OLG Frankfurt Vergabesenat 11 Verg 4/10 Beschluss § 107 Abs 3 S 1 GWB

Verfahrensgang vorgehend Vergabekammer des Landes Hessen,

1. Februar 2010, 69 d VK - 59/2009, Beschluss Tenor
2. Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der
3. Vergabekammer des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium Darmstadt vom 16.2.2010 (Az: 69 d VK – 59/2009) wird bis zur endgültigen Entscheidung für die sofortige Beschwerde verlängert.
4. Die Beteiligten erhalten Gelegenheit zur ergänzenden Stellungnahme bis spätestens 18.6.
5. Gründe Randnummer 1 I. Die Antragsgegnerin schrieb für die Baumaßnahme „A O1 - … - … - Erweiterungsbau und Sockelgeschosse“ im offenen Verfahren Trockenbauarbeiten in drei Losen europaweit aus. Randnummer 2 Der Ausschreibung lagen die Bewerbungsbedingungen (Formblatt 212 EG) zugrunde, wegen deren genauen Inhalts auf die Anlage ASt 3 zum Schriftsatz der Antragstellerin vom 17.12.2009 verwiesen wird. Unter dem Leistungsverzeichnis war gefordert „rechtsgültige Unterschrift“. Randnummer 3 Mit Schreiben vom 19.10.2009 gab die Antragstellerin ein Angebot ab. Die von ihr auf den Formblättern 320 EG vorgelegten Verpflichtungserklärungen ihrer Nachunternehmer sind auf dem links oben befindlichen Feld, in dem der Name des betreffenden Bieters einzutragen war, nicht ausgefüllt. Unter demselben Datum gab auch die Beigeladene ihr Angebot ab. Hierbei bot sie die Arbeiten in Bietergemeinschaft an. Als bevollmächtigten Vertreter, der die Bietergemeinschaftsmitglieder gegenüber dem Auftraggeber vertritt, benannte sie die Fa. B GmbH & Co KG … . Das Angebot war seitens der C GmbH von ihrem Geschäftsführer, Herrn D, unterzeichnet worden; für die B GmbH & Co. KG hatte Herr E unterzeichnet. Ein Nachweis der Vollmacht des Herrn E war dem Angebot nicht beigefügt. Die Bietergemeinschaft und deren Partner sind nicht für Metallbau- und Schlosserarbeiten in die Handwerksrolle eingetragen. Randnummer 4 Bei der B GmbH & Co. KG … ist alleinvertretungsberechtigt Herr F, bei der C GmbH sind das die Herren H und G. Randnummer 5 Nach dem Submissionsprotokoll der Antragsgegnerin vom 22.10.2009 lag das Angebot der Antragsstellerin in preislicher Hinsicht an zweiter Stelle nach demjenigen der Beigeladenen. Randnummer 6 Mit Schreiben vom 30.10.2009 forderte die als Planer beauftragte I … AG (nachfolgend I AG) Nachweise von der Beigeladenen, u. a. Erklärungen und Nachweise gemäß § 8 Nr. 5 Abs. 2, Nr. 3 Abs. 1 VOB/A nach, die diese innerhalb der ihr gesetzten Frist vorlegte. Randnummer 7 Unter dem 25.11.2009 erstellte die I AG die Vergabevermerke für die Lose 1 –
6. Die vom Antragsgegner als Projektsteuerer beauftragte J fertigte am 27.11.2009 hierzu eine Stellungnahme. Sowohl die Stellungnahme als auch die Vergabevermerke wurden am 30.11.2009 von Mitarbeitern der Antragsgegnerin mit dem Vermerk „inhaltlich richtig“ unterzeichnet und gegengezeichnet. Dem vorausgegangen war eine rechnerische und formale Prüfung seitens der Antragsgegnerin. Randnummer 8 Mit Schreiben vom 2.12.2009 teilte die Antragsgegnerin der Antragsstellerin mit, sie beabsichtige, den Zuschlag am 18.12.2009 auf das Angebot des Bieters „B1 GmbH & Co. KG, O1“ zu erteilen. Bei diesem Bieter handelt es sich um eine Bietergemeinschaft aus der B GmbH & Co. KG … und der C GmbH. Ein Angebot dieser Bietergemeinschaft ist im Submissionsprotokoll der Antragsgegnerin nicht verzeichnet. Randnummer 9 Daraufhin rügte die Antragstellerin am 7.12.2009 den beabsichtigten Zuschlag auf das Angebot der Bietergemeinschaft wegen diverser vergaberechtlicher Verstöße. Sie beanstandete, dass eine Bietergemeinschaftserklärung nach Ziffer 6.
