OLG Frankfurt 1. Kartellsenat 11 U 38/09 (Kart) Urteil Verstoß gegen das kartellrechtliche Diskriminierungsverbot gemäß § 20 I GWB (IFA-Datenbank) § 7

Verstoß gegen das kartellrechtliche Diskriminierungsverbot gemäß § 20 I GWBIFA-Datenbank Verfahrensgang vorgehend LG Frankfurt,

1. Mai 2009, 2/18 O 286/09, Urteil nachgehend BGH,
2. Mai 2011, KZR 62/10, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen., Beschluss Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das am 5.5.2009 verkündete Urteil der
3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main hinsichtlich der Ziffer 1 unter Zurückweisung des weitergehenden Klageantrags zu 1) teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, mit der Klägerin den auf den der Seite 2 nachfolgenden Seiten im Urteil des Landgerichts wiedergegebenen Vertrag abzuschließen, wobei der gestrichene dritte Spiegelstrich von § 7 Abs. 1 durch folgende Regelung ersetzt wird: „…-bei der Anmeldung eines weiteren Arzneimittels während der Dauer des Patentschutzes in den Fällen des „Early Entry“, des Co-Marketing und Co-Promotion – also in den Fällen, in denen der Anmelder sein Recht zum Markteintritt auf die Zustimmung des Patentinhabers stützt, die Zustimmung des Patentinhabers.“ Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung hinsichtlich der Hauptsache gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 750.000,-- und hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe Randnummer 1 I. Die Klägerin ist ein pharmazeutisches Unternehmen, das vorwiegend sog. Generika vertreibt, d. h. Arzneimittel mit Wirkstoffen, für die kein Patentschutz besteht. Randnummer 2 Die Beklagte ist die gemeinsame Clearingstelle der pharmazeutischen Industrie, des pharmazeutischen Großhandels und der Apotheker in der Bundesrepublik Deutschland. Aufgabe der Beklagten ist es, wirtschaftliche und rechtliche Daten über Arzneimittel und apothekenübliche Waren in ihrer Datenbank zu erheben. Die IFA-Datenbank ist Grundlage aller Arzt- und Apothekensoftwaresysteme, welche an verschiedene Betreiber von Datenbanken weitergeleitet werden. Durch sie wird insbesondere auch die sog. Lauer Taxe gespeist, welche den Apotheken Auskunft gibt über die Verfügbarkeit zugelassener Arzneimittel. Ferner vergibt die Beklagte Herstellern und Vertreibern für jeden ihrer Artikel die Pharmazentralnummern (PZN). Hierbei handelt es sich um einen bundeseinheitlichen Identifikationsschlüssel für Artikel im Apothekensektor, welcher für Aufgaben in Warenwirtschaft und Logistik bis hin zur Krankenkassenabrechnung anerkannt ist. Außerdem dient die PZN den Heilberufen und Krankenhäusern bei der Verschreibung und Abgabe von Arzneimitteln. Die Artikeldaten und die PZN stellt die Beklagte den Handelsunternehmen und anderen im Gesundheitswesen tätigen Organisationen und Institutionen in Form elektronischer Informationsdienste zur Verfügung. PZN und IFA-Datenbankeintrag, welche in Deutschland ausschließlich von der Beklagten angeboten werden, sind Grundvoraussetzung für die Marktfähigkeit von Arzneimitteln. Randnummer 3 Unter dem 9.11./8.12.2000 schlossen die Parteien einen IFA-Standardvertrag. Darin verpflichtete sich die Beklagte gegenüber der Klägerin, die von ihr gemeldeten Arzneimittel in die IFA-Datenbank aufzunehmen, diesen Arzneimitteln PZN zuzuteilen und die Daten in den regelmäßigen IFA-Informationsdiensten zu veröffentlichen. Die Pflichten der Klägerin bei der Meldung eines Arzneimittels gegenüber der Beklagten sind in Ziffer 7 des Vertrags geregelt. Wegen der genauen Einzelheiten wird auf die als Anlage K 2 in Kopie zur Akte gereichte Vertragsurkunde Bezug genommen (Bl. 39 – 44 d.A.). Mit Schreiben vom 6.9.2007 erklärte die Beklagte die fristgemäße Kündigung des Vertrags zum 31.12.
