Squeeze-out: Bemessung der Barabfindung für die Minderheitsaktionäre - Rechtsschutzbedürfnis

Anzeige der Masseunzulänglichkeit Anmerkung Die Entscheidung ist nicht anfechtbar. Verfahrensgang vorgehend LG Frankfurt,

1. Juli 2009, 3-5 O 110/07, Beschluss Tenor Die sofortigen Beschwerden der Antragsteller zu 24a) und 24b) gegen den Beschluss der
2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom
3. Juli 2009 werden zurückgewiesen. Die gerichtlichen Kosten des Verfahrens erster Instanz einschließlich der Vergütung des gemeinsamen Vertreters hat der Antragsgegner zu tragen. Ihre außergerichtlichen Kosten erster Instanz tragen die Beteiligten selbst. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Vergütung des gemeinsamen Vertreters hat der Antragsgegner zu tragen. Die außergerichtlichen zweitinstanzlichen Kosten des Antragsgegners werden den beschwerdeführenden Antragstellern jeweils zur Hälfte auferlegt. Die Antragsteller tragen ihre außergerichtlichen Kosten zweiter Instanz selbst. Der Geschäftswert des Verfahrens erster und zweiter Instanz wird auf 200.000 € festgesetzt. Gründe Randnummer 1 I. Die Antragsteller waren Aktionäre der A AG, deren Hauptaktionärin mit einem teilweise mittelbaren Anteil von 97,1 % die B AG war. Über deren Vermögen wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Passau vom
4. Januar 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Antragsgegner zum Insolvenzverwalter bestellt. Randnummer 2 Die B AG (im Folgenden Schuldnerin) beabsichtigte die Durchführung eines Squeeze out-Verfahrens gemäß §§ 327a ff. AktG und beauftragte zu diesem Zweck die C GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit der Ermittlung des Unternehmenswertes der A AG. Die beauftragte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ermittelte einen Unternehmenswert zum
5. April 2006 in Höhe von 32.209.000 €, dem bei 3 Mio. ausgegebenen abzüglich 169.358 sich im Besitz der Aktiengesellschaft selbst befindlichen Aktien ein anteiliger Unternehmenswert von 11,38 € entsprach. Auf die erläuternden Ausführungen im Übertragungsbericht wird insoweit Bezug genommen wird. Randnummer 3 Auf Antrag der Schuldnerin bestellte das Landgericht die D Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zur sachverständigen Prüferin gemäß § 327c Abs. 2 Satz 2 AktG, die in ihrem Prüfbericht, auf dessen Inhalt ergänzend verwiesen wird, die vorgesehene Abfindung in Höhe von 11,50 € als angemessen bestätigte. Randnummer 4 Infolgedessen beschloss am
6. März 2006 die Hauptversammlung der A AG die Übertragung der Aktien der übrigen Aktionäre auf die Schuldnerin gegen Gewährung einer anteiligen Barabfindung in Höhe von 11,50 €. Von dem Ausschluss waren 80.535 Aktien betroffen (vgl. Bl. 1101 d. A.). Der

Handelsvolumen gewichtete Durchschnittskurs, gebildet aus den drei Monaten vor dem Hauptversammlungstermin, betrug 12,03 € (vgl. Bl. 898 d. A.), während er bezogen auf den Zeitpunkt der erstmaligen Bekanntgabe der unternehmerischen Maßnahme am

1. November 2005 unter 7,05 € lag (vgl. Prüfbericht S. 24 sowie Übertragungsbericht S. 81). Der entsprechende Durchschnittskurs drei Monate vor der erstmaligen Bekanntgabe der mit 11,50 € vorgesehenen Abfindung am
2. Januar 2006 lag bei 7,98 € (vgl. Bl. 900 d. A.). Randnummer 5 Der Übertragungsbeschluss wurde am … März 2007 in das Handelsregister eingetragen und fünf Tage später am … März 2007 bekannt gemacht. Randnummer 6 In dem vorliegenden Spruchverfahren haben sich die Antragsteller gegen die Angemessenheit der Abfindung gewandt.

dem das Landgericht einen Beweisbeschluss zur Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Unternehmenswert der A AG erlassen hatte, hat der Antragsgegner mit Schreiben vom 8. April 2009 die Masseunzulänglichkeit der Schuldnerin

§ 208Ins

O angezeigt (Bl. 1003 ff. d. A.). Daraufhin hat das Landgericht mit dem angegriffenen Beschluss die Anträge auf Bestimmung einer angemessenen Abfindung

