigt das angefochtene Urteil und vertritt die Auffassung, es habe nicht zugestanden, dass die zweite Zahlung unter dem Druck einer Vollstreckung „eingeholt“ worden sei. Jedenfalls ergebe sich aus der Verweisung auf die Schriftsätze im landgerichtlichen Urteil die Feststellung, dass dies nicht der Fall gewesen sei. Randnummer 13 II. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers ist in der Sache nicht begründet. Randnummer 14 Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass dem Kläger ein Rückgewähranspruch wegen Anfechtung nach dem hier einzig in Betracht kommenden Anfechtungsgrund des § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO schon deshalb nicht zusteht, weil der Kläger weder eine Zahlungseinstellung noch die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zu den beiden Zahlungszeitpunkten dargelegt hat. Randnummer 15 Zu Unrecht meint der Kläger, sein - unstreitig gebliebener – Vortrag, es hätten zum Zeitpunkt der beiden Zahlungen am 12.5.2005 und am 20.6.2005 offene Verbindlichkeiten der Schuldnerin von 191.313,73 Euro bzw. 202.942,54 Euro bestanden und diese Forderungen seien in der Folgezeit bis zur Insolvenzeröffnung nicht mehr bezahlt und auch zur Tabelle angemeldet worden, genüge für die Feststellung einer Zahlungseinstellung oder –unfähigkeit. Diese Meinung beruht auf einem unzutreffenden Verständnis des vom Kläger auch zur Berufungsbegründung herangezogenen Urteils des Bundesgerichtshofs vom 12.10.2006 (IX ZR 228/03, NZI 2007, 36 = ZIP 2006, 2222): Randnummer 16 1. Aus den genannten Umständen ergibt sich zunächst keine Zahlungseinstellung der Schuldnerin, aufgrund derer nach § 17 Abs. 2 S. 2 InsO die für den Anfechtungsgrund des § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO genügende Zahlungsunfähigkeit im Zeitpunkt der Rechtshandlung vermutet würde. Unter einer Zahlungseinstellung im Sinne des § 17 Abs. 2 S. 2 InsO wird in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dasjenige äußerliche Verhalten verstanden, in dem sich eine Zahlungsunfähigkeit typischerweise ausdrückt und das von den beteiligten Verkehrskreisen auch so verstanden wird. Als ein solches äußerliches Verhalten kommen unterschiedliche Verhaltensweisen in Betracht. Neben ausdrücklichen Erklärungen des Schuldners kann sich die Zahlungsunfähigkeit in konkludentem Verhalten wie etwa Flucht, unterlassenen Zahlungen und häufigen Pfändungen ausdrücken (vgl. Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung (HK)/Kreft, 5. Aufl., § 17 Rz. 26 – 38) m.w.N.). Wenn es sich um allgemeine Geschäftsverbindlichkeiten – und nicht um besondere gesetzliche Schulden wie Steuern und Sozialversicherungsbeiträge oder auch Energiekosten – handelt, kann die unterlassene Bezahlung fälliger und eingeforderter Verbindlichkeiten – unter Umständen auch nur einer einzigen - nur dann als eine Zahlungseinstellung angesehen werden, wenn es sich um einen nicht nur unerheblichen Teil der Verbindlichkeiten handelt. Als nicht mehr unerheblich anzusehen ist ein Anteil von 10 % und mehr der Gesamtverbindlichkeiten. Um diesen Anteil feststellen zu können, muss jedoch bekannt sein, wie hoch die zum selben Zeitpunkt bestehenden Gesamtverbindlichkeiten des Schuldners waren. Randnummer 17 Der regelmäßige Schwellenwert für die Unerheblichkeit von 10 % ergibt sich insbesondere aus dem vom Kläger herangezogenen Urteil des Bundesgerichtshofs vom 12.6.2006. Unter II.1.

1. c)führt der BGH zwar zunächst aus, dass das Berufungsgericht wegen der bis zuletzt unbeglichen gebliebenen Verbindlichkeiten der dortigen Schuldnerin von 4,92 Mio DM (sowie zu späteren Zeitpunkten höheren Beträgen) habe prüfen müssen, ob sich nicht schon daraus eine Zahlungseinstellung ergebe. Im folgenden Absatz schränkt der Bundesgerichtshof dies jedoch dahin ein („sofern“), dass das nur der Fall sei, wenn es sich dabei „um einen nicht nur unerheblichen Teil der Verbindlichkeiten der Schuldnerin gehandelt“ habe. Dabei wird auf eine andere Entscheidung des Gerichts verwiesen (BGHZ 163, 134, 144 ff.) und in jenem Grundsatzurteil ist an der angegebenen Stelle ausgeführt, dass eine Zahlungsunfähigkeit im Sinne von § 17 Abs. 2 S. 1 InsO in der Regel nur gegeben sei, wenn der Schuldner wenigsten 10 % seiner Verbindlichkeiten durch vorhandene oder binnen 2-3 Wochen beschaffbare Mittel nicht begleichen kann. Aus der Bezugnahme auf diese Entscheidung ergibt sich, dass derselbe Schwellenwert auch für die aufgrund einer durchgehenden Nichtzahlung von (identisch gebliebenen) Verbindlichkeiten bis zur Insolvenz gelten soll. Randnummer 18 Davon ausgehend fehlt es vorliegend für eine Feststellung der Zahlungsunfähigkeit an einer Darstellung, wie hoch die fälligen Gesamtverbindlichkeiten der Schuldnerin zu den beiden Zahlungsterminen waren. Randnummer 19 2. Eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zu den beiden Auszahlungszeitpunkten kann