7. der Bewerbungsbedingungen (Formblatt 212 EG) weder zur Angebotsabgabe noch vollständig vorgelegt worden sei. Insbesondere fehlten rechtsgültige Unterschriften. Auch das Angebot der Bietergemeinschaft sei nicht von allen ihren Mitgliedern unterzeichnet. Zudem fehlten die am Ende der Kurz-Leistungsverzeichnisse für die drei Lose verlangten rechtsgültigen Unterschriften der Bietergemeinschaft. Ebenso wenig seien dem Angebot der Bietergemeinschaft ausreichende Nachunternehmererklärungen beigefügt gewesen. Des Weiteren rügte sie, die nach Pos. 1.15.24 bis 1.15.33, 2.1.6.27 bis 2.1.6.32 und 3.1.25 bis 3.1.6.34 des LV angebotenen Leistungen dürfte die Bietergemeinschaft nicht selbst ausführen. Hierbei handele es sich um Schlosserleistungen, die nur von Unternehmen ausgeführt werden dürften, die eine entsprechende Eintragung in die Handwerksrolle vorweisen könnten. Ein Nachunternehmereinsatz für diese Positionen sei im Angebot der Bietergemeinschaft nicht vorgesehen. Dementsprechend fehlten auch Nachunternehmererklärungen. Weiter habe die Bietergemeinschaft in ihrem Angebot zu Pos. 1.2.8.10 bis 1.2.8.16, 2.2.8.10 bis 2.2.8.16 und 3.2.7.8 bis 3.2.7.14 LV weder die ausgeschriebenen Produkte angeboten noch ausreichend identifizier- und abgrenzbare Produktangaben gemacht, so dass es sich deshalb bei den angebotenen Produkten um nicht wertbare Nebenangebote handele. Randnummer 10 Die Antragsgegnerin wies die Rügen der Antragstellerin mit Schreiben vom 10.12.2009 zurück, da die darin aufgeführten Punkte spekulativ seien und nur auf Vermutungen ohne konkreten Hintergrund beruhten. Ferner wies sie darauf hin, dass die von den Nachunternehmern der Antragstellerin ausgestellten Verpflichtungserklärungen allesamt ohne Benennung des Bieters erfolgt seien, dem gegenüber sich der jeweilige Nachunternehmer verpflichtet. Insofern sei das Angebot der Antragstellerin unvollständig und müsse von der Vergabe ausgeschlossen werden. Randnummer 11 Mit Schriftsatz vom 17.11.2009 hat die Antragstellerin Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens gestellt. Randnummer 12 Im Laufe des Verfahrens wurde der Antragsstellerin Akteneinsicht in die Stellungnahme zur Angebotsauswertung und Aussage zur Kostendeckung der J vom 27.11.2009 und den Vergabevermerk der I AG für das Los 1 (nachfolgend Vergabevermerk) gewährt. Randnummer 13 Die Antragstellerin hat die Ansicht vertreten, sie habe vor allem aufgrund der Diskrepanz zwischen den Bieterangaben des Submissionsprotokolls und des Absageschreibens von der Nichteinhaltung der besonderen Vorgaben für Bietergemeinschaften ausgehen müssen. Die fehlende Alleinvertretungsberechtigung von Herrn E müsse schon deshalb zum Ausschluss des Angebots der Bietergemeinschaft führen, da es nicht nur an einer ordnungsgemäßen Vertretung der B GmbH & Co. KG fehle, sondern auch der Bietergemeinschaft. Die Antragsgegnerin habe rechtsverbindliche Unterschriften der Bietergemeinschaftserklärung und am Ende der Kurz-Leistungsverzeichnisse für die drei Lose verlangt. Die in Pos. 1.15.24 bis 1.15.33, 2.1.6.27 bis 2.1.6.32 und 3.1.25 bis 3.1.6.34 des LV ausgeschriebenen Leistungen seien als zulassungspflichtige Metallbau- bzw. Schlosserarbeiten einzuordnen. Die Beigeladene sei nicht berechtigt, die ausgeschriebenen Baustellenschweißungen selbst auszuführen mangels der dazu erforderlichen Qualifikation und Eintragung für Metallbau- bzw. Schlosserarbeiten in die Handwerksrolle. Randnummer 14 Für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags hinsichtlich des Ausschlusses ihres Angebots habe es keiner erneuten Rüge durch sie bedurft. Diese hätte an der beabsichtigten Zuschlagserteilung nichts geändert und wäre damit bloße Förmelei. Ihr Angebot sei auch nicht wegen unvollständiger Angaben auszuschließen. Bei den von ihr vorgelegten Verpflichtungserklärungen bestünden keine vernünftigen Zweifel, dass diese ihr gegenüber abgegeben worden seien. Randnummer 15 Für den Antragsgegner sei die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten nicht notwendig. Randnummer 16 Im Anschluss an die gewährte Akteneinsicht in den Vergabevermerk für das Los 1 hat die Antragstellerin ferner beanstandet, dass bei der Vergabeentscheidung die Grenze der Beteiligung externer Dritter deutlich überschritten worden sei. Der Vergabevermerk für das Los 1 und die Stellungnahme der J vom 27.11.2009 legten