OLG Frankfurt 17. Zivilsenat 17 U 213/10 Urteil Anlageberatung durch Banken beim Vertrieb von eigenemittierten Zertifikaten § 280 Abs 1 BGB

Anlageberatung durch Banken beim Vertrieb von eigenemittierten Zertifikaten Leitsatz

1. Beim Vertrieb von Zertifikaten im Festpreisgeschäft sind beratende Banken zur Offenlegung von Rabatten auf den Emissionspreis verpflichtet.
2. Zur anleger- und anlagegerechten Kundenberatung durch Banken beim Vertrieb von eigenemittierten Zertifikaten Verfahrensgang vorgehend LG Frankfurt,
3. Oktober 2010, 2-12 O 32/10, Urteil nachgehend BGH,
4. Oktober 2012, XI ZR 367/11, Urteil, aufgehoben und zurückverwiesen Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 14.10.2010 (Az.: 2-12 O 32/10) abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 18.250,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.09.2009 Zug um Zug gegen Übereignung von 20 Stück Lehman Brothers Global Champion Zertifikate (WKN 0AMJHE) zu zahlen. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der 20 Stück Lehman Brothers Global Champion Zertifikate (WKN 0AMJHE) in Annahmeverzug befindet. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen die Klägerin 53% und die Beklagte 47%. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der gegnerischen Partei gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird zugelassen. Gründe Randnummer 1 I. Mit der Berufung wendet sich die Klägerin gegen die Abweisung ihrer Klage, mit der sie die Beklagte wegen fehlerhafter Anlagenberatung auf Schadensersatz in Anspruch genommen hat. Randnummer 2 Die Klägerin verlangt Schadensersatz im Wege der Rückabwicklung zweier Wertpapieranlagegeschäfte, Feststellung des Annahmeverzugs sowie Erstattung vorprozessual entstandener Rechtsanwaltsgebühren. Randnummer 3 Die Klägerin erwarb am 06.02.2007 20 Stück Lehman Brothers Global Champion Zertifikate (WKN A0MJHE) und am 11.07.2007 180 Stück Dresdner Bonus Express Zertifikate V (WKN DR5YGJ). Beiden Wertpapiergeschäften gingen Telefongespräche zwischen der Klägerin und einem Mitarbeiter der Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfolgend auch: Beklagte), dem Zeugen Z1, voraus, in deren Rahmen Herr Z1 der Klägerin die vorgenannten Wertpapiere vorstellte und zum Erwerb vorschlug. Die Beklagte führte die beiden Kaufordern der Klägerin im Wege des Festpreisgeschäfts aus, wobei ihr im Zusammenhang mit dem Verkauf der Lehman Brothers Global Champion Zertifikate von der Emittentin mit 3,5% des Nennbetrags vergütet wurde. Randnummer 4 Hinsichtlich des weiteren Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Randnummer 5 Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt, I. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 38.597,92 € zu zahlen nebst Zinsen seit dem 30.07.2009 in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz Zug-um-Zug gegen Übereignung von - 20 Stück Lehman Brothers Global Champion Zertifikate (WKN 0AMJHE), - 180 Stück Dresdner Bonus Express Zertifikate V (WKN DR5YgJ); II. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der insgesamt 200 Stück der im Antrag I. näher bezeichneten Zertifikate in Annahmeverzug befinde; III. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.419,19 € zu zahlen nebst Zinsen seit dem 30.07.2009 in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz. Randnummer 6 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Randnummer 7 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Hierzu hat es im Wesentlichen ausgeführt, es habe sich nach der durchgeführten Anhörung der Klägerin sowie der durchgeführten Beweisaufnahme nicht feststellen lassen, dass die Beklagte ihre Pflichten aus den zwischen den Parteien geschlossenen Anlageberatungsverträgen verletzt habe. Über das Risiko eines Totalverlusts habe die Klägerin nicht gesondert aufgeklärt werden müssen. Im Februar 2007 sowie im Juli 2007 sei die Wahrscheinlichkeit, dass die Klägerin mit den erworbenen Zertifikaten einen Totalverlust erleide, als gering anzusehen gewesen. Es sei insbesondere fernliegend gewesen, dass sich das mit den Zertifikaten verbundene Emittentenrisiko verwirklichen würde. Dies gelte auch für die Lehman-Zertifikate, die von führenden Ratingagenturen bis in den September 2008 hinein mit dem Prädikat „investment grade“ eingestuft worden seien. Dass die Klägerin über das allgemeine Emittentenrisiko nicht aufgeklärt worden sei, behaupte sie selbst nicht. Auf das Risiko von Verlusten aufgrund der Entwicklung der Basiszindizes habe der Zeuge Z1 die Klägerin für das Lehman Zertifikat unstreitig hingewiesen. Denn dieses ergebe sich aus der Funktionsweise des Zertifikats. Dass die Klägerin über die Bedeutung der Barriere informiert worden sei, habe sie bei ihrer persönlichen Anhörung im Termin zur mündlichen Verhandlung bekundet. Dass die Klägerin dies im Nachgang auf eine Suggestivfrage des Klägervertreters relativiert habe, sei für die Einschätzung des Gerichts nicht von Bedeutung. Das Gericht halte die spontane Äußerung der Klägerin für überzeugend. Soweit die Klägerin in ihrer persönlichen Anhörung (erstmalig) geltend gemacht habe, anlässlich des Telefonats über das Dresdner Bank Zertifikat sei die Funktionsweise dieses Produktes nur dahin erläutert worden, dies sei „analog dem anderen Zertifikat gestrickt“, liege ein Beratungsfehler der Beklagten ebenfalls nicht vor. Da die Funktionsweise des zweiten Zertifikats mit derjenigen des zuerst erworbenen Papiers ähnlich gewesen sei, wäre es der Klägerin zuzumuten gewesen, Nachfragen bezüglich der Abweichungen zwischen den Produkten anzustellen. Zudem habe die Klägerin die von ihr aufgestellte Behauptung, der Zeuge Z1 habe die Struktur des Dresdner Bank Zertifikats lediglich mit einem Hinweis auf die Funktionsweise des im Februar erworbenen Zertifikats beschrieben, nicht bewiesen. Die dem Zeugen Z1 zur Last gelegte Bewertung der Anlagen als „sicher“ sei aus der „ex ante – Betrachtung“ vertretbar. Einer Aufklärung darüber, dass Emittentin nicht die amerikanische Muttergesellschaft, sondern die niederländische A gewesen sei, habe es nicht bedurft, da die B als Garantiegeberin für die Zertifikate einzustehen gehabt habe. Da das Fehlen einer Einlagensicherung für die Anlageentscheidung bei Produkten, bei denen ein dem Anleger bekanntes Emittentenrisiko bestehe, nicht von Bedeutung sei, sei hierüber nicht aufzuklären. Über die von ihr im Zusammenhang mit dem Geschäft über die Lehman-Zertifikate erzielten Erträge von 3,5% sei die Beklagte zur Aufklärung schließlich ebenfalls nicht verpflichtet gewesen, weil es sich nicht um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Kick-back-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehandelt habe. Randnummer 8 Dagegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin, mit der diese ihre Klageansprüche weiterverfolgt. Randnummer 9 Die Klägerin rügt, das Landgericht habe verkannt, dass ein Beratungsfehler schon in dem falschen, weil nicht zum (in einem WpHG-Bogen zu erfassenden) Risikoprofil der Klägerin passenden, Produktangebot der Beklagten gelegen habe. Insoweit wiederholt die Klägerin ihren Antrag, der Beklagten die Vorlegung des WpHG-Erfassungsbogens aufzugeben. Das Landgericht habe den Risikogehalt der Zertifikate, die in Risikostufen 4 und 5 einzuordnen seien, verkannt. Ein Indexzertifikat falle nicht in die Risikoklasse einer konservativen Anlegerin. Das Landgericht