§ 327fAkt

G iVm §§ 1 ff. SpruchG als unzulässig zurückgewiesen. Es sei bereits nicht klar, in welcher Weise die grundsätzlich von dem Antragsgegner zu tragenden Kosten einer Beweisaufnahme aufgebracht werden könnten. Unabhängig von diesem praktischen Problem fehle aufgrund der Masseunzulänglichkeit den Antragstellern überdies das Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag

§ 1Nr. 3 Spruch

G. Durch eine Erhöhung des Abfindungsbetrages werde keine Masseverbindlichkeit begründet. Da die Masse bereits nicht hinreichend sei, um die vorrangig zu befriedigenden Masseverbindlichkeiten zu bedienen, sei ein Ausgleich einer etwaigen Abfindungsforderung durch den Antragsgegner letztlich ausgeschlossen. Im Übrigen stehe es den Antragstellern offen, den aus ihrer Sicht für angemessen gehaltenen Erhöhungsbetrag zur Insolvenztabelle anzumelden (§ 41 InsO). Randnummer 7 Gegen die Entscheidung, bezüglich deren Inhaltes ergänzend auf Bl. 1097 ff. d. A. Bezug genommen wird, haben die Antragsteller zu 24a) und 24b) sofortige Beschwerde eingelegt. Zur Begründung haben sie ausgeführt, die Entscheidung sei im Kostentenor widersprüchlich. Überdies habe das Landgericht ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, weil der angefochtene Beschluss bereits vor der mündlichen Verhandlung verfasst worden sei und zudem das Gericht nicht vorab angefragt habe, ob Bereitschaft bei den Antragstellern bestehe, die erforderlichen Sachverständigenkosten aufzubringen. Mit Blick auf die Antragstellerin zu 24a) bestehe insoweit Bereitschaft, die Kosten eines Sachverständigengutachtens zu übernehmen. Ferner sei es unzutreffend, dass mit der Anzeige der Masseunzulänglichkeit

träglich das Rechtsschutzbedürfnis entfallen sei. Im Übrigen bestehe Einverständnis, ohne weitere Erhebungen zum Ertragswert den maßgeblichen Börsenkurs in Höhe von 12,03 € der Festsetzung einer Barabfindung zugrunde zu legen. Randnummer 8 II.

1. Das Verfahren ist entgegen der Auffassung des Antragsgegners trotz der Insolvenz der Schuldnerin nicht unterbrochen (vgl. Senat, Beschluss vom
2. November 2009 – 5 W 48/09 -, unveröffentlicht; OLG Frankfurt, NZG 2006, 556; BayObLGZ 1978, 209; Simon/Winter § 17 Rdn. 19; Klöcker/Frowein, SpruchG, § 11 Rdn. 31; aA KK/Puszkaljer § 11 Rdn. 57; MünchKommAktG/Bilda § 306 Rdn. 32; Stürner, in: Festschrift Uhlenbruck, S. 669 ff.). Eine die Unterbrechung herbeiführende Regelung findet sich weder im Spruchverfahrensgesetz noch in den Vorschriften über die Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit in der hier anwendbaren bis zum
3. August 2009 gültigen Fassung (im Folgenden FGG a.F.). Darüber hinaus kommt eine entsprechende Anwendung von § 240 ZPO ebenfalls nicht in Betracht. Denn aufgrund der Besonderheiten des Spruchverfahrens ist die Interessenlage nicht nur in Bezug auf die Insolvenz eines Antragstellers, sondern auch mit Blick auf die Insolvenz der Schuldnerin als früherer Antragsgegnerin eine andere. Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass das Verfahren für und gegen jedermann wirkt (§ 13 Satz 2 SpruchG), gleichzeitig aber ein entsprechender Beschluss keine Forderung begründet, sondern im Fall der Feststellung einer erhöhten Abfindung anschließend noch eine Leistungsklage zu erheben ist, sofern ein Antragsgegner nicht freiwillig Zahlung leistet (§ 16 SpruchG). Beide Aspekte zusammen genommen führen dazu, dass im Fall einer Unterbrechung des Spruchverfahrens dieses – anders als ein normales, sich

der Zivilprozessordnung richtendes Verfahren - nicht mehr

den geltenden Vorschriften aufgenommen werden könnte, sondern endgültig beendet wäre. Dieser Aspekt steht einer entsprechenden Heranziehung von § 240 ZPO im Spruchverfahren entgegen. Randnummer 9 2. Die sofortigen Beschwerden sind zulässig, aber unbegründet. Randnummer 10