nahe, dass die Antragsgegnerin ihre Vergabeentscheidungen nicht eigenverantwortlich getroffen, sondern ohne eigene Bewertung und Begründung den Vergabevermerk der I AG zusammengefasst habe. Daneben sei der gesamte Vergabevermerk für das Los 1 intransparent. Dieser lasse nicht erkennen, wer wann welche Prüfung vorgenommen habe. Auch könnten der konkrete Ablauf und die zeitliche Abfolge der erforderlichen Prüfungs-, Wertungs- und Entscheidungsvorgänge allenfalls ansatzweise nachvollzogen werden. Ferner sei ein Vergabevorschlag der I AG vom 17.11.2009, auf welchen die J in ihrer Stellungnahme vom 27.11.2009 verweise, in der Vergabeakte nicht auffindbar. Außerdem offenbare der Vergabevermerk für das Los 1 erhebliche Verstöße gegen die Gebote der Transparenz und Gleichbehandlung. Nach Ziffer 12.3.
8. habe die Beigeladene für die in Los 1 benannten Nachunternehmer keine Nachweise des Berufsregisters, der Sozialversicherung, der Berufsgenossenschaft, des Finanzamts und der Haftpflichtversicherung vorgelegt. Die fehlenden Nachweise seien nicht nachgefordert worden, obwohl ausweislich Ziffer 12.3.
9. die Anzahl der jahresdurchschnittlich beschäftigten Mitarbeiter als zu gering erkannt worden sei und die Beigeladene vorgesehenes technisches Personal nicht benannt hätte. Demgegenüber seien von ihr und dem Bieter K fehlende Nachweise nachgefordert worden. Ebenso wenig dokumentiere der Vergabevermerk eine Prüfung des Umstands, dass die Beigeladene trotz spiegelbildlicher Leistungen in allen drei Losen Nachunternehmer lediglich für die Lose 1 und 2 benannt habe. Auch die in Ziffer 6.
10. dokumentierte Eignungsprüfung sei intransparent und auf ungeeigneter Tatsachengrundlage erfolgt. Der für die Fa. B GmbH & Co. KG … angeführte Jahresumsatz erscheine angesichts deren Gründung am 11.3.2009 fragwürdig. Ferner rügt die Antragstellerin, dass die von der Bietergemeinschaft vorgelegten Referenzen nicht von der B GmbH & Co. KG … stammten. Weiterhin rügt sie die unzureichende Aufklärung des im Vergabevermerk als „auffällig hoch“ bezeichneten Angebotspreises der Beigeladenen für den Titel Baustelleneinrichtung. Die unter Ziffer 6.1.
11. behauptete Aufklärung habe nicht stattgefunden. Schließlich sei zu beanstanden, dass die Beigeladene nach Ziffer 5.
12. vom Leistungsverzeichnis der Antragsgegnerin lediglich die Seiten 1 bis 3 und 570 zurückgegeben habe. Das Angebot der Beigeladenen sei damit unvollständig gewesen. Randnummer 17 Die Antragstellerin hat beantragt,
13. der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot der Bietergemeinschaft „B1 GmbH & Co. KG“ zu erteilen,
14. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Angebotswertung unter Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin und der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. Randnummer 18 Die Antragsgegnerin hat beantragt, den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 17.12.2009 als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen. Randnummer 19 Sie hat die Ansicht vertreten, der Antragstellerin fehle es bereits an der erforderlichen Antragsbefugnis. Sie könne keine Rechtsverletzung dartun im Hinblick auf den Ausschluss ihres Angebots. Sämtliche Nachunternehmer der Antragstellerin hätten keine Verpflichtungserklärungen entsprechend dem Formblatt 320 EG abgegeben. Demnach sei ihr Angebot unvollständig und damit zwingend von der Angebotswertung auszuschließen. Darüber hinaus habe sie den Ausschluss ihres Angebots nicht unverzüglich gerügt. Randnummer 20 Sie, die Antragsgegnerin, habe ihre Vergabeentscheidung auf der Grundlage einer eigenverantwortlichen Prüfung eigenverantwortlich getroffen. Mit den Unterschriften ihrer Mitarbeiter und dem Vermerk „inhaltlich richtig“ auf der Stellungnahme des Büros J sowie der Vergabevermerke der I AG sei zu erkennen gegeben worden, dass die vorgeschlagene Vorgehensweise auf Nachvollziehbarkeit, Schlüssigkeit und inhaltliche Richtigkeit überprüft worden sei und sie sich den Vergabevorschlag der I AG zu Eigen mache und diesem anschließe. Ferner habe sie selbst auch sämtliche Angebote geprüft. Soweit in der Stellungnahme der J vom 27.11.2009 auf einen Vergabevorschlag der I AG vom 17.11.2009 Bezug genommen worden sei, handele es sich dabei lediglich um ein Datumsversehen. Im Aufklärungsgespräch vom 24.11.2009 habe die Beigeladene zu den Punkten gemäß Ziffer 12.3.