hätte Beweis hierüber notfalls durch Sachverständigengutachten erheben müssen, falls es den zahlreichen Belegen, die die Klägerin hierzu vorgelegt habe, keinen Glauben habe schenken wollen. Randnummer 10 Die Klägerin meint, ein Beratungsfehler ergebe sich zudem daraus, dass die Beklagte die Klägerin unstreitig nicht darüber aufgeklärt habe, dass die Sicherheitsschwelle von 40% bei allen drei (dem Lehman Brothers Global Champion Zertifikat zugrundeliegenden) Indizes, dem Nikkei 225, dem S & P 500 und dem DJ Euro STOXX, in der Vergangenheit mehrfach berührt und unterschritten worden sei. Weiterhin sei die Beklagte zur Offenlegung der an sie fließenden Vergütung von 3,5% verpflichtet gewesen. Randnummer 11 Das Landgericht habe die höchstrichterliche Rechtsprechung zum Grundsatz der Waffengleichheit beim Vieraugengespräch verkannt, indem es die klägerseits beantragte Parteivernehmung unterlassen und die Klägerin als beweisfällig erachtet habe. Da nach Beweisaufnahme nicht feststehe, dass die Klägerin korrekt beraten worden sei, weil der einzige anwesende Zeuge sich an das Gespräch nicht mehr erinnern könne, hätte die Beweiswürdigung zugunsten der Klägerin ausfallen müssen. Denn die Klägerin habe bei ihrer Vernehmung deutlich gemacht, dass sie über wesentliche Aspekte bei beiden Käufen im Unklaren gelassen worden sei. Randnummer 12 Die Klägerin beantragt, I. das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 14.10.2010 (Az.: 2/12 O 32/10) abzuändern und II. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 38.597,92 € zu zahlen nebst Zinsen seit dem 30.07.2009 in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz Zug-um-Zug gegen Übereignung von - 20 Stück Lehman Brothers Global Champion Zertifikate (WKN 0AMJHE), - 180 Dresdner Bonus Express Zertifikate V (WKN DR5YgJ); III. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der insgesamt 200 Stück der im Antrag II. näher bezeichneten Zertifikate in Annahmeverzug befinde; IV. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.419,19 € zu zahlen nebst Zinsen seit dem 30.07.2009 in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz. Randnummer 13 Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 14 Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil. Sie nimmt Bezug auf ihren erstinstanzlichen Sachvortrag, wiederholt und vertieft diesen. Randnummer 15 Die Beklagte vertritt die Auffassung, ihre Haftung folge insbesondere nicht aus einer unterlassenen Aufklärung der Klägerin über die von der Beklagten erzielten Erträge. Sie verweist auf zahlreiche obergerichtliche Entscheidungen (S. 6/7 der Berufungserwiderung vom 03.03.2011 (Bl. 321/322 d.A.) und auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 27.10.2009 (XI ZR 338/08; ZIP 2009, 2380 ff.) dafür, dass eine Verpflichtung zur Offenlegung von Verdienstmargen beim Vertrieb von Zertifikaten oder anderen Wertpapieren nicht bestehe. Innenprovisionen seien nur dann aufklärungspflichtig, wenn sie mehr als 15% der Anlagesumme betrügen. Selbst wenn man aber eine Pflicht der Beklagten zur Aufklärung über ihre Erträge beim Vertrieb der streitgegenständlichen Zertifikate unterstelle, scheide ein Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen der Hinweise auf den Rückseiten ihrer Wertpapierabrechnungen, wegen fehlender Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den Kaufentschluss der Klägerin und wegen Mitverschuldens aus. Randnummer 16 Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Randnummer 17 II. Die Berufung der Klägerin hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg, soweit sie auf ein Beratungsverschulden der Beklagten im Zusammenhang mit dem Erwerb von 20 Stück Lehman Brothers Global Champion Zertifikaten (WKN 0AMJHE) gerichtet ist. Im Übrigen war die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 18