1. a)Bedenken gegen die Zulässigkeit der sofortigen Beschwerden bestehen nicht. Sie sind insbesondere statthaft und innerhalb der zweiwöchigen Frist des § 22 Abs. 1 Satz 1 FGG a.F. iVm § 17 Abs. 1 SpruchG a.F. eingelegt worden (vgl. Bl. 1121 u. 1123 sowie Bl. 1137). Soweit es das vom Landgericht verneinte, gleichwohl auch für eine Beschwerde erforderliche (vgl. dazu etwa Kahl, in: Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Aufl., § 19 Rdn. 81 ff.) Rechtsschutzbedürfnis anbelangt, ist dieses im Rahmen der Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde zunächst zu unterstellen. Randnummer 11
2. b)Allerdings erweisen sich die eingelegten Rechtsmittel als unbegründet. Den Antragstellern steht jedenfalls keine über die bereits gewährten 11,50 € je Aktie hinausgehende Abfindung zu. Randnummer 12
3. aa)Es ist zweifelhaft, ob – wie das Landgericht meint – mit der Anzeige der Unzulänglichkeit der Masse der Schuldnerin

§ 208Ins

O das Rechtsschutzbedürfnis der Antragsteller auf Bestimmung der Höhe der angemessenen Barabfindung im Rahmen eines Spruchverfahrens entfallen ist. Randnummer 13 Insoweit ist dem Landgericht zwar darin zuzustimmen, dass es sich bei der Erhöhung der Abfindung um keine Masseverbindlichkeit handelt und mithin eine etwaige Erhöhungsforderung

der Anzeige der Masseunzulänglichkeit aller Voraussicht

nicht bedient werden wird. Demgemäß ist ein ernsthaftes wirtschaftliches Interesse der Antragsteller an einer Fortführung des Verfahrens nicht erkennbar. Das fehlende

vollziehbare wirtschaftliche Interesse an der Durchführung des konkreten Verfahrens allein führt jedoch nicht automatisch zu einem Fortfall des Rechtsschutzbedürfnisses, sondern letzteres ist regelmäßig zu bejahen (vgl. Simon/Simon, SpruchG, § 4 Rdn. 6; vgl. ferner für die Klage auf Minimalbeträge Zöller/Greger, Vor § 256 Rdn. 18d). Stattdessen spricht viel dafür – wie noch näher darzulegen sein wird – ein etwaig fehlendes wirtschaftliches Interesse im Rahmen des

§ 287Abs.

2 ZPO dem Gericht eingeräumten Schätzungsermessen zu berücksichtigen. Randnummer 14 Darüber hinaus kann ein wirtschaftliches Minimalinteresse nicht gänzlich verneint werden. So kann bereits eine erfolgreiche spätere Durchsetzung der Erhöhungsforderung nicht vollkommen ausgeschlossen werden. Selbst

Abschluss des Insolvenzverfahrens besteht nämlich die zumindest theoretisch gegebene Möglichkeit einer

tragsliquidation. Diese Möglichkeit kann ein wenngleich ausgesprochen geringfügiges wirtschaftliches Interesse begründen, da ein im Anschluss an das Spruchverfahren weiteres Verfahren zu einem etwaigen Titel zugunsten der Antragsteller führen kann. Hierdurch könnten für die nächsten 30 Jahre denkbare Ansprüche vor der Verjährung bewahrt werden (vgl. § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB), was allein ein wirtschaftliches Mindestinteresse regelmäßig zu begründen vermag (vgl. für Leistungsklagen insoweit BGH, NJW 1996, 2035, 2037 ). Randnummer 15 Zugleich führt die vom Landgericht alternativ angedeutete Möglichkeit einer Anmeldung der Erhöhungsforderung zur Insolvenztabelle ohne vorherige Durchführung eines Spruchverfahrens aus Sicht der Antragsteller kaum zum Ziel. Es muss nämlich davon ausgegangen werden, dass der Insolvenzverwalter – wie bereits im Spruchverfahren - die Forderung bestreiten wird. Randnummer 16 Dies würde die Durchsetzung der Anmeldung in Form einer Feststellungsklage erforderlich machen. Dieser Klage stünde dann allerdings die Ausschließlichkeit des Spruchverfahrens entgegen (vgl. dazu KK/Wilske, SpruchG, § 13 Rdn. 12), die nicht bereits deswegen entfällt, weil ein grundsätzlich statthaftes Spruchverfahren sich im