4. Zugleich bot sie der Klägerin den Abschluss eines neuen Standardvertrags an. Dieser sieht in § 7 Abs. 1,
5. Spiegelstrich vor, dass bei der Beantragung der PZN und der Aufnahme in der IFA-Datenbank folgende Nachweise zu erbringen sind: Randnummer 4 „Bei der Anmeldung eines weiteren Arzneimittels während der Dauer des Patentschutzes die Zustimmung des Patentinhabers.“ Randnummer 5 Eine entsprechende Bestimmung war in dem bisherigen Standardvertrag nicht enthalten. Die Klägerin lehnte den Abschluss des neuen Standardvertrags im Hinblick auf diese Regelung ab. Randnummer 6 Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die neue Regelung gemäß § 7 Abs. 1,
6. Spiegelstrich sei unklar und unangemessen und benachteilige sie entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB. Die Klausel verstoße ferner gegen §§ 19, 20 GWB. Mit dem Erfordernis der Zustimmung des Patentinhabers schaffe sie ein nur für Generikaanbieter bestehendes zusätzliches Marktzutrittshindernis, wodurch diesen im Vergleich zu Originalpräparateherstellern der Marktzugang erschwert werde. Für diese Ungleichbehandlung gäbe es keinen sachlich gerechtfertigten Grund. Interessen der Beklagten an einer Aufrechterhaltung der umstrittenen Regelung seien nicht gegeben. Darüber hinaus stelle sowohl § 7 Abs. 1,
7. Spiegelstrich als auch die von der Beklagten beabsichtigte Unterrichtung der Mitbewerber über die von der Klägerin gemeldeten Arzneimittel vor deren Veröffentlichung in der Lauer-Taxe einen Missbrauch in Form der Behinderung dar. Randnummer 7 Ebenso wenig sei es für sie akzeptabel, dass die Beklagte für die Patentinhaber im Vorfeld der Anmeldung eines ihrer Arzneimittel Überwachungs- und Benachrichtigungsleistungen übernehmen und eine Veröffentlichung nach eigenem Ermessen ablehnen wolle. Randnummer 8 Die Klägerin hat zunächst beantragt,
8. die Beklagte zu verurteilen, mit ihr den im Antrag wiedergegebenen Vertrag abzuschließen, wobei der gestrichene dritte Spiegelstrich von § 7 Abs. 1 durch folgende Regelung ersetzt wird: „…- bei der Anmeldung eines weiteren Arzneimittels während der Dauer des Patentschutzes in den Fällen des „Early Entry“, des Co-Marketing und der Co-Promotion – also in den Fällen, in denen der Anmelder sein Recht zum Markteintritt auf die Zustimmung des Patentinhabers stützt, ohne den Eingriff in ein Patent zu bestreiten oder dessen Rechtsbeständigkeit in Frage zu stellen - die Zustimmung des Patentinhabers.“ Hilfsweise: Die Beklagte zu verurteilen, mit der Klägerin einen Vertrag zu marktüblichen Konditionen über die Aufnahme von Arzneimitteln i.S.d. § 2 AMG in die IFA-Datenbank, die Vergabe von Pharmazentralnummern sowie die Veröffentlichung von Daten in Form von regelmäßigen Informationsdiensten abzuschließen, ohne dass sie dabei die Aufnahme eines Arzneimittels der Klägerin mit bezugnehmender Zulassung in die IFA-Datenbank und deren Veröffentlichung während der Dauer des Patentschutzes des Originals davon abhängig macht. Dass die Klägerin das entsprechende Patent und den Tag des Patentablaufs mitteilt und die Zustimmung des Inhaber des entsprechenden Patents vorlegt, wenn die Klägerin erklärt, dass nach ihrer Auffassung die Veröffentlichung rechtsbeständige Schutzrechte Dritter nicht verletzt, es sei denn, es liegt ein Fall vor, in dem der Anmelder sein Recht zum Markteintritt auf die Zustimmung eines Patentinhabers stützt, ohne den Eingriff in ein Patent zu bestreiten oder dessen Rechtsbeständigkeit in Frage zu stellen.