5. a. Die Berufung der Klägerin ist hinsichtlich des mit der Klage verfolgten Anspruchs auf Rückabwicklung des Erwerbs von 20 Stück Lehman Brothers Global Champion Zertifikaten (WKN 0AMJHE) aus §§ 280 Abs. 1, 249 BGB begründet. Randnummer 19 Zwischen den Parteien ist im Zusammenhang mit dem Erwerb der Zertifikate ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Ein Beratungsvertrag kommt stillschweigend zustande, wenn die Bank mit einer entsprechenden Empfehlung an den Kunden herantritt und tatsächlich eine Beratung stattgefunden hat (vgl. BGH, Urteil vom 06.07.1993, XI ZR 12/93– juris, Rn. 11; BGH, Urteil vom 27.10.2009 – XI ZR 338/08– juris, Rn. 15 m.w.Nw.). Diese Voraussetzungen lagen vor, als Anfang Februar der Zeuge Z1 telefonisch an die Klägerin herantrat und ihr den Erwerb der Lehman Brothers Global Champion Zertifikate empfahl. Randnummer 20 Aufgrund des Anlageberatungsvertrags war die Beklagte zu richtiger und vollständiger Information über alle diejenigen tatsächlichen Umstände des Anlageobjekts verpflichtet, die für den Anlageentschluss der Klägerin von besonderer Bedeutung waren, weil die Klägerin ohne diese Angaben nicht zuverlässig beurteilen konnte, ob sie sich engagieren solle, und keine sachgerechte Anlageentscheidung treffen konnte (Senat, Urteil vom 17.2.2010 – 17 U 207/09– juris, Rn. 60). Randnummer 21 Zu den die Anlageentscheidung der Klägerin beeinflussenden Umständen gehörte auch die Angabe, dass die Beklagte bei Ausführung ihres Wertpapierauftrags von der Emittentin Lehman Brothers eine Zuwendung in Form eines Rabatts in Höhe von 3,5 % auf den Emissionspreis erhielt. Randnummer 22 Der für die Beklagte handelnde Zeuge Z1, dessen Verschulden sich die Beklagte nach § 278 BGB zurechnen lassen muss, hat im Rahmen des Beratungsgesprächs vom
6. Februar 2007 die gebotene Offenlegung der der Beklagten von der Emittentin Lehman Brothers gewährten Platzierungsprovision in Höhe von 3,5% unterlassen. Diese Zuwendung, die die Beklagte während der Zeichnungsphase für die Platzierung des Anleihekapitals, das erst ab
7. August 2007 über die Börse gehandelt wurde, von dritter Seite erhielt, war gegenüber der Klägerin offenbarungspflichtig. Sie war zwar in den Ausgabepreis der Zertifikate „eingepreist“, jedoch in Höhe eines festen Prozentsatzes. Randnummer 23 Auskunft über die Vergütungsstruktur der Beklagten beim Zertifikathandel gibt u.a. die auf. S. 13 der Klageerwiderung (Bl. 83 d.A.) auszugsweise wie folgt wiedergegebene Broschüre „Informationen zum Wertpapiergeschäft“: Randnummer 24 „Vergütungen für die Bank Randnummer 25 Bei Eigenzertifikaten ist der Ertrag der Bank im Festpreis enthalten (siehe oben). Randnummer 26 Bei Fremdzertifikaten erhält die X-Bank von dem jeweiligen Emittenten für ihre Dienstleistungen gegenüber den Emittenten (Beratung, Bereithaltung von Informationen, Entgegennahme und Abwicklung von Kaufaufträgen) eine einmalige Vergütung (Vertriebsprovision) und gegebenenfalls zeitanteilige Vergütungen (sogenannte „Vertriebsfolgeprovisionen“). Die Emittenten gegen insoweit einen Teil der ihnen zufließenden Erträge (siehe oben) an die Bank weiter. Durch diese Provisionen erhöhen sich Ihre oben beschriebenen Kosten nicht. Die Höhe der Vertriebsfolgeprovision wird auf Grundlage des jeweils von der Bank verwahrten nominalen Anteilsbestands al Prozentsatz berechnet. Je nach Gesellschaft und Art der Anlage beträgt die einmalige Vertriebsprovision in der Regel bis zu 3,5 Prozent und die Vertriebsfolgeprovision bis zu 0,5 Prozent p.a. Weitere Einzelheiten legen wir Ihnen auf Wunsch offen.