hinein als unzulässig erwiesen hat. Randnummer 17 Von dem Grundsatz der Ausschließlichkeit des Spruchverfahrens im vorliegenden Fall abzuweichen, ist aus prozessökonomischen Gründen jedoch wenig sinnvoll, weil ein entsprechendes Vorgehen sodann bei jeder Insolvenz einer ausgleichspflichtigen Gesellschaft veranlasst wäre und entsprechend bei zahlreichen Antragstellern zu einer Vielzahl von Parallelprozessen führen könnte. Derart zahlreiche Parallelprozesse sollen mittels der Durchführung eines Spruchverfahrens mit Wirkung für und gegen jedermann aber gerade vermieden werden. Zudem stößt ein solcher Ansatz – aufgrund der gestaltenden Wirkung eines Ausspruchs im Spruchverfahren (vgl. OLG Hamburg, BB 2002, 747 für den Unternehmensvertrag; Simon/Simon, SpruchG, § 13 Rdn. 6; KK/Wilske, SpruchG, § 13 Rdn. 15 jeweils auch für Hauptversammlungsbeschlüsse) – auf kaum überwindliche dogmatische Schwierigkeiten. Denn erst die rückwirkende Umgestaltung des Beschlusses führt zu einer Anspruchsbegründung für die Zahlung einer erhöhten Abfindung. Eine solche gestaltende Wirkung kann aber einer normalen Klage, die auf die Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle zu richten wäre (vgl. BGH, NJW-RR 1994, 1251 ), nicht beigemessen werden. Randnummer 18 bb) Letztlich kann das Vorliegen eines Rechtsschutzbedürfnisses für die Weiterverfolgung des Spruchverfahrens

Anzeige der Masseunzulänglichkeit durch den Antragsgegner aber dahingestellt bleiben. Denn eine Erhöhung der bereits gewährten Abfindung über 11,50 € je Aktien hinaus ist ohnehin nicht gerechtfertigt. Randnummer 19

§ 327aAbs. 1 Satz 1 Akt

G kann die Hauptversammlung einer Gesellschaft die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf den Hauptaktionär gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung beschließen. Dabei muss die vom Hauptaktionär festgelegte Abfindung die Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung, hier dem

1. März 2006, berücksichtigen (§ 327b Abs. 1 Satz 1 AktG). Randnummer 20 Als angemessen in dem vorgenannten Sinne ist eine Abfindung anzusehen, die dem ausscheidenden Aktionär eine volle Entschädigung dafür verschafft, was seine Beteiligung an dem arbeitenden Unternehmen wert ist. Sie muss also dem vollen Wert seiner Beteiligung entsprechen (vgl. BVerfGE 14, 263/284 ; 100, 289/304 f.; BayObLG AG 1996, 127; Hüffer, AktG,
2. Aufl., § 327b Rn. 4). Dabei ist der Grenzpreis zu ermitteln, zu dem der außenstehende Aktionär ohne

teil aus der Gesellschaft ausscheiden kann (vgl. BGHZ 138, 136, 140). Randnummer 21

§ 287Abs. 2 ZPO (vgl. OLGR München 2008, 446; BayObLG, NZG 2006, 156; OLG Stuttgart, ZIP 2004, 712 ). Randnummer 22

sicheren Kosten der Beweisaufnahme steht eine nur denkbare und in Anbetracht des Kursverlaufes jedenfalls unwahrscheinliche Erhöhung der an dem Ertragswert orientierten Abfindung gegenüber, die sich aller Voraussicht

aufgrund der angezeigten Masseunzulänglichkeit nicht einmal zu einem geringen Teil jetzt oder in absehbarer Zukunft würde realisieren lassen. Das daraus folgende wirtschaftliche Missverhältnis zwischen den Kosten der Beweisaufnahme und dem wirtschaftlichen Interesse am Ausgang des Verfahrens hat – wie sich aus § 287 Abs. 2 ZPO ergibt – auch der Gesetzgeber für die Ausübung der gerichtlichen Ermessensentscheidung für relevant erachtet.

§ 287Abs.