15. des Vergabevermerks Stellung genommen und hierzu mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, in der Regel 25 bis 40 Mann einzusetzen, aufstockbar bis zu 80 Mitarbeiter. Die Referenzangaben der Beigeladenen seien zutreffend. Auch die Baustelleneinrichtung sei von dieser zutreffend kalkuliert worden. Der als auffällig hoch bezeichnete Angebotspreis sei im Rahmen des Aufklärungsgesprächs vom 24.11.2009 geklärt worden. Dort habe die Beigeladene zu ihren Kalkulationsansätzen für die Baustelleneinrichtung in ausreichender Weise vorgetragen. Randnummer 21 Die Beigeladene hat die Ansicht vertreten, die Antragstellerin habe entweder ins Blaue hinein vermeintliche Verstöße gerügt oder sich in wettbewerbswidriger Weise Kenntnis vom Inhalt der Angebote anderer Bieter verschafft. Ferner hat sie behauptet, Herr E habe sowohl die Bietergemeinschaftserklärung als auch das Angebot und alle sonstigen Erklärungen aufgrund einer ihm erteilten Vollmacht für die B GmbH & Co KG … unterzeichnet. Sie könne sämtliche zur Herstellung der Pos. 1.15.24 bis 1.15.33, 2.1.6.27 bis 2.1.6.32 und 3.1.25 bis 3.1.6.34 des LV erforderlichen Einzelleistungen im eigenen Betrieb erbringen. Ferner könne sie zur Ausführung von Schlosser- bzw. Schweißerarbeiten auf einen konzernverbundenen Betrieb, nämlich die B2 GmbH & Co. KG, O2 zurückgreifen. Randnummer 22 Die
16. Vergabekammer des Landes Hessen hat mit Beschluss vom 16.2.2010 den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, in Bezug auf die Rügen hinsichtlich des Angebots der Beigeladenen sei der Antrag unzulässig, da die Antragstellerin insoweit lediglich Vermutungen geäußert und keine Rechtsverletzung geltend gemacht habe. Bezogen auf den Ausschluss ihres eigenen Angebots wegen unvollständiger Nachunternehmererklärungen sei sie präkludiert. Die nach erfolgter Akteneinsicht neu erhobenen Rügen seien erfolglos, da die Antragstellerin diesbezüglich keine Antragsbefugnis dargetan und keinen konkreten, drohenden Schaden geltend gemacht habe. Randnummer 23 Gegen diesen ihr am 23.2.2010 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin mit am 8.3.2010 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt. Randnummer 24 Die Antragstellerin wiederholt und vertieft ihr Vorbringen in dem Nachprüfungsverfahren. Sie meint, ihr Nachprüfungsantrag sei für sämtliche Rügen zulässig. Sie hätte ausreichende Anhaltspunkte gehabt, von einem nicht ordnungsgemäßen Vergabeverfahren auszugehen. Schon aufgrund des im Submissionsprotokoll fehlenden Hinweises auf eine Bietergemeinschaft hätten sich Zweifel ergeben, ob die formellen Anforderungen an Angebote von Bietergemeinschaften im Fall der Beigeladenen eingehalten und von der Antragsgegnerin zutreffend geprüft und bejaht worden seien. Zudem sei ihr aus dem Markt und im Zusammenhang mit vorangegangenen Projekten bekannt gewesen, dass die B GmbH & Co. KG … erst im Jahre 2009 gegründet worden sei. Aus damaligen Recherchen habe sie von der alleinigen Vertretungsberechtigung von Herrn F gewusst sowie dass beide Bietergemeinschaftspartner nicht in die Handwerksrolle für Metallbauarbeiten eingetragen seien. Ihre Rüge im Nachprüfungsverfahren unterliege auch nicht der Präklusion. Aufgrund des Schreibens der Antragsgegnerin vom 10.12.2009 sei klar gewesen, dass sie den beabsichtigten Zuschlag auf ein anderes Angebot nur noch mit einem Nachprüfungsverfahren hätte verhindern können. In diesem Zusammenhang verweist sie ferner auf die Entscheidung des EuGH vom 28.1.2010 – Rs C-406/
