Verfahrensgang vorgehend Vergabekammer des Landes Hessen, 14. September 2009, 69 d - VK - 47/2009, Beschluss Tenor Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium Darmstadt vom 14.12.2009 (Az.: 69 d VK - 47/2009) wird abgelehnt. Die Entscheidung über die im Verfahren nach § 118 GWB entstandenen Mehrkosten bleibt der Hauptsacheentscheidung vorbehalten. Termin zur mündlichen Verhandlung in der Hauptsache wird bestimmt auf Dienstag, den 23.03.2010, 10.00 Uhr, Saal 101, Gebäude D. Gründe Randnummer 1 I. Die Antragsgegnerin schrieb mit Bekanntmachung vom 07.10.2009 die Vergabe eines Dienstleistungsauftrags zur Abfallabfuhr von Restmüll, Bioabfall, Altpapier, Grünabfall und sperrigen Abfällen für die Gemeinde O1 im Offenen Verfahren aus. Randnummer 2 Der Antragstellerin wurden auf ihre Anforderung die Angebots- und Verdingungsunterlagen am 08.10.2009 übermittelt. Randnummer 3 In den Besonderen Vertragsbedingungen (BVB) enthält die Ziff. 12 Regelungen über Preise und Abrechnungsverfahren, die Ziff. 13 eine Nachverhandlungsklausel. Wegen des Wortlauts dieser Regelungen wird auf Blatt 48-51 der Vergabekammerakte (VKA) verwiesen. Randnummer 4 Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 12.10.2009 u.a., die Vorgabe von Festpreisen über eine Vertragslaufzeit von acht Jahren ohne Preisgleitung verstoße gegen das Transparenzgebot, das Gleichbehandlungsgebot sowie gegen § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A; eine Vergleichbarkeit der Bieterpreise sei nicht gegeben. Randnummer 5 Mit Schreiben vom 13.10. 2009, der Antragstellerin am 14.10.2009 per Fax zugegangen, teilte die Antragsgegnerin unter Hinweis auf die Bieterinformation Nr. 1 vom 12.10.2009 (VKA 57) mit, dass sie den Rügen nicht abhelfen werde. Randnummer 6 Die Antragstellerin nahm hierzu mit Schreiben vom 19.10.2009 Stellung und bat bezüglich mehrerer Punkte um Aufklärung. Dieses Schreiben blieb unbeantwortet. Randnummer 7 Daraufhin hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 28.10.2009 einen Nachprüfungsantrag gem. § 107 GWB gestellt. Randnummer 8 Sie hat die Ansicht vertreten, die von der Antragsgegnerin gewählte Vertragskonstruktion zur Preisanpassung lege den Bietern und somit auch ihr ein ungewöhnliches Wagnis auf und verstoße damit gegen § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A sowie das Transparenz und das Gleichbehandlungsgebot. Randnummer 9 Der vergaberechtliche Verstoß bestehe insbesondere darin, dass die Bieter verpflichtet seien, zukünftige Preisänderungen bei ihrer Kalkulation zu berücksichtigen, ohne zu wissen, wie die Preisänderungen ausfallen würden und ohne zu wissen, anhand welcher Faktoren die Preisfortschreibung zu kalkulieren sei. Randnummer 10 Den Bietern seien für die Kalkulation der zukünftigen Preisentwicklung keine verbindlichen einheitlichen Vorgaben gemacht worden. Dies führe unvermeidlich dazu, dass die Preise nicht vergleichbar seien. Hinzu komme, dass die Bieter gezwungen würden, Kosten in ihrer Kalkulation zu prognostizieren, die unter Umständen in der kalkulierten Form nicht entstünden. Auch hier gäbe es keine Kalkulationsvorgaben und die Preisbildung sei damit nicht transparent. Randnummer 11 Insbesondere die Dieselkosten hätten in den letzten fünf Jahren gravierenden Schwankungen unterlegen. Es sei insoweit fraglich, was auf der Grundlage dieser Preisschwankungen als „vorhersehbar“ in die Kalkulation des Dieselpreises eingestellt werden solle. Randnummer 12 Basis der linearen Preisfortschreibung sollten die Erkenntnisse aus den letzten fünf Jahren sein. Die Antragsgegnerin gehe davon aus, dass diese Vorgehensweise einer üblichen Preisgleitklausel entspräche. Dies treffe aber nicht zu. Bei „üblichen Preisgleitklauseln" seien die Parameter, die für eine Preisanpassung maßgeblich seien, konkret abgebildet und für alle Bieter gleich. Zudem würden diese Parameter zu der tatsächlichen Kostenentwicklung in Bezug gesetzt. Randnummer 13 