2 ZPO kann nämlich eine Aufklärung unterbleiben, wenn die Schwierigkeiten der Aufklärung in keinem Verhältnis zu der Bedeutung des streitigen Teils der Forderung stehen. Unter dem Begriff der Schwierigkeiten sind zumindest auch die Kosten einer etwaigen Beweisaufnahme zu verstehen (vgl. Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 287 Rdn. 29). Von der Bedeutung des streitigen Teils der Forderung wird zwar regelmäßig zunächst dessen Höhe erfasst. Dies hindert allerdings nicht, hierunter – in dem vorliegenden Ausnahmefall der Anzeige der Masseunzulänglichkeit und einer damit aller Voraussicht

verbundenen Uneinbringlichkeit der Forderung – ebenfalls deren (fehlende) Realisierbarkeit zu verstehen. Randnummer 25 Überdies korrespondiert die Auffassung mit dem für Spruchverfahren von der Rechtsprechung anerkannten Grundsatz, wonach Aufwand, Kosten und Dauer des Spruchverfahrens in einem angemessenen Verhältnis zum Erkenntnisgewinn liegen müssen (OLG Stuttgart, AG 2004, 43 ). Entsprechend ist bei dem sich aus § 12 FGG a.F. iVm § 17 Abs. 1 SpruchG a.F. ergebenden Untersuchungsgrundsatz und der damit verbundenen pflichtgemäßen Ermessensausübung stets zumindest auch der Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit zu berücksichtigen (BayObLG, DB 2002, 36 ). Bei der gebotenen Wirtschaftlichkeitsbetrachtung spielt die voraussichtliche und aufgrund der Anzeige der Masseunzulänglichkeit zugleich dokumentierte derzeitige Uneinbringlichkeit einer etwaigen Erhöhung der Abfindung eine zentrale Rolle, weswegen sie zugleich den Ausschlag für die Ermessensentscheidung

§ 287ZPO darstellt.

Randnummer 26 Der hier vertretenen Ansicht steht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 8. November 1978 (NJW 1979, 413 ) nicht entgegen, wonach es gegen Art. 103 Abs. 1 GG verstößt, wenn das Gericht einen als erheblich angesehenen Beweisantrag ablehnt, weil die Erhebung des Beweises höchst unökonomisch sei. In dem dort zur Entscheidung stehenden Sachverhalt lagen nämlich im Gegensatz zum vorliegenden Verfahren die Voraussetzungen eines Vorgehens

§ 287

ZPO und damit die Möglichkeit, von dem Grundsatz der Pflicht zur Erschöpfung der Beweismittel abzurücken, bereits nicht vor. Randnummer 27 Zugleich ist die Schätzung anhand des Ertragswertes nicht zwingend. Vielmehr ist die weitaus kostengünstigere Orientierung der Schätzung anhand der Börsenkurse für sich genommen jedenfalls in weiten Kreisen der Literatur als denkbare Alternative zum Ertragswertverfahren anerkannt (vgl. Stilz, ZGR 2001, 875, 883; Großfeld, BB 2000, 261, 265; Pilz, ZGR 2001, 187; Hüttemann, ZGR 2001, 459, 473; Steinhauer, AG 1999, 299; Aha AG 1997, 26; Götz DB 1996, 259, 262; Rodloff, DB 1999, 1149, 1150; Tonner, Festschrift K. Schmidt, 2009, 1085, 1589). Demgemäß ist seitens der Rechtsprechung bereits entschieden, dass dann, wenn aus Kostengründen ein tragfähiges Bewertungsgutachten nicht eingeholt werden kann, auf den Börsenkurs der Aktie zurückzugreifen ist, wenn er den Marktwert des Unternehmens nicht offensichtlich unrichtig wiedergibt (BayObLG, NZG 1998, 946). Gleiches hat in dem vorliegenden Fall zu gelten, bei dem aufgrund der angezeigten Masseunzulänglichkeit eine Abfindungserhöhung ohnehin aller Voraussicht

nicht realisierbar wäre und entsprechend eine kostenintensive Beweisaufnahme dem Wirtschaftlichkeitsgebot zuwider laufen würde und damit im vorliegenden Ausnahmefall als ermessenfehlerhaft anzusehen wäre. Randnummer 28 Diese Erwägung entspricht schließlich auch den Vorstellungen der beschwerdeführenden Antragsteller, die ihrerseits in der vorliegenden Situation eine Schätzung der zu gewährenden Abfindung anhand des Börsenkurses für grundsätzlich sinnvoll erachten. Dass sie – wie noch näher darzulegen sein wird – von einer unzutreffenden Höhe des relevanten Durchschnittskurses ausgehen, spielt demgegenüber keine Rolle. Abzustellen ist unter dem hier maßgeblichen Aspekt auf die Methode, nicht das Ergebnis. Randnummer 29