17. Die unterschiedliche Prüfungstiefe der Antragsgegnerin bei der Angebotswertung sei einseitig zugunsten des Angebots der Beigeladenen ausgefallen, obwohl sich gerade bei diesem erhebliche Eignungszweifel ergeben hätten. Die von ihr im Nachprüfungsverfahren dargelegten Verstöße gegen die Gebote der Transparenz und Gleichbehandlung zugunsten des Angebots der Beigeladenen im Zusammenhang mit dem Vergabevermerk wirkten sich nachteilig auf die Zuschlagschancen ihres zweitplatzierten Angebots aus. Das Angebot der Beigeladenen sei wegen der gerügten und zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens gemachten Vergabeverstöße auszuschließen. Randnummer 25 Schließlich bestreitet sie das Vorhandensein zuschlagsfähiger Angebote übriger Bieter. Randnummer 26 Die Antragstellerin beantragt,
18. die Entscheidung der
19. Vergabekammer des Landes Hessen (Az. 69d-VK-59/09) vom 16.2.2010 aufzuheben,
20. der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen,
21. das Angebot der Antragstellerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des erkennenden Senats zu werten, hilfsweise die Vergabekammer zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des erkennenden Senats erneut zu entscheiden. Randnummer 27 Die Beigeladene beantragt,
22. den Antrag auf Untersagung des Zuschlags zurückzuweisen,
23. die sofortige Beschwerde zurückzuweisen. Randnummer 28 Sie ist der Ansicht, der Antragstellerin fehle es bereits an der Antragsbefugnis. Randnummer 29 Die Antragsgegnerin beantragt, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen. Randnummer 30 Sie verteidigt den Beschluss der Vergabekammer. Ferner meint sie, die Antragstellerin sei mit der Rüge vermeintlich nicht ordnungsgemäßer Unterzeichnung seitens der Fa. B präkludiert, da sie diese bereits unverzüglich nach der Submission hätte aussprechen müssen. Sie behauptet, es lägen weitere wertbare Angebote vor. Randnummer 31 II. Dem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung war stattzugeben, da die sofortige Beschwerde Aussicht auf Erfolg hat und sonstige Gründe, die im Rahmen der erforderlichen Interessenabwägung ein anderes Ergebnis rechtfertigen könnten, weder vorgetragen noch ersichtlich sind (§ 118 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 GWB). Randnummer 32
24. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, insbesondere frist- und formgerecht eingelegt und begründet. Randnummer 33 Auch der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Randnummer 34 Die Antragstellerin ist antragsbefugt gemäß § 107 Abs. 2 GWB. Auf die diesbezüglichen Ausführungen der Vergabekammer (S. 10 unten des angefochtenen Beschlusses) kann Bezug genommen werden. Randnummer 35 Die Antragsbefugnis entfällt auch nicht, weil das Angebot der Antragstellerin nach Auffassung der Antragsgegnerin auszuschließen ist. Einem Bieter, der auf eine Ausschreibung hin ein Angebot abgegeben und damit sein Interesse am Auftrag bekundet hat, kann der Zugang zu einem Nachprüfungsverfahren nicht mit der Begründung verwehrt werden, sein Angebot sei zwingend auszuschließen, so dass ihm wegen der von ihm behaupteten Rechtswidrigkeit kein Schaden erwachsen sei oder ihm ein solcher auch nicht drohe [BGH, Beschluss vom 18.5.2004 – X ZB 7/04– zitiert nach juris]. Für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass der den Nachprüfungsantrag stellende Bieter schlüssig behauptet, dass und welche vergaberechtliche Vorschriften im Verlauf des Vergabeverfahrens verletzt worden sein sollen und dass er ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf Erteilung des Zuschlags hätte, so dass der behauptete eingetretene oder drohende Schaden auf die Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften zurückzuführen ist. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Randnummer 36 Der Rügeobliegenheit gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist die Antragstellerin ausreichend nachgekommen. Zwar muss einer Rüge eine konkrete vergaberechtliche Beanstandung zu entnehmen sein. Deshalb sind Rügen unzulässig, die nur pauschal die Fehlerhaftigkeit des Vergabeverfahrens angreifen [OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9.4.2003 – Verg 66/02 – zitiert nach juris]. Ebenso wenig ausreichend ist, wenn der Antragsteller nur die abstrakte Möglichkeit einer Rechtsverletzung in den Raum stellt [OLG Koblenz, Beschluss vom 10.8.2000 – I Verg 2/00 – zitiert nach juris]. Eine willkürliche, aufs Geradewohl oder ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung ist deshalb ebenfalls unzulässig und unbeachtlich. Denn wenn der Bieter Vergabeverstöße lediglich pauschal ins Blaue hinein behauptet, geht es ihm in Wirklichkeit nicht um die Beseitigung konkreter Mängel, sondern darum, dass sich im Zuge der Bearbeitung der Rüge erst konkrete Anhaltspunkte für einen Vergabeverstoß erweisen. Dies ist nicht Sinn der Rüge. Andererseits dürfen an die Substantiierung einer Rüge keine zu hohen Anforderungen gestellt werden, weil ein Bieter naturgemäß nur begrenzten Einblick in den Ablauf des Vergabeverfahrens haben wird. Deshalb darf er im Vergabenachprüfungsverfahren behaupten, was er auf der Grundlage seines – oft nur beschränkten – Informationsstands redlicherweise für wahrscheinlich oder möglich halten darf, etwa wenn es – wie hier – um Vergabeverstöße geht, die sich ausschließlich in der Sphäre der Vergabestelle abspielen oder das Angebot eines Mitbewerbers betreffen [jurisPK-VergR/Summa,
25. Aufl., § 107 GWB Rn. 58]. Um zu vermeiden, dass Rügen ohne Substanz auf bloßen Verdacht ins Blaue hinein mit dem Ziel, Einsicht in die Akten zu erlangen, erhoben werden, muss der Antragsteller zumindest tatsächliche Anknüpfungstatsachen oder Indizien vortragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen. Ein Mindestmaß an Substantiierung ist einzuhalten; reine Vermutungen zu eventuellen Vergabeverstößen reichen nicht aus [OLG München, Beschluss vom 7.8.2007 – Verg 8/07 – zitiert nach juris]. Nimmt er dagegen ihm bekannte Tatsachen zum Anlass, auf eine möglicherweise unzutreffende Wertung zu schließen, so können die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Rüge erfüllt sein [OLG Frankfurt, Beschluss vom 7.9.2007 - 11 Verg 3, 4/07 – zitiert nach juris]. Randnummer 37 Diesen Grundsätzen genügt der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin, soweit die Antragstellerin die Abgabe eines ordnungsgemäßen Angebots der Beigeladenen und die Nichteinhaltung der Bewerbungsbedingungen für Bietergemeinschaften gemäß Ziffer 6 rügt. Die Antragstellerin hatte objektive Anhaltspunkte, dass kein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren durchgeführt worden ist. Insoweit hat sie zu Recht geltend gemacht, dass es sich bei dem im Submissionsprotokoll vom 22.10.2009 verzeichneten Angebot einer „B GmbH & Co. KG“ nicht erkennbar um das Angebot einer Bietergemeinschaft handelt. Randnummer 38 Die Rüge erfolgte auch rechtzeitig. Die positive Kenntnis der Umstände, aus denen sie einen Vergaberechtsverstoß abgeleitet hat, hat sie erst mit Erhalt des Informationsschreibens der Antragsgegnerin vom 2.12.2009 erhalten. Erst durch dieses erhielt sie die weitere Kenntnis, dass die Antragsgegnerin beabsichtigte, den Zuschlag auf das Angebot einer Bietergemeinschaft zu erteilen. Diese Tatsache nahm sie zum Anlass, auf eine möglicherweise nicht ordnungsgemäße Angebotsabgabe zu schließen und die laienhafte rechtliche Wertung vorzunehmen, dass die formellen Anforderungen an Angebote von Bietergemeinschaften im Fall der Beigeladenen nicht ordnungsgemäß eingehalten und von der Antragsgegnerin unzutreffend geprüft und bejaht worden sein könnten. Randnummer 39 Der Nachprüfungsantrag ist auch zum vermeintlichen Angebotsausschluss der Antragstellerin wegen des fehlenden Bieterstempels auf den Nachunternehmererklärungen zulässig. Insoweit bedurfte es keiner zusätzlichen Rüge der Antragstellerin auf das Schreiben der Antragsgegnerin vom 10.12.