9. Die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,-- - ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft an den jeweiligen gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollziehen ist und insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen darf, zu unterlassen, Mitbewerber der Klägerin von der bevorstehenden Veröffentlichung eines der Beklagten gemeldeten Arzneimittels der Klägerin zu unterrichten, bevor die Veröffentlichung des Arzneimittels in der Lauer-Taxe erfolgt ist.
10. Es wird festgestellt, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, die Aufnahme eines Arzneimittels der Klägerin mit bezugnehmender Zulassung in die IFA-Datenbank und deren Veröffentlichung während der Dauer des Patentschutzes des Originals zu verweigern, wenn sich die Klägerin vertragskonform im Sinne eines Vertrags gemäß Ziffer 1 des Tenors verhält und erklärt, dass nach ihrer Auffassung die Veröffentlichung rechtsbeständige Schutzrechte Dritter nicht verletzt, es sei denn die Veröffentlichung der Arzneimitteldaten würde offenkundig und für die Beklagte ohne Weiteres feststellbar ein rechtsbeständiges Schutzrecht Dritter verletzen. Randnummer 9 Im Laufe des Rechtstreits hat sie den Klageantrag zu 3) zurückgenommen und anstelle des Klageantrags zu 1) den Antrag aus dem einstweiligen Verfügungsverfahren gestellt mit der Maßgabe, dass die Worte „bis zur Entscheidung der Hauptsache“ entfallen. Randnummer 10 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Randnummer 11 Sie hat die Ansicht vertreten, es fehle ihr an der Unternehmenseigenschaft. Darüber hinaus habe sie auch keine marktbeherrschende Stellung inne, da nicht von einem Markt für die Vergabe von PZN oder die Leistungen der IFA-Infodienste auszugehen sei. Ferner hat sie behauptet, bei dem vorliegenden Massengeschäft entwickelten etwaige, vor dem Veröffentlichungstermin erforderlich werdende Korrekturmaßnahmen gegenüber „nachgeordneten Stellen“ aufgrund einstweiliger Verfügungen der Originalanbieter gegen Generikahersteller ein unkalkulierbares Störpotential. Es handele sich hierbei um ein sehr aufwändiges Unterfangen, das die Sicherheit des gesamten hochsensiblen Datenbestands gefährde und zu unterschiedlichen Dateninhalten führe. Die Änderung von Daten bei den „nachgeordneten Stellen“ sei in deren Software nicht vorgesehen und müsse deshalb unter großem Zeitaufwand manuell vorgenommen werden. Sofern die Verpflichtung der Generikaanbieter im Sinne des
11. Spiegelstriches bestünde, könne sie innerhalb der üblichen Zeitspanne das Ergebnis einer einstweiligen Verfügung auf Anbieterseite berücksichtigen. Ihr gehe es darum, durch mehr Transparenz bei Generikaeinträgen Risiken von ihrer Datenbank und den nachgeschalteten Systemen so weit wie möglich abzuwenden. Die unmodifizierte Übernahme der DENIC-Rechtsprechung auf ihre Datenbank werde den Umständen dieses Einzelfalls nicht gerecht. Diese sei nur insoweit zu übernehmen, als ihr ebenfalls nur eine zumutbare summarische Prüfung der Eintragungsanträge abverlangt werden könne. Im Hinblick auf das hier zu schützende Rechtsgut Volksgesundheit sei es ihr aber zumutbar, von den Anbietern bei patentrelevanten Anträgen ein Minimum an Offenlegung zu verlangen, um dadurch offenkundig werdende Rechtsverstöße zu erkennen und eine eigene Beihilfe hieran zu verhindern. Deshalb sollten mit der neuen Vertragsfassung die Anbieter verpflichtet werden, bei der Anmeldung von Artikeln einschlägige Nachweise über die Rechtmäßigkeit einer Eintragung zu erbringen. Durch die Bekanntgabe „harter Fakten“ könne sie ihr Handeln danach gesetzeskonform ausrichten und den Originalhersteller auffordern, sich unmittelbar