aus dem Vortrag, es hätten an diesen Tagen bestimmte Verbindlichkeit bestanden, die bis zur Insolvenzeröffnung nicht mehr bezahlt wurden, allein nicht abgeleitet werden. Randnummer 20 Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 131 Abs. 1 Nr. 2, 17 Abs. 2 S. 1 InsO ist gegeben, wenn der Schuldner nicht in der Lage, ist einen nicht unwesentlichen Teil seiner Verbindlichkeiten zu tilgen. Dies ist in der Regel der Fall, wenn der Schuldner mindestens 10 % seiner Verbindlichkeiten durch vorhandene oder binnen 2-3 Wochen beschaffbare Mittel nicht begleichen kann (BGHZ 163, 134). Randnummer 21 Da nach dem Ergebnis zu 1. für den Kläger nicht die Vermutung des § 17 Abs. 2 S. 2 InsO streitet, trifft ihn die Last des Nachweises dieser Unfähigkeit zur Bezahlung eines in diesem Sinne erheblichen Teils seiner Verbindlichkeiten. Mit dem alleinigen Vortrag der zu den Zahlungszeitpunkten nicht bezahlten Verbindlichkeiten hat der Kläger schon keinen Sachverhalt dargelegt, aus dem sich die Zahlungsunfähigkeit ableiten lässt. Randnummer 22 Zum Nachweis der Zahlungsunfähigkeit bedarf es zwar nicht in jedem Fall der Aufstellung einer Liquiditätsbilanz, in der die verfügbaren und binnen drei Woche flüssig zu machenden Mittel in Beziehung zu den am selben Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten zu setzen sind (HK/Kirchhof, a.a.O., § 17 Rz. 23). Eine solche Gegenüberstellung hat der Kläger nicht vorgelegt. Vielmehr kann nach eröffnetem Insolvenzverfahren bei einer Anfechtung – anders als bei der prospektiven Frage, ob ein Insolvenzeröffnungsgrund nach § 17 Abs. 1 InsO vorliegt oder ob den GmbH-Geschäftsführer nach § 64 GmbH die Antragspflicht trifft – der Nachweis einer Zahlungsunfähigkeit auch in vereinfachter Form geführt werden. Anders als bei der Entscheidung über die Stellung des Insolvenzantrages oder die Insolvenzeröffnung, welche eine Prognose über die künftige Begleichung von Forderungen anstellen muss, kann im Anfechtungsverfahren häufig im Nachhinein festgestellt werden, dass Forderungen tatsächlich nicht bezahlt wurden. Im Anfechtungsverfahren genügt für den Nachweis der Zahlungsunfähigkeit deshalb die Feststellung, dass zu dem fraglichen Zeitpunkt fällige Verbindlichkeiten bestanden, die bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr beglichen wurden. Allerdings müssen diese Verbindlichkeit auch 10 % oder mehr der Gesamtverbindlichkeiten ausmachen (HK/Kreft, a.a.O., § 130 Rz. 16). Um diesen Mindestanteil feststellen zu können, bedarf es jedoch, wie schon unter 1. ausgeführt, eines Wissens darüber, wie hoch zum selben Zeitpunkt die gesamten Verbindlichkeiten der Schuldnerin einschließlich der bezahlten waren. Randnummer 23 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 12.6.2006 (a.a.O.). Der Bundesgerichtshof hat in jener Entscheidung in den Hinweisen an das Berufungsgericht unter II. 1.
2. a)zwar ausgeführt, dass dann, wenn im fraglichen Zeitpunkt Verbindlichkeiten bestanden, die bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr beglichen worden sind, regelmäßig von einer Zahlungsunfähigkeit zu diesem Zeitpunkt auszugehen sei, ohne ausdrücklich hinzuzufügen, dass es sich um einen nicht unerheblichen Teil der Gesamtverbindlichkeiten handeln müsse. Dass auch hier nicht jede unterlassene Begleichung von Verbindlichkeiten in beliebiger Höhe ausreichen kann, ergibt sich aber zweifelsfrei aus dem Zusammenhang. Im vorangehenden Absatz unter 1. vor
3. a)ist nämlich bereits ausgeführt, dass die Zahlungsunfähigkeit regelmäßig eine Liquiditätslücke von mindestens 10 % erfordert. In den nachfolgenden Absätzen unter
4. a)und
5. b)wird ausschließlich die Frage erörtert, wie diese Voraussetzung, insbesondere in Abgrenzung zur Zahlungsstockung festgestellt werden kann. Damit ergibt sich aus dem Zusammenhang zweifelsfrei, dass die bis zuletzt nicht bezahlten und unter
6. b)ausdrücklich genannten Verbindlichkeiten mindestens 10 % der Gesamtverbindlichkeiten ausmachen müssen. Ansonsten würde es auch an der für den Begriff der Zahlungsunfähigkeit gebotenen Untergrenze fehlen (vgl. BGHZ 163, 134, 142-146). Randnummer 24 3. Da mithin der Kläger weder eine Zahlungseinstellung noch eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zu den beiden Zahlungszeitpunkten dargelegt hat kommt es auf die weitere, von der Berufungsbegründung angesprochene Frage, ob die zweite Zahlung von 32.240,82 € am 20.6.2005 zu einer inkongruenten Deckung geführt hat, nicht mehr an. Randnummer 25 III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Randnummer 26 Eine Zulassung der Revision war nicht geboten, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtsfrage, auf die es ankommt, ist vielmehr nach den Ausführungen unter II. 1. und 2. als durch die höchstrichterliche Rechtsprechung als geklärt zu betrachten. Randnummer 27 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190014819