“ Randnummer 27 Vor diesem Hintergrund handelt es sich bei der Vergütung, die die Beklagte bei Fremdzertifikaten, wie dem von Lehman Brothers emittierten streitgegenständlichen Global Champion Zertifikat, seitens der Emittentin erhält, um eine Platzierungsprovision oder auch einen Rabatt/Abschlag auf den Emissionspreis. Diese Platzierungsprovision ist ungeachtet des Umstandes offenbarungspflichtig, dass der ihr zugrundeliegende Wertpapierauftrag durch zwei hintereinander geschaltete Kaufverträge (zwischen der Emittentin und der Beklagten; zwischen der Beklagten und der Klägerin) ausgeführt wird. Sie ist in Anbetracht ihrer Umsatzabhängigkeit von einer Handelsspanne oder Gewinnmarge abzugrenzen. Randnummer 28 Es kann hinsichtlich der Empfehlung der Lehman Brothers Global Champion Zertifikate offen bleiben, ob eine Bank, wenn sie Wertpapiere, die sie zuvor für sich zu einem günstigeren Preis erworben hat, aus ihrem eigenen Bestand zu einem höheren Betrag an den Kunden weiterverkauft (sogenanntes Eigengeschäft, vgl. die Legaldefinition in § 2 Abs. 3 Satz 2 WPHG), über ihren auf diese Weise erzielten Gewinn aufklären muss oder ob der Kunde in Kenntnis eines solchen Eigengeschäfts ohnehin mit Handelsspannen und Gewinnmargen rechnet. Denn ein Eigengeschäft ist auch auf Grundlage des Vorbringens der Beklagten nicht ausgeführt worden. Vielmehr hat die Beklagte ein im Eigenhandel ausgeführtes Festpreisgeschäft geltend gemacht und vorgetragen, sie schließe mit dem Kunden einen Vertrag über den Erwerb der Wertpapiere im eigenen Namen. Randnummer 29 Dementsprechend hat die Beklagte auf S. 12 der Klageerwiderung vom 02.06.2010 (Bl. 82 d.A.) die Ausführung des ihr seitens der Klägerin erteilten Wertpapierauftrags wie folgt beschrieben: Randnummer 30 „Daneben stellt die Beklagte regelmäßig ein Angebotsprogramm von bestimmten Wertpapieren zusammen, die von der Beklagten selbst aktiv zum Kauf angeboten werden. Dabei handelt es sich um hauseigene Produkte oder um Wertpapiere anderer Emittenten. Rechtlich gesehen sind die Erwerbstransaktionen zwischen der Beklagten und ihren Kunden Kaufverträge im Sinne von § 433 BGB. Die Beklagte schließt mithin im eigenen Namen mit dem Kunden einen Vertrag über den Erwerb der Wertpapiere (Eigenhandel). Soweit es sich um Wertpapiere dritter Emittenten handelt, bezieht die Beklagte die erforderlichen Wertpapiere auf Grund separater Vereinbarungen vom jeweiligen Emittenten der Wertpapiere. Kennzeichnend für die Eigenhandelsgeschäfte ist, dass wie im Kaufrecht vorgesehen, ein fester Preis (Festpreis) zu zahlen ist. …“ Randnummer 31 Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass eine Bank, die einen Kundenauftrag im Wege des Eigenhandels durch Abschluss von Festpreisgeschäften ausführt, die Wertpapiere zunächst im eigenen Namen erwirbt, um sie nachfolgend – ebenfalls im eigenen Namen – an ihren Kunden weiterzuverkaufen. Beim Festpreisgeschäft kommt zwischen der Bank und ihrem Kunden ein kombinierter Geschäftsbesorgungs- und Kaufvertrag zustande (Ekkenga, in: Münchener Kommentar HGB,
8. Aufl., Effektengeschäft, Rz. 439). Dies verpflichtet die Bank zur Information hinsichtlich der mit der Auftragsausführung verbundenen Kosten, zu denen alle mit dem Gesamtpreis verbundenen Gebühren, Provisionen, Entgelte und Auslagen (vgl. die Aufzählung in § 5 Abs. 2 Nr. 5 a) WpDVerOV) zählen. Randnummer 32 Auch handelt es sich bei der Platzierungsprovision begrifflich nicht um eine Rückvergütung („Kickback“). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen nach der Begriffsbestimmung des Bundesgerichtshofs dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (BGH, Hinweisbeschluss vom 9.3.2011 – XI ZR 191/10, Tz. 25; Urteile vom 27.10.2009 – XI ZR 338/08, Tz. 31 und vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05, Tz. 22 f. - juris). Mit Hinweisbeschluss vom