mit dem Generikahersteller gerichtlich auseinanderzusetzen, um Störungen des Datenflusses im Vorfeld zu vermeiden. Randnummer 12 Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil vom 5.5.2009, auf das wegen des Sach- und Streitstands, der festgestellten Tatsachen und der Begründung im Einzelnen verwiesen wird (Bl. 176 – 196 d. A.), der Klage stattgegeben. Randnummer 13 Gegen das am 22.5.2009 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 18.6.2009 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 22.9.2009 mit am 17.9.2009 eingegangenem Schriftsatz begründet. Randnummer 14 Mit der Berufung wiederholt und vertieft die Beklagte ihr erstinstanzliches Vorbringen. Randnummer 15 Sie ist der Ansicht, im Hinblick auf die von ihr in dem einstweiligen Verfügungsverfahren abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung fehle es der Klägerin am Rechtsschutzbedürfnis. Darüber hinaus sei § 7 Abs. 1,
12. Spiegelstrich in der streitgegenständlichen Fassung erforderlich, um ihr die Führung eines geordneten Geschäftsbetriebs zu ermöglichen, der im Interesse aller am Gesundheitswesen Beteiligten unerlässlich sei. Hierdurch solle Patentverletzungen vorgebeugt und verhindert werden, dass Konflikte zwischen Patentinhabern und Generikaherstellern sich auf die Zuverlässigkeit der IFA-Daten und ihre Übermittlung auswirken können. Die Notwendigkeit, die Patentsituation zu klären, stelle für die Anbieter keine wesentliche Belastung dar, und sei als Schutzmechanismus für die gesamte Branche erforderlich, welche ein Interesse an der Zuverlässigkeit und Beständigkeit der Daten in den IFA-Datenbanken habe. Daher solle die Zulässigkeit einer Eintragung mit hoher Sicherheit feststehen, bevor tatsächlich eintragen werde. Ihr Interesse beziehe sich ausschließlich darauf, dem Missbrauch ihrer Datenbank entgegenzuwirken. Zudem bestehe ein Interesse ihrerseits, sich gegen mögliche Schadensersatzklagen zu schützen. Die anhängigen Verfahren gegen sie zeigten, dass die Kontrollmechanismen vor der Anpassung der Anbieterverträge keinen wirksamen Schutz gegen fehlerhafte Eintragungen geboten hätten. Im Übrigen sei eine Prüfungspflicht ihrerseits in Entsprechung der Haftung des Spediteurs für die Beförderung und/oder Lagerung patentverletzender Erzeugnisse dadurch begründet, dass sie aufgrund ihrer einschlägigen Erfahrungen wisse, dass nahezu regelmäßig im Vorfeld von auslaufenden Patenten von Generikaanbietern versucht werde, Arzneimittel vorzeitig in den Verkehr zu bringen. Es sei ihr zuzumuten, sich durch entsprechende Vertragsgestaltung Hinweise auf offensichtliche Rechtsverstöße zu beschaffen, deren häufiger Eintritt ihr bekannt sei. Randnummer 16 Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 5.5.2009, Az. 2/18 O 286/08 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Randnummer 17 Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass der Antrag unter Ziffer 1 des Tenors lautet: „Die Beklagte wird verurteilt, mit der Klägerin nachfolgenden Vertrag abzuschließen.“ Randnummer 18 Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Sie verweist auf die von ihr als Anlage A 1 vorgelegte Mitteilung der Europäischen Kommission über die von dieser eingeleitete Untersuchung des Arzneimittelsektors, welche vor allem die Gründe für die Verzögerung des Markteintritts von Generika zum Gegenstand hatte (Bl. 283 – 313 d.A.). Sie ist der Ansicht, durch die beanstandete Klausel würden die von der Kommission festgestellten Marktzugangshindernisse in Deutschland noch erheblich verstärkt. Es gehe um das grundsätzliche Funktionieren des Wettbewerbs zwischen Originalpräparaten und Generikaprodukten, das für das