Der in den Verdingungsunterlagen vorgegebenen linearen Fortschreibung der Erkenntnisse aus den letzten fünf Jahren fehle eine verbindliche Vorgabe der maßgeblichen Faktoren für die Kalkulation der linearen Fortschreibung. Es werde den Bietern lediglich vorgegeben, bekannte Preisänderungen der vergangenen fünf Kalenderjahre bzw. sonstige kalkulationsrelevante Preissteigerungen in die Preise einzukalkulieren. Dies führe zwangsläufig dazu, dass die Kalkulationsgrundlagen der Bieter nicht identisch seien und somit zukünftig die Preise auch unterschiedliche Entwicklungen nähmen. Randnummer 14 Werde die Festlegung der maßgeblichen Preisindizes aber den Bietern überlassen, sei eine Vergleichbarkeit der Bieterpreise nicht möglich. Damit sei die erforderliche vergaberechtliche Gleichbehandlung nicht gegeben. Randnummer 15 Weshalb sich die Antragsgegnerin zu Lasten eines fairen und transparenten Wettbewerbs weigere, eine der üblichen Preisgleitklauseln vorzugeben, sei nicht nachvollziehbar. Der Antragsgegnerin solle daher aufgegeben werden, die beanstandeten Regelungen in Ziff. 12. und 13. der Besonderen Vertragsbedingungen zu streichen und durch eine übliche Preisgleitklausel zu ersetzen. Randnummer 16 Die Antragstellerin hat beantragt, 1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Verdingungsunterlagen in Ziff. 12.2 und Ziff.13 der Besonderen Vertragsbedingungen unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu fassen und das Vergabeverfahren in den Stand vor Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes zurückzuversetzen. 2. hilfsweise: der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag zu erteilen. 3. die Kosten des Verfahrens der Antragsgegnerin aufzuerlegen. 4. festzustellen, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin notwendig war. Randnummer 17 Die Antragsgegnerin hat beantragt, den Antrag zurückzuweisen und der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin aufzuerlegen. Randnummer 18 Sie hat die Ansicht vertreten, die Rüge vom 12.10.2009 sei verspätet. Randnummer 19 Der Antrag sei aber jedenfalls unbegründet. Die Antragstellerin werde nicht in ihren Rechten im Sinne des § 97 Abs. 7 GWB verletzt. Randnummer 20 Den Bietern werde kein ungewöhnliches Wagnis gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A aufgebürdet. Der Auftragnehmer sei durch die Nachverhandlungsklausel vor zu großen Wagnissen geschützt. Weise der Unternehmer anhand seiner Kalkulation nach, dass der sog. Selbstbehalt von 5% bezogen auf die Gesamtvergütung überschritten ist (Bagatellklausel), habe er einen Anspruch auf Preisanpassung. Nach dem Inhalt der Bieterinformation Nr. 2 (VKA 119-122) sei ausgeschlossen, dass sich die Bieter die Preissteigerungsraten frei auswählen könnten. Damit bleibe die Bieterreihenfolge bestehen. Randnummer 21 Die Berechnung der Steigerungsraten (lineare Fortschreibung) sei in der Bieterinformation Nr. 2 vom 28.10.2009 (VKA 119-122) erläutert worden. Damit sei jedem Bieter bekannt gemacht worden, dass er beispielsweise beim Diesel eine Steigerung von 2,5216 ct/l und pro Jahr kalkulatorisch ansetzen müsse. Wähle er eine andere Preissteigerungsrate, könne er nicht nachweisen, dass er die Preissteigerung ordnungsgemäß durchgerechnet habe, mit der Folge, dass damit einer erfolgreichen Nachverhandlung die Grundlage entzogen wäre. Aus der unterbliebenen bzw. nicht ordnungsgemäßen Berechnung könne somit kein Vorteil gezogen werden. Randnummer 22 Die Regelungen seien marktüblich, seit dem Jahr 2001 in den Ausschreibungen enthalten und der Antragstellerin seit langem bekannt und auch von ihr bereits angewendet worden. Randnummer 23 Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag durch Beschluss vom 14.12.2009 mit der Begründung zurückgewiesen, die Antragstellerin sei nicht in ihren Rechten nach § 97 GWB verletzt. Ihr werde kein ungewöhnliches Wagnis i. S. d. § 8 Nr.1 Abs.3 VOL/A aufgebürdet. Es liege auch keine