26. Randnummer 40 Die Antragstellerin meint, die in § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB geregelte Rügefrist sei im Hinblick auf die Entscheidung des EuGH vom 28.1.2010 (Rs C- 406/08– bei juris) mit den Vorgaben des europäischen Rechts unvereinbar und deshalb nichtig ist [bejahend VK Hamburg, Beschluss vom 7.4.2010 – VK BSO 2/10; ablehnend VK Bund, Beschluss vom 5.3.2010 – VK1-16/10 – zitiert nach juris]. Allerdings betrifft die Entscheidung des EuGH nicht die Ausschlussfrist für das Nachprüfungsverfahren selbst, sondern nur die Anforderungen an die Rügeobliegenheit als Zulässigkeitsvoraussetzung. Randnummer 41 Es bedarf vorliegend indes keiner abschließenden Entscheidung, ob die EuGH-Rechtsprechung der Rügepräklusion nach § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB entgegensteht. Randnummer 42 Denn eine erneute Rüge war jedenfalls entbehrlich. Sinn und Zweck der Rügeobliegenheit ist es, der Vergabestelle während des laufenden Ausschreibungsverfahrens eine Korrektur vergaberechtswidrigen Verhaltens zu ermöglichen, um der Einleitung unnötiger Nachprüfungsverfahren entgegenzuwirken. Dieses Ziel war jedoch mit einer weiteren Rüge der Antragstellerin erkennbar nicht zu erreichen gewesen, da diese nichts an der beabsichtigten Zuschlagserteilung geändert hätte. Mit ihrem Antwortschreiben vom 10.12.2009, mit welchem sie die vorherige Rüge der Antragstellerin vom 7.12.2009 bereits erkennbar endgültig als unberechtigt zurückgewiesen und ihre Absicht, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, noch einmal bekräftigt hatte, hatte die Antragsgegnerin eindeutig zum Ausdruck gebracht, insoweit zu einer Abhilfe nicht bereit zu sein. Im Hinblick auf diese Zurückweisung ihrer vorherigen Rüge vom 7.12.2009 und den damit drohenden Zuschlag hätte die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag damit selbst dann einleiten müssen, wenn die Antragsgegnerin bereit gewesen wäre, der Beanstandung zum vermeintlichen Angebotsausschluss nachzugehen und ihr ggf. abzuhelfen. Randnummer 43 Darüber hinaus bedarf es keiner zusätzlichen Rüge, wenn die Vergabestelle im Antwortschreiben auf eine vorherige Rüge weitere – im Absageschreiben ungenannte – Zuschlagsversagungsgründe nachschiebt. Denn ansonsten hätte es die Vergabestelle in der Hand, durch dosierte und nachträgliche Bekanntgabe ihrer Entscheidungsgrundlagen eine Mehrzahl von Rügen erforderlich zu machen, die letztlich auf dieselbe Entscheidung zielen, nämlich das Angebot des Antragstellers nicht zu berücksichtigen [VK Hessen, Beschluss vom 25.8.2004 – 69dVK – 52/2004 – zitiert nach juris]. Randnummer 44 Was die Rüge fehlender Verpflichtungserklärungen für die Positionen 1.15.24 bis 1.15.33, 2.1.27 bis 2.1.6.32 und 3.1.6.25 bis 3.1.6.34 des LV angelangt, neigt der Senat zu der Auffassung, dass es diesen an der erforderlichen Substanz fehlen dürfte. Die – bestrittene – Kenntnis der Antragstellerin von der fehlenden Eintragung der Mitglieder der Bietergemeinschaft für Metallbau- und Schlosserarbeiten in die Handwerksrolle einmal unterstellt, ist nicht ersichtlich, woraus die Antragstellerin entnehmen konnte, dass die Beigeladene in ihrem Angebot für diese Leistungen keine Nachunternehmer benannt hatte. Die Rüge erscheint in diesem Punkt spekulativ. Randnummer 45 Soweit die Antragstellerin schließlich ferner rügt, dass in den unter Punkt 5.