Gemeinwohl von herausragender Bedeutung sei. Der Beklagten obläge nur dann eine Einholung von Erkundigungen über etwaige Patentverletzungen durch Neuausbietungen, wenn sie von einem Mitbewerber des Anbieters darauf hingewiesen wird. Damit würde erst die Umsetzung der fraglichen Klausel dazu führen, dass der Beklagten möglicherweise konkrete, eine Erkundigungspflicht auslösende Anhaltspunkte vorlägen und hierdurch die Voraussetzung für ihre eigene Haftung geschaffen würde. Darüber hinaus sei die Zumutbarkeit einer eigenen Prüfung durch die Beklagte schon deshalb zu verneinen, weil der Patentinhaber den jeweiligen Anbieter als unmittelbaren Verletzer anstelle der Beklagten in Anspruch nehmen könne. Randnummer 19 II. Die Berufung ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt. Randnummer 20 Sie hat aber in der Sache nur geringen Erfolg. Randnummer 21
13. Der Klägerin steht ein Anspruch gegen die Beklagte aus §§ 19 Abs. 2 Nr. 1, 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 33 Abs. 1 Satz 1 GWB auf Abschluss des mit dem Kündigungsschreiben vom 6.9.2007 angebotenen Vertrags unter Ersetzung von § 7 Abs. 1,
14. Spiegelstrich durch den im Tenor des Berufungsurteils wiedergegebenen Wortlaut zu. Randnummer 22 Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht in § 7 Abs. 1,
15. Spiegelstrich einen Verstoß gegen das kartellrechtliche Diskriminierungsverbot gesehen. Randnummer 23 Die Beklagte ist Normadressatin des kartellrechtlichen Behinderungs- und Diskriminierungsverbots. Sie ist nach dem funktionalen Unternehmensbegriff als Unternehmen im Sinne des § 20 GWB zu qualifizieren und besitzt aufgrund der alleinigen Vergabe der PZN und der Aufnahme und Vergabe der in der IFA-Datenbank erfassten Arzneimittelinformationen durch sie eine marktbeherrschende Stellung gegenüber den pharmazeutischen Unternehmen, welche auf diese Leistungen angewiesen sind, um ihre Arzneimittel marktfähig zu machen. Insoweit verweist der Senat zunächst auf die Ausführungen in seinem Hinweisbeschluss vom 20.10.2008 – Az. 11 U 52/08 (Kart.). Randnummer 24 Die Beklagte beteiligt sich durch Betätigung im Geschäftsverkehr aktiv am Wirtschaftsleben, indem sie ihre Dienstleistungen gegen Entgeltzahlung anbietet. Ausweislich Ziffer 13 stellt sie die von ihr im Zusammenhang mit der Zuteilung einer PZN und der Aufnahme in die IFA-Datenbank erbrachten Leistungen dem jeweiligen Anbieter auf der Grundlage der jeweils gültigen Preisliste in Rechnung. Ob und wie die die Dienstleistungen der Beklagten in Anspruch nehmenden Unternehmen die dabei entstehenden Kosten untereinander aufteilen, spielt keine Rolle. Das Vertriebsmotiv der Beklagten ist dabei belanglos. Eigene Erwerbszwecke oder eine Gewinnerzielungsabsicht muss sie nicht verfolgen [vgl. Bechtold, GWB,
16. Aufl., § 19 Rn. 2]. Soweit die Beklagte auf ihre Verpflichtung abstellt, kostendeckend zu arbeiten, ist dies für die Frage ihrer Unternehmereigenschaft daher ohne rechtliche Bedeutung. Auch die Selbständigkeit der Beklagten als GmbH steht nicht in Zweifel. Ebenso wenig entscheidungserheblich ist, ob die IFA-Infodienste von den Marktbeteiligten aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung in Anspruch genommen werden. Randnummer 25 Es ist der Beklagten damit nach § 20 Abs. 1 GWB untersagt, Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, unbillig zu behindern oder ohne sachlichen Grund unterschiedlich zu behandeln. Hiergegen verstößt die in § 7 Abs. 1,
