OLG Frankfurt 17. Zivilsenat 17 U 253/10 Urteil Anlageberatung: Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Aufklärungspflicht beim Kauf von Lehman Gl

Anlageberatung: Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Aufklärungspflicht beim Kauf von Lehman Global Champion-Zertifikaten Leitsatz

1. Zur gebotenen Offenlegung des von der Emittentin Lehman Brothers gewährten Rabatts auf den Emissionspreis von 3,5 % als umsatzabhängig gewährte Emissionsvergütung
2. Zum möglichen rechtlichen Charakter des Auftrags zur Beschaffung empfohlener Wertpapiere als Kommissionsgeschäft oder im Eigenhandel auszuführendes Festpreisgeschäft sowie zur Informationspflicht gegenüber dem Kunden über die konkrete Gestaltung Verfahrensgang vorgehend LG Frankfurt,
3. Dezember 2010, 2-19 O 34/10, Urteil Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das am
4. Dezember 2010 verkündete Urteil der
5. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main (2 – 19 O 34/10) wird zurückgewiesen. Die Kosten der Berufung hat die Beklagte zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird zugelassen. Gründe Randnummer 1 I. Mit der Berufung wendet sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung, an den Kläger 24.142,44 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vom 06.02.2010 an zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übertragung von 25 Stück Lehmann Brothers Treasury Co. B.V. Global Champion ZT07 (13.5.10) Index Baskt. Mit der ISIN ... sowie gegen die Feststellung des Annahmeverzugs. Randnummer 2 Hinsichtlich des weiteren Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Randnummer 3 Zu ergänzen ist: Randnummer 4 Das Gespräch vom 06.02.2007, in dessen Rahmen der Kläger und seine Ehefrau, die ihre gegen die Beklagte gerichteten Schadensersatzansprüche an den Kläger abgetreten hat (Anlage K 8, Bl. 87 d.A.), die Order zum Kauf der streitgegenständlichen Wertpapiere erteilten, kam dadurch zustande, dass die Eheleute A von dem Berater der Beklagten, Herrn B, telefonisch kontaktiert und zu einem Beratungsgespräch in die Bank eingeladen worden waren. Randnummer 5 Zum Gesprächsverlauf hat der Kläger behauptet, Herr B habe ihm und seiner Ehefrau sogleich eine Anleihe von Lehman, einer der größten amerikanischen Banken, empfohlen. Er habe erklärt, das Papier habe eine Laufzeit bis 2010 und würde Erträge von 8,75% bringen können. Es sei vollkommen risikolos, weil am Ende 100% zurückgezahlt würden. Nur die 8,75% seien nicht sicher, weil es hier davon abhänge, ob sog. Barrieren unterschritten würden, was aber sehr unwahrscheinlich sei. Randnummer 6 Der Kläger hat die Auffassung vertreten, zwischen den Parteien sei betr. des Erwerbs der streitgegenständlichen Zertifikate ein Kommissionsgeschäft zustandegekommen. Die Beklagte könne nicht einseitig den Vertragscharakter bestimmen, sondern dieser müsse sich aus der Vereinbarung der Parteien ergeben. Randnummer 7 Eine Festpreisvereinbarung sei nicht geschlossen worden; zumindest hätten die Eheleute A aus der Abrechnung nicht erkennen können, dass ein Eigengeschäft habe vorliegen sollen. Da die Beklagte darauf abstelle, dass den Eheleuten A aufgrund des Kaufvertrages hätte klar sein müssen, dass eine Marge verdient werde, sei entscheidend, dass die Eheleute nicht gewusst hätten, dass sie einen Kaufvertrag abschließen sollten bzw. abgeschlossen hätten. Randnummer 8 Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
6. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 25.000,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 4% p.a. vom 15.02.2007 bis zum 07.09.2009 und ab dem 08.09.2009 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf diesen Betrag abzüglich am 13.05.2008 gezahlter 2.187,50 € zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übertragung von 25 Stück Lehmann Brothers Treasury Co. B.V. Global Champion ZT07 (13.5.10) Index Baskt. mit der ISIN ...;
7. festzustellen, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Zertifikate aus Ziffer
8. in Annahmeverzug befindet;
9. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.493,21 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit (05.02.2010) zu zahlen. Randnummer 9 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Randnummer 10 Wegen des Vortrags der Beklagten zu den näheren Einzelheiten des Vertriebs von Zertifikaten durch die Beklagte, insbesondere dazu, dass der Vertrieb der – am 01.08.2007 an der Börse eingeführten - streitgegenständlichen Zertifikate im Wege des Eigenhandels zu einem festen Preis (Festpreisgeschäft) erfolgt sei, wird auf den Vortrag der Klageerwiderung (S. 10 ff. der Klageerwiderung vom 22.03.2010, Bl. 113 ff. d.A.) verwiesen. Randnummer 11 Das Landgericht hat im Wege der Rechtshilfe Beweis erhoben über die im Beweisbeschluss vom 07.05.2010 (Bl. 201/202 d.A.) genannten Behauptungen des Klägers durch Vernehmung der Zeugin … A sowie dies Zeugen B. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll des Amtsgerichts Pinneberg vom 01.07.2010 (Bl. 207 – 218 d.A.) verwiesen. Randnummer 12 Das Landgericht hat der Klage weit überwiegend stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe gegen die Beklagte aus eigenem und abgetretenem Recht einen Schadensersatzanspruch wegen der Verletzung von Pflichten aus dem zwischen der Zedentin und der Beklagten abgeschlossenen Beratungsvertrag vom 06.02.2007, §§ 280 Abs. 1, 398 BGB. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Beklagte die Eheleute A über den sich aus der durch die Emittentin gezahlten Provision ergebenden Interessenkonflikt nicht hinreichend aufgeklärt habe. Die Zeugin A habe insofern bekundet, der Zeuge B habe den Eheleuten nicht mitgeteilt, dass die Beklagte 3,5% Provision erhalte. Sie sei davon ausgegangen, dass die Bank an den Anlagegeschäften verdiene und dass die Bank, soweit sie Provisionen beziehe, diese von ihr (der Zedentin) und dem Kläger erhalte. Der Zeuge B habe bekundet, dass er meine, die Eheleute A darüber informiert zu haben, dass in dem Preis für die Zertifikate ein Anteil von 3,5% für die Bank enthalten sei. Er habe allerdings nicht gewusst, wer diesen Anteil zahle und sei wohl eher davon ausgegangen, dass der Betrag von dem Kunden gezahlt werde. Dass Lehman den Anteil gezahlt habe, habe er jedenfalls erst später erfahren. Insoweit ergebe sich bereits aus der Aussage des Zeugen B, dass er den Kläger und die Zeugin A über die Tatsache, dass der Gewinnanteil der Beklagten dieser gerade von Lehman gezahlt worden sei, nicht aufgeklärt haben könne, weil ihm diese selbst nicht bekannt gewesen sei. Die Tatsache, dass die Zahlung durch Lehman erfolgt sei, sei aber wesentlicher Bestandteil der offen zu legenden Information. Die beratende Bank treffe insoweit eine Pflicht, ihren Kunden vor Durchführung von Geschäften bestehende Interessenkonflikte eindeutig offen zu legen, um so den Kunden die Möglichkeit zu eröffnen, die Sachgerechtigkeit der Beratungsleistung anhand von Indizien selbst zu überprüfen. Randnummer 13 Insofern sei die Aufklärungspflicht des Anlageberaters über Rückvergütungen als – eine Art der – Konkretisierung der allgemeinen Aufklärungspflicht über Interessenkollisionen zu sehen, für deren Inhalt und Reichweite der in § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG (a.F., weiter konkretisiert in n.F.) normierten Pflicht eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens, vor Durchführung von Geschäften für Kunden diesen die allgemeine Art und Herkunft der bestehenden Interessenkonflikte eindeutig darzulegen, nach höchstrichterlicher Rechtsprechung Bedeutung zukomme. Eine Aufklärungspflicht der beratenden Bank bestehe nicht nur bei Vorliegen von Rückvergütungen im Sinne der im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 27.10.2009 (Az.: XI ZR 338/08, WM 2009, 2306-2307) formulierten Definition, sondern stets dann, wenn die Aufklärung notwendig sei, um dem Kunden einen Interessenkonflikt der Bank offen zu legen und ihn in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen. Der Begriff des Interessenkonflikts sei im Sinne eines effektiven Anlegerschutzes weit auszulegen, was mittlerweile für den Bereich des Wertpapierhandels auch in § 31 d Abs. 2 WpHG seinen Niederschlag gefunden habe. Darüber hinaus liege vorliegend aber auch das für Rückvergütungen typische – dem Kunden nicht ohne Weiteres erkennbare – Dreiecksverhältnis vor, wie sich aus der Beschreibung der Beklagten in ihrer Broschüre „Informationen zum Wertpapiergeschäft“ ergebe. Denn hiernach gäben die Emittenten einen Teil der ihnen zufließenden Erträge an die Bank weiter. Soweit die Beklagte vorliegend unter Hinweis auf mehrere gerichtliche Entscheidungen die Ansicht vertreten habe, die Zahlung der Emittentin an sie, die Beklagte, stelle deren Gewinnmarge dar, sei ihr insoweit zuzustimmen, als die Gewinnmarge einer Bank grundsätzlich ihrem betriebswirtschaftlichen Internum zuzurechnen sei und damit keinen aufklärungspflichtigen Umstand darstelle. Im vorliegenden Fall bestehe aber die Besonderheit, dass der der Bank zufließende Gewinn ausschließlich in der dem Kunden nicht bekannten Vereinbarung mit der Emittentin bestehe und dieser der Bank ohne eigenes wirtschaftliches Risiko aufgrund der Anlageentscheidung des Kunden zufließe. Randnummer 14 Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Die Beklagte rügt, das Landgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass die Beklagte verpflichtet gewesen sei, den Kläger und seine Ehefrau auf die von ihr erzielten Erträge hinzuweisen. Randnummer 15 Ferner übersehe das Landgericht, dass der Kläger und seine Ehefrau die streitgegenständlichen Zertifikate auch dann erworben hätten, wenn die Beklagte die von ihr erzielten Erträge mitgeteilt hätte. Randnummer 16 Die Beklagte meint, die Banken seien nicht in jedem Fall verpflichtet, ihre Kunden über die Erträge zu informieren, die sie aus dem Verkauf von Wertpapieren erzielten. Die vom BGH für den Erwerb von Fondsanteilen entwickelten Grundsätze seien auf den hier in Streit stehenden Verkauf von Zertifikaten nicht anwendbar. Eine Verpflichtung zur Offenlegung von Verdienstmargen bestehe grundsätzlich nicht. Aber selbst wenn man eine Pflicht der Beklagten zur Aufklärung über ihre Erträge beim Vertrieb der streitgegenständlichen Zertifikate unterstelle, scheide ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus. Die Beklagte habe den Kläger und seine Ehefrau durch die wiederholten Hinweise auf den Rückseiten ihrer Wertpapierabrechnungen ausreichend über ihre beim Vertrieb von Wertpapieren erzielten Erträge hingewiesen. Zudem sei die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht gerechtfertigt, weil diese das Feststehen eines typischen Geschehensablaufs voraussetze. Es lasse sich aus allgemeiner Lebenserfahrung aber kein Erfahrungsgrundsatz ermitteln, wonach Anleger typischerweise von einer Anlage Abstand nähmen, wenn sie darüber informiert würden, dass die beratende Bank Erträge aus dem Verkauf der entsprechenden Wertpapiere einnehme. Dies zeige schon die tatsächliche Marktentwicklung nach Umsetzung der am
10. November 2007 in Kraft getretenen Finanzmarktrichtlinie, wonach alle Banken im September 2007 ihre Kunden in ausführlichen Schreiben über ihre aus dem Vertrieb von Wertpapapieren und insbesondere über ihre aus dem Verkauf von Zertifikaten erzielten Erträge informiert hätten. Trotz dieser Information sei der Markt für Zertifikate nicht etwa seit Beginn des Jahres 2008 zusammengebrochen. Letztlich hätten die Eheleute A ohnehin davon ausgehen müssen, dass die Beklagte ihre Bankdienstleistungen nicht unentgeltlich erbringe. Randnummer 17 Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom
11. 12.2010 (2-19 O 34/10) abzuändern und die Klage abzuweisen. Randnummer 18 Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 19 Der Kläger verteidigt das landgerichtliche Urteil. Er nimmt Bezug auf seinen erstinstanzlichen Sachvortrag, wiederholt und vertieft diesen. Randnummer 20 Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Randnummer 21 II. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das erstinstanzliche Urteil ist, soweit es zu einer Verurteilung der Beklagten geführt hat, zu Recht und mit zutreffender Begründung ergangen. Randnummer 22 Der klageweise geltend gemachte Hauptanspruch, gerichtet auf Rückabwicklung des Erwerbs der streitgegenständlichen Wertpapiere, ist als Schadensersatzanspruch wegen Verletzung von Pflichten aus einem konkludent geschlossenen Anlageberatungsvertrag gem. § 280 Abs. 1 BGB begründet. Randnummer 23 Wie das Landgericht mit zutreffender Begründung angenommen hat, ist zwischen der Zedentin und der Beklagten, vertreten durch ihren Mitarbeiter B, ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (vgl. BGH, Urt. v. 06.07.