OLG Frankfurt 19. Zivilsenat 19 U 12/11 Urteil Zur Inhaltskontrolle von Genussscheinbedingungen nach §§ 307 ff. BGB im Hinblick auf Regelungen zur Ver

Zur Inhaltskontrolle von Genussscheinbedingungen nach §§ 307 ff. BGB im Hinblick auf Regelungen zur Verlustbeteiligung Verfahrensgang vorgehend LG Frankfurt,

1. Dezember 2010, 2/12 O 176/10, Urteil nachgehend BGH, II ZR 276/11 Tenor Die Berufung des Klägers gegen das am 10.12.2010 verkündete Urteil der
2. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe Randnummer 1 I. Die Parteien streiten um den geschuldeten Rückzahlungskurs für Genussscheine. Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 242 – 248 d.A.). Randnummer 2 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil es den klägerseits verfolgten Zahlungsanspruch sowohl unter den Gesichtspunkten der Rückzahlung und der Auffüllung als auch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes für unbegründet hielt (Bl. 241 – 254 d.A.). Randnummer 3 Der Kläger hat gegen das ihm am 15.12.2010 zugestellte Urteil (Bl. 257 d.A.) am 14.01.2011 Berufung eingelegt (Bl. 258 d.A.) und nach zweimaliger Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 30.03.2011 (Bl. 264, 269 d.A.) das Rechtsmittel am 28.03.2011 begründet (Bl. 270 ff. d.A.). Randnummer 4 Der Kläger verfolgt mit der Berufung den erstinstanzlichen Klageanspruch weiter. Zunächst macht er geltend, dass das Landgericht verkannt habe, dass eine unvertretbare Geschäftstätigkeit im Sinne der Klöckner-Entscheidung (BGH, Urt. v. 5.10.1992, II ZR 172/91, zitiert nach Juris) gegeben sei. Denn obwohl die Beklagte in den Jahren 2007 und 2008 Jahresüberschüsse erwirtschaftet habe, sei es allein aufgrund der Tatsache, dass die Beklagte bzw. deren Alleinaktionärin, die A-Gruppe, nicht zwingend erforderliche Verlustvorträge ihrer Bilanzen beschlossen habe, zu einem Bilanzverlust gekommen. Damit sei das Instrument des Verlustvortrages dazu benutzt worden, um das Gegenteil der Wiederauffüllung, nämlich den fast vollständigen Wertverfall der Genussscheine zu bewirken. Randnummer 5 Für einen Verlustvortrag habe keine Notwendigkeit bestanden und da dieser zudem im Bankenwesen absolut unüblich sei, habe der Kläger damit auch nicht rechnen müssen. Nutznießer der Aktion seien die Beklagte und deren Alleinaktionärin, die zu Lasten der Genussscheininhaber sowohl die Früchte der unbeschrittenen Jahresüberschüsse genießen als auch den Rückkaufwert der Genussscheine dramatisch herabsetzen konnte. Randnummer 6 Zudem seien allein die Inhaber der streitgegenständlichen Genussscheine benachteiligt worden. Randnummer 7 Die Beklagte habe unstreitig für Eigenkapital in Höhe von 211 Mio. EUR, das seitens der Alleinaktionärin und damit der alleinigen Eigentümerin der Beklagten im Jahr 2006 zur Verfügung gestellt wurde, in den Jahren 2007 und 2008 Zinsen von jeweils 19 Mio. EUR jährlich gezahlt, also insgesamt 38 Mio. EUR, wodurch die Alleinaktionärin verdeckte Ausschüttungen erhalten habe. Randnummer 8 Auch diese Ausschüttungen seien daran gebunden, dass ein Gewinn erzielt werde. Die Ausschüttung auf Eigenkapital in Form des nachrangigen Darlehens sei bilanziell als Kosten erfasst worden, die den Gewinn des Unternehmens mindern würden, respektive den Verlustbetrag weiter erhöhen würden. Dadurch sei sowohl gegen Ziff. 8d der Genussscheinbedingungen verstoßen worden als auch eine Schädigung der Genussscheininhaber in Form eines noch höheren Verlustes zusätzlich herbeigeführt worden, da sich deren Rückzahlungswerte hierdurch noch stärker vermindert hätten. Randnummer 9 Dieses Vorgehen müsse, da die Beklagte ihre Marktstellung einseitig zu ihren Gunsten ausgenutzt habe, als unvertretbares Geschäftsgebaren bezeichnet werden. Randnummer 10 Weiterhin habe das Landgericht übersehen, dass § 8 der Genussscheinbedingungen nur eine Teilnahme der Genussscheininhaber am Bilanzverlust vorsehe. In diesem Zusammenhang führt die Berufung aus, dass das Landgericht in seiner Würdigung der Genussscheinbedingungen nicht berücksichtigt habe, dass die Genussscheinbedingungen sich teilweise selbst