17. Spiegelstrich vorgesehene Regelung. Randnummer 26 Hersteller von Generika und Originalpräparaten sind gleichartige Unternehmen. Die von ihnen angebotenen Arzneimittel stehen in unmittelbarem Wettbewerb zueinander und sind aus Sicht des betroffenen Markts, d. h. der verschreibenden Ärzte, Apotheken und Patienten austauschbar. Randnummer 27 Indem die Beklagte die Aufnahme von Generikaprodukten in die IFA-Datenbank in der von § 7 Abs. 1,
18. Spiegelstrich erfassten Konstellation von der Zustimmung des Patentinhabers abhängig macht, schafft sie eine nur für Generikaanbieter im Vergleich zu Originatoren bestehende zusätzliche Voraussetzung für den Markzutritt. Wird die darin geforderte Zustimmung nicht nachgewiesen, kann die Beklagte die Veröffentlichung der Artikeldaten ablehnen mit der Folge, dass das betreffende Arzneimittel praktisch nicht marktfähig ist. Dies stellt eine Behinderung im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB dar, weil es sich um eine für das Wettbewerbsverhalten der betroffenen Anmelder generischer Arzneimittel objektiv nachteilige Maßnahme handelt [vgl. Bechtold, a.a.O., 20 Rn. 40]. Randnummer 28 Das Landgericht hat zutreffend die Unbilligkeit dieser Behinderung aufgrund einer Abwägung der Interessen aller Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB bejaht. Randnummer 29 Hierbei kommt dem Interesse des behinderten Unternehmens an einem freien Marktzugang und der Chancengleichheit mit anderen Unternehmen grds. eine hohe Bedeutung zu. Vorliegend würde eine Aufrechterhaltung von § 7 Abs. 1,
19. Spiegelstrich die Interessen der Klägerin in besonders intensivem Maße beeinträchtigen, weil die Aufnahme ihrer Produkte und damit deren Vermarktbarkeit stets von der Zustimmung des Patentinhabers abhängig gemacht würde. Bei dem Patentinhaber handelt es sich typischerweise um den Hersteller und/oder Anbieter des Originalpräparats und damit den direkten Konkurrenten des Generikaanbieters. Da die Preise von Generikaprodukten beträchtlich niedriger sind als die Preise der Originalpräparate, ist mit dem Markteintritt von Generikaprodukten immer ein erheblicher Umsatzrückgang des Herstellers des Originalprodukts verbunden. Dieser hat deswegen naturgemäß ein Bestreben, den Markteintritt generischer Arzneimittel so lange wie möglich zu verzögern oder zu blockieren, wie auch die in der Mitteilung der Kommission unter Ziffer 3.
20. dargestellten Erkenntnisse der durchgeführten Untersuchung des Arzneimittelsektors bestätigen (vgl. dort Seite 11 ff). Randnummer 30 Die von der Beklagten angestrebte Regelung würde ganz erheblich in den Wettbewerb zwischen Generikaherstellern und Originatoren eingreifen. Das von der Beklagten vorgesehene Verfahren hätte nämlich zur Folge, dass der Hersteller des Originalprodukts durch die Anfrage seiner Zustimmung automatisch auch Kenntnis von den konkreten Markteintrittsplänen des Generikaherstellers erhalten würde. Dies ist seitens der Beklagten auch bezweckt. Unstreitig will sie selbst die Informationen zur Patentsituation vor Veröffentlichung an den Patentinhaber weiterleiten, damit dieser sein etwaiges Patentrecht möglichst umgehend gerichtlich klären lässt. Ihm würde dadurch eine wettbewerbserhebliche Tatsache mitgeteilt, die bislang im Sinne eines funktionierenden Wettbewerbs als Geschäftsgeheimnis des Generikaherstellers so lange wie möglich nicht verbreitet wird. Darüber hinaus besteht aus wirtschaftlicher Sicht des Originalherstellers auch keinerlei Interesse an der Erteilung einer Zustimmung zur Vergabe der PZN an den Generikahersteller und zur Aufnahme des Generikums in die IFA-Datenbank, noch wäre er hierzu rechtlich verpflichtet. Diese zusätzliche Anforderung der Beklagten, die über die Zuteilung der PZN und die Aufnahme und Veröffentlichung ihr gemeldeter Arzneimittel in die IFA-Datenbank bzw. deren Ablehnung entscheidet, bietet dem