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126 ff., zit. nach juris, Rn. 11 m.w.Nw.). Randnummer 24 Aufgrund des Anlageberatungsvertrags war die Beklagte zu richtiger und vollständiger Information über alle diejenigen tatsächlichen Umstände des Anlageobjekts verpflichtet, die für den Anlageentschluss des Kunden von besonderer Bedeutung sind, weil er ohne diese Angaben nicht zuverlässig beurteilen kann, ob er sich engagieren soll, und keine sachgerechte Anlageentscheidung treffen kann (Senat, Urteil vom 17.2.2010 – 17 U 207/09– juris; BGH, Urteil vom 6.7.1993 – XI ZR 12/93 - juris). Zu den die Anlageentscheidung der Zedentin beeinflussenden Umständen gehörte auch die Tatsache, dass die Beklagte bei Ausführung des Wertpapierauftrags der Zedentin von der Emittentin Lehman Brothers eine Zuwendung in Höhe von 3,5 % erhielt. Dies hat das Landgericht mit überzeugender Begründung, der sich der erkennende Senat anschließt, angenommen. Randnummer 25 Der für die Beklagte handelnde Zeuge B, dessen Verschulden sich die Beklagte nach § 278 BGB zurechnen lassen muss, hat im Rahmen Beratungsgesprächs vom 06.02.2007 die gebotene Offenlegung des von der Emittentin Lehman Brothers bei Auftragsausführung gewährten Rabatts auf den Emissionspreis in Höhe von 3,5% unterlassen. Diese Zuwendung, die die Beklagte während der Zeichnungsphase für die Platzierung des Anleihekapitals, das erst ab August 2007 über die Börse gehandelt wurde, von dritter Seite erhielt, war gegenüber der Zedentin offenbarungspflichtig. Randnummer 26 Nach der vom Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 18.05.2011 als inhaltlich zutreffend bestätigten Aussage des Zeugen B flossen von dem Kaufpreis, den die Zedentin für den Erwerb der streitgegenständlichen 25 Stück Lehmann Brothers Treasury Co. B.V. Global Champion ZT07 (13.5.10) Index Basket – Zertifikate zu zahlen hatte, 3,5% als Provision an die beklagte Bank. In der Klageerwiderung (S. 12 des Schriftsatzes der Beklagtenvertreter vom 22.03.2010, Bl. 115 d.A.) hat die Beklagte die ihr zugeflossenen Vergütungen zunächst anhand ihrer Broschüre „Informationen zum Wertpapiergeschäft“ wie folgt beschrieben: „Vergütungen für die Bank Bei Eigenzertifikaten ist der Ertrag der Bank im Festpreis enthalten (siehe oben). Bei Fremdzertifikaten erhält die X Bank von dem jeweiligen Emittenten für ihre Dienstleistungen gegenüber den Emittenten (Beratung, Bereithaltung von Informationen, Entgegennahme und Abwicklung von Kaufaufträgen) eine einmalige Vergütung (Vertriebsprovision) und gegebenenfalls zeitanteilige Vergütungen (sogenannte „Vertriebsfolgeprovisionen“). Die Emittenten gegen insoweit einen Teil der ihnen zufließenden Erträge (siehe oben) an die Bank weiter. Durch diese Provisionen erhöhen sich Ihre oben beschriebenen Kosten nicht. Die Höhe der Vertriebsfolgeprovision wird auf Grundlage des jeweils von der Bank verwahrten nominalen Anteilsbestands al Prozentsatz berechnet. Je nach Gesellschaft und Art der Anlage beträgt die einmalige Vertriebsprovision in der Regel bis zu 3,5 Prozent und die Vertriebsfolgeprovision bis zu 0,5 Prozent p.a. Weitere Einzelheiten legen wir Ihnen auf Wunsch offen.“ Randnummer 27 Die Beklagte hat in anderen Rechtsstreiten, die ebenfalls im Wege des Festpreisgeschäfts vertriebene Bonus-Zertifikate der Emittentin Lehman Brothers zum Gegenstand hatten, vorgetragen, ihr sei ein Preisnachlass auf den tagesaktuellen, dem Kunden berechneten Nominalpreis seitens der Emittentin gewährt worden; sie habe als Vertriebsstelle einen mit Lehman Brothers vereinbarten Großhandelsrabatt in Anspruch genommen. Randnummer 28 Vor diesem Hintergrund handelt es sich bei der der Beklagten zugeflossenen Vergütung von 3,5% des Nominalpreises der Zertifikate um eine Platzierungsprovision oder auch einen Rabatt/Abschlag auf den Emissionspreis. Diese Vergütung ist eine aufsichtsrechtlich offenbarungspflichtige Zuwendung im Sinne des § 31 d WpHG (in der Fassung vom 16.07.2007, BGBl. I 2007, S. 1330; vgl. Mülbert: Auswirkungen der MiFID-Rechtsakte für Vertriebsvergütungen im Effektengeschäft der Kreditinstitute, ZHR 172