Handelsumsätzen gewichtete durchschnittliche Börsenkurs drei Monate vor der erstmaligen Bekanntgabe des Squeeze out liegt bei etwa 7 € und damit deutlich unter der zuerkannten Abfindung. Denkbare Korrekturen an der Durchschnittsbildung unter Einbeziehung weiterer Kurse führen ebenfalls zu keinem anderen Ergebnis. Dies gilt selbst dann, wenn man der Auffassung des Bundesgerichtshofs folgt und eine Durchschnittsbildung unter Einbeziehung der Kurse unmittelbar vor der Hauptversammlung vornimmt. Randnummer 30 α) Den für eine Bewertung der A AG in Betracht kommenden Börsenkursen ist die notwendige Aussagekraft aufgrund des Fehlens einer bestehenden Marktenge nicht abzusprechen. Wesentlich für das Vorliegen einer Marktenge ist

Einführung der Angebotsverordnung des Wertpapierübernahmegesetzes – von hier nicht gegebenen Ausnahmefällen abgesehen – regelmäßig die in § 5 Abs. 4 WpÜG-AngebotsVO enthaltene Wertung (darauf abstellend Fleischer, ZGR 2002, 757, 781; KK/Hasselbach, WpÜG, § 327b Rdn 18; Schnorbus, in: Lutter/Schmidt, AktG, § 327b Rdn. 3; MünchKommAktG/Grunewald § 327b Rdn. 9; ähnlich OLG Stuttgart, Beschluss vom

1. Februar 2008 – 20 W 9/06, Juris Rdn. 59; aA Angerer, BKR 2002, 260, 264; grundsätzlich keine schematischen Lösungen BGH, NJW 2001, 2080, 2083 ; Großfeld, Recht der Unternehmensbewertung,
2. Aufl., Rdn. 1073). Danach liegt eine Marktenge vor, sofern kumulativ während der letzten drei Monate an weniger als einem Drittel der Börsentage Börsenkurse festgestellt wurden und mehrere

einander festgestellte Börsenkurse um mehr als 5 Prozent voneinander abgewichen sind, § 5 Abs. 4 WpÜG-AngebotsVO. Randnummer 31 Dass diese Voraussetzungen erfüllt sein könnten, ist für alle hier in Betracht kommenden Referenzperioden nicht ersichtlich. Zwar war dem Übertragungsbericht zufolge in den drei Monaten vor der erstmaligen Bekanntgabe der Maßnahme am

1. November 2005 nur ein geringer Börsenhandel zu verzeichnen, so dass lediglich an etwa 10 % der Börsentage Handel erfolgte. Jedoch lagen in dem relevanten Zeitraum keine beachtenswerten Kurssprünge vor, so dass die weitere Voraussetzung für eine Marktenge nicht erfüllt ist. Randnummer 32 Demgegenüber sind in den drei Monaten vor der erstmaligen Bekanntgabe der beabsichtigten Abfindungshöhe am
2. Januar 2006 zwar mehrere Kurssprünge in einer Höhe von über 5 % gegenüber der Vortagsnotierung zu verzeichnen. Dafür ist in diesem Zeitraum jedoch die weitere Voraussetzung eines geringen Handelsvolumens nicht erfüllt. Stattdessen fand in diesem Zeitraum an mehr als der Hälfte der Börsentage ein Handel statt. Randnummer 33 Ein ähnliches Bild zeigt sich, wenn man den Zeitraum drei Monate vor der Hauptversammlung am
3. März 2006 in den Blick nimmt. Auch in dieser Zeit kommt es zwar zu mehreren Kurssprüngen über 5 %. Doch findet dort an mehr als der Hälfte der Börsentage entsprechender Handel statt, so dass die Voraussetzungen von § 5 WpÜG-AngebotsVO für eine Marktenge ebenfalls in Bezug auf diesen Zeitabschnitt nicht erfüllt sind. Randnummer 34 β) Grundsätzlich erachtet der Senat die Bestimmung des durchschnittlichen Börsenkurses anhand einer Referenzperiode vor der erstmaligen Bekanntgabe der unternehmerischen Maßnahme für vorzugswürdig (vgl. Senat, Beschluss vom
4. März 2010 - 5 W 32/09 -, unveröffentlicht; ebenso OLG Stuttgart, Beschluss vom 18.12.2009 - 20 W 2/08 -, Juris; OLG Stuttgart, AG 2007, 209 ; OLG Düsseldorf, ZIP 2009, 2055 ; Simon/Leverkus, in: Simon, SpruchG, Anh § 11 Rdn. 235; Hüffer, AktG,
5. Aufl., § 305 Rdn. 24e; Veil, in: Spindler/Stilz, AktG, § 305 Rdn. 54; Just/Clemens, NZG 2007, 444; Bungert, BB 2001, 1163, 1166; Meilicke/Heidel, DB 2001, 973, 974; Puszkajler, BB 2003, 1692, 1694; Vetter, DB 2001, 1347; Weber, ZGR 2004, 280; aA BGH, NJW 2001, 2080 ; OLG München, ZIP 2006, 1722; OLG Karlsruhe, ZIP 2004, 2330; OLG Hamburg, NZG 2002, 189). Randnummer 35 Dabei wird für einen Referenzzeitraum vor der ersten Bekanntgabe der Maßnahme zu Recht ins Feld geführt, dass andernfalls der durchschnittliche Börsenkurs maßgeblich von Spekulationen über die Abfindungshöhe beeinflusst wäre. Soweit der Bundesgerichtshof dem entgegensetzt, derartige Preisentwicklungen seien als Resultat von Angebot und