Verletzung des Transparenz- oder Gleichheitsgebotes vor. Da von allen Bietern die Vorgaben in der Leistungsbeschreibung gleichermaßen konkretisiert durch die Bieterinformation Nr.2 vom 28.10.2009 umzusetzen seien, sei eine Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet. Randnummer 24 Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Sie meint, es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Vorgaben in Nr. 12 und 13 BVB sowie in den beiden Bieterinformationsschreiben ausreichend konkret seien, um eine Vergleichbarkeit der Bieterpreise zu gewährleisten. So fehlten Vorgaben, mit welchem Prozentsatz der Fixkostenanteil zu gewichten und zu berücksichtigen ist. Auch eine unterschiedliche Gewichtung des Dieselkostenanteils könne sich unterschiedlich auf einen Nachverhandlungsanspruch auswirken. Folge könne sein, dass das Angebot mit dem zunächst günstigsten Preis durch eine erfolgreiche Nachverhandlung, die dem zweitgünstigen Anbieter aufgrund der Bagatellklausel abgeschnitten sein kann, teurer als ein ursprünglich ungünstigeres Angebot werde. Wegen der Berechnungen der Antragstellerin im Einzelnen wird auf die Beschwerdebegründung (GA 13, 14) und auf die Anlage B3 (GA 49) verwiesen. Randnummer 25 Die Antragstellerin beantragt im Eilverfahren, gem. § 118 Abs. 2 Satz 3 GWB die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern. Randnummer 26 Die Antragsgegnerin beantragt im Eilverfahren, den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung zurückzuweisen. Randnummer 27 Sie tritt der sofortigen Beschwerde entgegen und verteidigt den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer. Sie weist darauf hin, dass starre Preisgleitklauseln die unterschiedliche Gewichtung der einzelnen Kostenanteile nicht erfassen würden und deshalb den tatsächlichen Preisanpassungsbedarf über- oder unterschreiten würden. Aber auch Klauseln, bei denen die Bieter die Gewichtung der Kostenelemente frei oder innerhalb eines vorgegebenen Rahmens getrennt nach Fixkosten und variablen Kosten angeben könnten, seien nicht geeignet, die individuellen kalkulatorischen Ansätze der einzelnen Bieter zuverlässig abzubilden. Deshalb habe die Antragsgegnerin die Nachverhandlungsklausel gewählt, die sich an der individuellen Kostenstruktur der Bieter orientiere. Voraussetzung für eine erfolgreiche Nachverhandlung sei, dass die Preissteigerung plausibel aus der Urkalkulation, die unverzüglich nach Auftragserteilung der Antragsgegnerin vorzulegen ist, abzuleiten sei. Randnummer 28 Der Berechnungsmodus für die Preisanpassung sei in der Fußnote 2 zu Nr. 13.1 BVB hinreichend konkret dargelegt und zudem durch die Bieterinformation Nr. 2 (VKA 119-122) konkretisiert. Einer Fixierung von Prozentsätzen für Fixkostenanteile bedürfe es nicht. Der Bieter habe seine individuellen Fixkostenanteile anzusetzen. Lege er seinem Angebot nicht nachvollziehbare Fixkostenanteile zugrunde, werde dies dazu führen, dass eine Preisanpassung abgelehnt werde. Die Berechnungsbeispiele der Antragstellerin seien nicht geeignet, die Vergleichbarkeit der Preise in Frage zu stellen. Die sich aus der Nachverhandlungsklausel ergebenden Preisanpassungen seien gem. Nr. 15.1 BVB nicht Bestandteil der Preisprüfung. Unerheblich sei, dass sich bei einer Gesamtbetrachtung ex post aufgrund einer Preisanpassung nach Zuschlag Abweichungen zum ursprünglichen Wertungspreis ergeben können. Randnummer 29 II. 1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere in gesetzlicher Frist und Form eingelegt und begründet worden (§§ 116, 117 GWB). Randnummer 30 2. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Auf die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer in dem angefochtenen Beschluss kann insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen werden. Randnummer 31 3. Der Nachprüfungsantrag hat jedoch in der Sache keine Aussicht auf Erfolg. Randnummer 32
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