9. März 2011 (XI ZR 191/10, Tn. 24) hat der Bundesgerichtshof jedoch klargestellt, dass die in früheren Entscheidungen erfolgte Nennung von „Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen“ als Quelle der Rückvergütungen nur beispielhaft gemeint gewesen sei. Maßgebend für die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen sei, dass der Anleger ohne diese Aufklärung nicht das besondere Interesse der beratenden Bank erkennen könne, gerade diese Anlage zu empfehlen. Randnummer 33 Die umsatzabhängig von der Emittentin an die Beklagte gezahlte V ergütung steht nach der maßgeblichen Interessenlage einem an die Bank umsatzabhängig zurückfließenden Ausgabeaufschlag beziehungsweise einer umsatzabhängig zurückfließenden Verwaltungsgebühr gleich (vgl. Senat, Urteil vom 8.9.2010 – 17 U 90/10– Revision durch Rücknahme erledigt; Urteil vom 1.12.2010 – 17 U 3/10 ; Hinweisbeschluss vom 8.12.2010 – 17 U 160/10; Urteil vom 16.2.2011 – 17 U 179/10 ). Randnummer 34 Für die Möglichkeit des Kunden, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen, spielt es nämlich keine Rolle, ob die an die Bank umsatzabhängig geleistete Provision als Ausgabeaufschlag deklariert und/oder sich – begrifflich – als Verwaltungsgebührdarstellt oder ob diese versteckt als Kostenfaktor in den Verkaufspreis der Anlage eingepreist ist (Senat, Urteil vom 8.9.2010 – 17 U 90/10– Revision durch Rücknahme erledigt; Hinweisbeschluss vom 8.12.2010 – 17 U 160/10). Für die Pflicht zur Offenlegung kann es auch nicht darauf ankommen, ob diese Vergütung – weil in den Nennbetrag des Zertifikats eingepreist – zuerst an die Emittentin gezahlt und von dieser wieder „rück-“erstattet oder sogleich in Form eines Abschlags auf den Erwerbspreis an die beratende Bank gezahlt wird. Die Interessenkollision, die zur Aufklärungspflicht führt, besteht darin, dass für den Anleger nicht erkennbar ein von dritter Seite zu befriedigendes eigenes Absatzinteresse der Bank ins Spiel kommt. Das besondere Interesse der Beklagten an der Empfehlung der streitgegenständlichen Zertifikate der Emittentin Lehman Brothers war zeitlich auf die Zeit des außerbörslichen Handels, an den die Platzierungsprovision geknüpft war, begrenzt. Bis zur Börseneinführung unterlag die Beklagte einem erhöhten Vertriebsdruck. Randnummer 35 Die Pflicht zur Offenlegung der 3,5%igen Platzierungsprovision ergibt sich darüber hinaus auch daraus, dass das aufsichtsrechtliche Gebot der Offenlegung eines Rabatts auf den Emissionspreis (§ 31 WpHG a.F. und § 31 d Abs. 1 Nr. 2 WpHG) für Inhalt und Reichweite (vor-)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten nicht bedeutungslos bleibt, sondern die beratungsvertragliche Pflicht der Beklagten konkretisiert (vgl. BGH, Urteile vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05 - juris, Rn. 18 f. und vom 19.02.2008 – XI ZR 170/07– juris, Rn. 14; Ellenberger: „Kick-Backs“, in: Ellenberger u.a. (Hrsg.): Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft,
10. Aufl., Rn. 980). Die der Beklagten als Platzierungsprovision beziehungsweise als Rabatt/Abschlag auf den Emissionspreis gewährte Zuwendung in Höhe von 3,5% des Nominalpreises der Zertifikateist eine aufsichtsrechtliche Zuwendung im Sinne des § 31 d WpHG.Unter den weiten Begriff der nach § 31 d Abs. 1 Nr. 2 WpHG offen zu legenden Zuwendungen fällt insbesondere auch ein Rabatt auf den Emissionspreis (vgl. Mülbert: Auswirkungen der MiFID-Rechtsakte für Vertriebsvergütungen im Effektengeschäft der Kreditinstitute, ZHR 172