frage grundsätzlich zu akzeptieren (BGH, NJW 2001, 2080, 2083 ), vermag dies jedenfalls in den Fällen nicht zu überzeugen, in denen nicht nur die Tatsache der unternehmerischen Maßnahme, sondern zugleich auch die Höhe der zu gewährenden Abfindung bekannt gegeben wird. Dann nämlich ist der Börsenkurs unabhängig von den individuellen Einschätzungen der Marktteilnehmer allein aufgrund der bekannt gemachten Abfindungshöhe auf diesen Wert

unten hin beschränkt. Der vorliegende Fall belegt diese Überlegung eindrucksvoll. Während nämlich vor Bekanntgabe der Abfindungshöhe der durchschnittliche Kurs bereits 9 € nicht erreichte und auch am

1. Januar 2006 der Tageskurs bei 8,85 € lag, schnellte er direkt am Tag danach auf 11,68 € hoch und bewegte sich fortan nicht mehr unter 11,50 €. Randnummer 36 γ) Stellt man demgemäß bei der Referenzperiode auf die drei Monate vor
2. November 2005 ab, ergibt sich eine angemessene Abfindung von gerundet unter 7 €. Entsprechendes gilt, wenn man – aufgrund des relativ geringen Handelsvolumens - den Zeitraum auf sechs Monate ausdehnen würde. Laut Übertragungsbericht (S. 80) lag der Kurs seit Anfang des Jahres 2005 kontinuierlich deutlich unter 8 €, so dass eine gewichtete Durchschnittsbildung ebenfalls zu einem Kurs weit unter 8 € führte. Eine Erhöhung der bereits gewährten Abfindung käme hiernach nicht in Betracht. Randnummer 37 δ) Letztlich bedarf die Frage

der maßgeblichen Referenzperiode vorliegend jedoch keiner Entscheidung. Denn selbst wenn man auf den entsprechenden Zeitraum drei oder sechs Monate vor der Bekanntgabe der Abfindungshöhe abstellte, ergäbe sich ein gewichteter Durchschnittskurs von unter 8,80 €. Entsprechendes gilt, wenn man den Zeitraum sechs Monate unmittelbar vor der Hauptversammlung für maßgeblich hält. Auch dann beläuft sich der

Handelsvolumen gewichtete Durchschnittskurs unter 11,20 € und führte damit ebenfalls zu keiner Erhöhung der bereits gewährten Abfindung. Einzig eine Durchschnittsbildung allein anhand der drei Monate unmittelbar vor der Hauptversammlung am