27. ihrer Rüge genannten Positionen die Beigeladene weder die ausgeschriebenen Produkte angeboten noch ausreichend identifizierbare und abgrenzbare Produktangaben gemacht habe, erschöpft sich ihr Vorwurf in dieser pauschalen Behauptung. Sie hat keinerlei Tatsachen vorgetragen, aufgrund welcher sie davon ausgehen konnte, dass das Angebot der Beigeladenen insoweit nicht den Vorgaben der Leistungsbeschreibung genügt. Gleiches gilt für die Rüge der Abgabe nicht wertungsfähiger Nebenangebote. Randnummer 46 Diese pauschalen Behauptungen stellen sich als Vortrag ins Blaue hinein dar. Eine ordnungsgemäße Rüge i.S. von § 107 Abs. 3 GWB ist damit nicht erhoben. Diese Rügen hat die Antragstellerin in dem Nachprüfungsverfahren auch ersichtlich nicht weiter verfolgt. Randnummer 47 Die nach erfolgter Akteneinsicht mit Schriftsatz vom 21.12.2009 erhobenen Rügen sind schon deshalb zulässig, weil sie der Antragstellerin erst während des Nachprüfungsverfahrens bekannt gewordene weitere mögliche Vergaberechtsverstöße betreffen. Unterstellt, dass die von ihr behaupteten Vergaberechtsverstöße tatsächlich vorliegen, ist sie auch in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt worden. Sämtliche von ihr gerügten Verstöße gegen die unzulänglich Dokumentation bei der Angebotswertung zugunsten der Beigeladenen verbindet, dass sich daraus Verstöße gegen die Gebote der Transparenz und Gleichbehandlung im Zusammenhang mit dem Vergabevermerk zugunsten des Angebots der Beigeladenen ergeben. Die Antragstellerin hat die Auffassung vertreten, das noch vor ihrem Angebot liegende Angebot der Beigeladenen hätte ausgeschlossen werden müssen. Dadurch droht ihr ein Schaden, denn als nach der Wertung Zweitplatzierte für alle Lose hätte ihr Angebot eine realistische Chance auf den Zuschlag, wenn keine Beauftragung der Beigeladenen hätte erfolgen dürfen. Nicht erforderlich ist, dass die Antragstellerin i.S. einer darzulegenden Kausalität nachweisen kann, dass sie bei korrekter Anwendung der Vergabevorschriften den Auftrag erhalten hätte [vgl. BVerfG, Beschluss vom 29.7.2004 – 2 BvR 2248/03– zitiert nach juris]. Randnummer 48
28. Der Nachprüfungsantrag verspricht im Ergebnis auch Erfolg. Randnummer 49 Die Antragsgegnerin ist weder zum Ausschluss des Angebots der Antragstellerin berechtigt, noch zur Zuschlagserteilung auf das Angebot der Bietergemeinschaft. Randnummer 50 Das Angebot der Antragstellerin ist nicht wegen Unvollständigkeit der geforderten Nachunternehmererklärungen zwingend von der Wertung gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A auszuschließen, weil es nicht den Anforderungen des § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A entspricht. Allerdings stünde dem Ausschluss des Angebots in diesem Stadium des Nachprüfungsverfahrens nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin es bisher in der Wertung belassen und die Unvollständigkeit der Nachunternehmerverpflichtungserklärungen nicht gerügt hat. Denn bei einem zwingenden Ausschlusstatbestand steht der Vergabestelle kein Ermessen zu. Sie kann von einem verbindlich vorgegebenen Erfordernis auch nicht nachträglich absehen [OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5.4.2006 - Verg. 3/06 – zitiert nach juris]. Randnummer 51 Ein zwingender Ausschlussgrund liegt jedoch nicht vor Zwar folgt aus Punkt C der Aufforderung zur Angebotsabgabe und Punkt 7 der Bewerbungsbedingungen, dass entsprechende Verpflichtungserklärungen der Nachunternehmer mit dem Angebot vorzulegen sind. Aus dieser Verpflichtungserklärung muss sich auch ergeben, wem gegenüber sie abgegeben wird. In den von der Antragstellerin verwendeten Formularen 320 EG ist an der dafür vorgesehenen Stelle ihr Name bzw. Firmenstempel nicht eingetragen (vgl. Anlage AG 3). Damit ist die darunter befindliche Verpflichtungserklärung, in der sich der jeweilige Nachunternehmer verpflichtet, die vorgesehene Teilleistung „an den o. g. Bieter“ zu erbringen, objektiv unvollständig [VK Düsseldorf, Beschluss vom 26.6.2007 – VK 18/2007 – zitiert nach juris]. Daraus folgt unter den hier gegebenen Umständen jedoch kein zwingender Ausschlussgrund. Zwar stehen unvollständige und deshalb unbrauchbare Erklärungen fehlenden gleich. Bei auf den ersten Blick unklaren oder unvollständigen Erklärungen muss einem Ausschluss jedoch die Prüfung vorangehen, ob nicht im Wege der Auslegung ein eindeutiger oder vollständiger Inhalt ermittelt werden kann [jurisPK-VergR/Summa, a.a.O., § 25 VOB/A, Rn. 98]. Die Anwendung der §§ 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3, 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A kann sich nicht darin erschöpfen, eine rein schematische „Vollständigkeitskontrolle“ der Bietererklärung vorzunehmen [OLG Schleswig, Beschluss vom 10.3.2006 – 1