Originalpräparatehersteller vielmehr einen Ansatzpunkt, sich bei generischen Substraten in das Verfahren einzuschalten und es zu verzögern, selbst wenn dies nicht immer durch (noch) bestehenden Patentschutz gerechtfertigt ist. Damit erhielte er die Möglichkeit, zu einer Verzögerung beim Markteintritt von Generika beizutragen. Randnummer 31 Das Recht und die Möglichkeit der Klägerin und anderer Generikahersteller, ihre Produkte unmittelbar nach dem Verlust des Exklusivitätsrechts des Originalpräparats auf den Markt zu bringen, ist aber für den Wettbewerb auf den Arzneimittelmärkten von entscheidender Bedeutung. Jede ungerechtfertigte Verzögerung hat nicht nur Nachteile für das jeweilige Unternehmen, sondern wirkt sich auch auf die öffentlichen Ausgaben der Gesundheitshaushalte und damit das Interesse der Verbraucher und Patienten aus. Ausweislich des klägerseits vorgelegten Berichts der EU Kommission ist anerkannt, dass generische Arzneimittel die Chance bieten, mit geringerem Kostenaufwand für Patienten und Krankenkassen vergleichbare Behandlungen durchzuführen und im Gegenzug Mittel zur Finanzierung innovativer Arzneimittel freisetzen [Hochrangiges Arzneimittelforum: Guiding principles for good practices implementing a pricing and reimbursement policy [hhtp ://ec.europa.eu/ pharmaforum/docs/pricing_principles_en.pdf)]. Auch solche gesundheitspolitischen Belange zum Zwecke des Gemeinwohls einschließlich der Interessen der Endverbraucher am Zugang zu innovativen, sicheren und erschwinglichen Arzneimitteln sind bei der vorzunehmenden Interessenabwägung mit zu berücksichtigen [vgl. hierzu Bechtold, a.a.O., § 20 Rn. 42]. Randnummer 32 Auch die von der Beklagten im Rahmen ihrer strafbewehrten Unterlassungserklärung neu formulierte Fassung von Ziffer 7 Abs. 1,
21. Spiegelstrich ist bezüglich lit. b) aus kartellrechtlicher Sicht für den Generikahersteller beeinträchtigend. Denn hierdurch verlangt die Beklagte von diesem im Vorfeld Informationen zur Patentsituation. Randnummer 33 Mit dem Interesse der Beklagten an ihrer Enthaftung lässt sich die fragliche Klausel weder in der ursprünglichen noch in der zuletzt vorgeschlagenen engeren Fassung rechtfertigen. Randnummer 34 Auch die Beklagte selbst geht davon aus, dass ausschließlich die Anbieter für die Einträge ihrer Artikel verantwortlich sind, im Falle eines Patentstreits somit Originalhersteller und Generikaanbieter gegeneinander vorgehen müssen, um Einträge zu erreichen oder zu verhindern. Wenn ein Anbieter durch die Veranlassung der Eintragung patentverletzender Medikamente in die IFA-Datenbank Schutzrechte Dritter verletzt, käme eine Haftung der Beklagten wegen Mitwirkung an dieser Rechtsverletzung nur in der Form der Teilnahme, die ein vorsätzliches Verhalten voraussetzt, oder unter dem Gesichtspunkt der Störerhaftung in Betracht. Voraussetzung für eine Haftung als Störer wäre wiederum eine Verletzung von Prüfungspflichten, deren Umfang sich danach bestimmt, ob und inwieweit der Beklagten nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist [vgl. BGH Urt. v. 10.10.1996 - I ZR 129/94 - Architektenwettbewerb; Urt. v. 30.6.1994 - I ZR 40/92 - Suchwort; Urt. v. 15.10.1998 - I ZR 120/96 - Möbelklassiker]. Abgestellt wird dabei einerseits auf die Funktion und Aufgabenstellung der Beklagten als vermeintliche Störerin und andererseits auf die Eigenverantwortlichkeit des unmittelbar handelnden Anmelders [vgl. BGH Urt. v. 10.10.1996 - I ZR 129/94 - Architektenwettbewerb; Urt. v. 18.2.1993 – I ZR 14/91; Urt. v 30.6.1994 - I ZR 167/92; Urt. v. 18.10.1995 - I ZR 227/93– Produktinformation I bis III]. Nichts Anderes folgt auch aus der Entscheidung „Räumschild“ [BGHZ 142, 7