1. März 2006 würde vorliegend zu einem Durchschnittskurs von 12,02 € und damit zu einer Barabfindung über der bereits gewährten Abfindung von 11,50 € führen. Ein alleiniges Abstellen auf die drei Monate vor der Hauptversammlung hält der Senat allerdings vorliegend für nicht sachgerecht. In dem genannten Zeitraum gab es mehrere Kurssprünge von über 5 %. Dabei waren an zwei Tagen sogar zweistellige Sprünge zu verzeichnen. Hinzu kommt der Kurssprung am
2. Januar 2006 vor über 30 %. Angesichts dieser Volatilität der Kurse ist es zumindest geboten, die Referenzperiode - unabhängig von deren Endzeitpunkt - auf sechs Monate zu erweitern, um ein aussagekräftiges Bild des Börsenwertes des Unternehmens zu erhalten. Randnummer 38 Dieses Vorgehen steht mit der Auffassung des Bundesgerichtshofs zum Referenzzeitraum jedenfalls nicht in Widerspruch (vgl. BGH, NJW 2001, 2080 ). In der genannten Entscheidung, in der sich der Bundesgerichtshof für eine Durchschnittsbildung anhand der Zeit unmittelbar vor der Hauptversammlung ausgesprochen hat, hat er zwar des Weiteren ausgeführt, dass grundsätzlich kein Referenzzeitraum von mehr als drei Monaten geboten sei. Ausdrücklich hat er dabei einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten abgelehnt (NJW 2001, 2080, 2083 ). Damit hat der Bundesgerichtshof aber zugleich zum Ausdruck gebracht, dass in Ausnahmefällen eine längere Referenzperiode, jedenfalls eine solche von sechs Monaten auch seiner Auffassung

denkbar ist. Ein solcher Ausnahmefall ist hier bereits aufgrund des extremen Kurssprunges am 26. Januar 2006 gegeben und wird zudem auch durch die zweistelligen Kurssprünge am 30. Januar 2006 sowie am Folgetag begründet. Randnummer 39 3. Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 15 SpruchG. Randnummer 40

1. a)Dabei war mit Blick auf die Entscheidung des Landgerichts klarstellend auszusprechen, dass alle Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen haben. Mangels Erfolg in der Sache entspricht es nicht der Billigkeit, dem Antragsgegner gemäß § 15 Abs. 4 SpruchG die notwendigen Kosten der Antragsteller ganz oder teilweise aufzuerlegen. Randnummer 41
2. b)Die Gerichtskosten im Beschwerdeverfahren einschließlich der Vergütung des gemeinsamen Vertreters sind von dem Antragsgegner zu tragen. Insoweit hat der Senat von § 15 Abs. 2 Satz 2 SpruchG keinen Gebrauch gemacht, weil die Beschwerden der Antragsteller nicht offensichtlich erfolglos waren (vgl. Simon/Winter, SpruchG, 2007, § 15 Rz. 63 ff.). Randnummer 42 Die beschwerdeführenden Antragsteller haben ihre notwendigen Auslagen selbst zu tragen, weil ihr Rechtsmittel erfolglos war und dies unter Berücksichtigung des Verfahrensausgangs der Billigkeit entspricht (§ 15 Abs. 4 SpruchG). Randnummer 43 Ferner haben die beschwerdeführenden Antragsteller zu gleichen Anteilen die außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners zu tragen. Dies ergibt sich aus § 13a Abs. 1 Satz 2 FGG a.F.. Dessen Voraussetzung eines erfolglosen Rechtsmittels liegt vor. Überdies findet die Vorschrift jedenfalls mit Blick auf die Kosten im Beschwerdeverfahren über § 17 Abs. 1 SpruchG a.F. Anwendung, soweit es nicht den gemeinsamen Vertreter als Führer einer etwaig erfolglosen Beschwerde betrifft. Richtiger Ansicht

ist nämlich § 15 Abs. 4 SpruchG insoweit nicht abschließend zu verstehen, so dass die Vorschrift über die allgemeine Verweisungsnorm des § 17 Abs. 1 SpruchG a.F. zur Anwendung gelangt (vgl. OLGR Düsseldorf 2009, 438, 443; OLG Zweibrücken, ZIP 2005, 948, 951 sowie KK/Rosskopf § 15 Rdn. 53, Simon/Winter, SpruchG, § 15 Rdn. 103 jeweils mwNachw). Randnummer 44 Die Kosten des gemeinsamen Vertreters können derzeit nicht festgesetzt werden, weil sie noch nicht geltend gemacht worden sind.

§ 6Abs. 2 Spruch

G gehört dazu ein Verlangen des gemeinsamen Vertreters. Überdies ist die Höhe der Auslagen nicht bekannt. Randnummer 45 Die Festsetzung des Geschäftswerts folgt aus § 15 Abs. 1 Satz 2 SpruchG. Randnummer 46 Die Entscheidung ist rechtskräftig. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190014947