widersprechen würden, insofern schon inhaltlich Unklarheiten aufweisen würden, die zu Lasten des Verwenders gehen würden. Als durchschnittlicher Anleger habe der Kläger davon ausgehen können, dass unter dem Begriff Gewinn ein erzielter Gesamtüberschuss zu verstehen sei. Ein Durchschnittsanleger sei nicht in der Lage, Begriffe wie Gewinn, Überschuss, positives Jahresergebnis, Bilanzgewinn oder Jahresüberschuss zu differenzieren. Dass rein wirtschaftlich erzielte Jahresüberschüsse und damit Gewinne durch buchhalterische Tricks wie Verlustvorträge in einen Bilanzverlust umgewandelt werden könnten, übersteige das Verständnis und die Kenntnis des durchschnittlichen Anlegers. In diesem Sinne seien also die Bestimmungen in den AGB der Beklagten nicht offensichtlich und eindeutig, denn in den AGB werde der Begriff „Gewinn“ verwendet, der aber eigentlich „Bilanzgewinn“ heißen müsse. Zudem handele es sich bei den §§ 2 und 8 der Genussscheinbedingung um überraschende Klauseln gemäß § 305c BGB. Randnummer 11 Zu der Berechnungsgrundlage der Forderung führt die Berufung aus, dass der Kläger lediglich bezüglich der Genussscheinwerte der C-Genussscheine einen Rückzahlungsanspruch geltend mache. Diesen Rückzahlungsanspruch errechne er in Höhe von 20,587 % der Genussscheine. Diesen Wert entnehme er daraus, dass die B-Genussscheine einen Rückzahlungsanspruch zur selben Auszahlungsfälligkeit von 20,587 % zu verzeichnen hatten. Da die Berechnung der Rückzahlungsansprüche der B-Genussscheine auf der selben Bilanz der Beklagten beruhe wie die der C-Genussscheine, für beide somit gleichartige Voraussetzungen gelten würden, was deren Entwicklung betreffe, hätten die faktisch durch die zu Unrecht berücksichtigten Verluste der Jahre 2007 und 2008 entwerteten C-Genussscheine ohne diesen Eingriff der Beklagten ebenfalls einen Rückzahlungsanspruch von 20,587 % ausweisen müssen. Randnummer 12 Ferner legt der Kläger eine Abtretungserklärung seiner Ehefrau vor (Bl. 277 d.A.). Randnummer 13 Der Kläger beantragt, die Beklagte unter Abänderung des am 10.12.2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 2/12 O 176/10, dazu zu verurteilen, an den Kläger 220.857,20 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 218.376,-- EUR seit dem 01.05.2009 sowie aus weiteren 2.481,2 EUR seit dem 02.07.2009 zu zahlen. Randnummer 14 Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 15 Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Die Beklagte macht weiterhin geltend, dass die Regelung zur Verlustbeteiligung, anders als es das Landgericht gesehen habe, die Hauptleistungspflicht des Vertrages betreffe und damit von vornherein einer Inhaltskontrolle entzogen sei. Randnummer 16 Des Weiteren macht die Beklagte geltend, dass der Kläger die Genussscheine zu einem Zeitpunkt erworben habe, in dem er bereits gewusst habe, dass eine Verlustbeteiligung eingetreten sei. In dieser Situation sei es dem Kläger bereits unter Treuwidrigkeitsgesichtspunkten verwehrt vorzubringen, er habe mit einer solchen Verlustbeteiligung nicht gerechnet. Randnummer 17 Insbesondere legt die Beklagte dar, dass der Vortrag von Verlusten zulässig gewesen sei. Ein Bilanzverlust müsse grundsätzlich aufgrund der rechtlichen Vorgaben vorgetragen werden. Aber auch die Entscheidung der Beklagten, Verluste in Folgejahren vorzutragen, sei rechtlich nicht zu beanstanden. Ob eine Gesellschaft nämlich Verluste in Folgejahren vortrage, sei eine Entscheidung, die den Organen obliege, die den Jahresabschluss auf- und feststellen. Es stehe ihnen frei, Verluste vorzutragen, Einschränkungen ergäben sich insoweit auch nicht für Genussscheinemittenten. Zudem wiederholt die Beklagte ihre Behauptung, dass Verlustvorträge im Bankenwesen durchaus üblich seien. Randnummer 18 Im Übrigen ist die Beklagte der Ansicht, dass es unerheblich sei, dass sie nur einen Aktionär habe. Es sei aufgrund der gesetzlichen Bilanzierungsregeln nämlich ohne Einfluss, wenn eine Gesellschaft nur einen Aktionär habe. Auch in dieser Konstellation müssten dieselben Regeln zur Bilanzierung und zur Prüfung der Bilanz durch einen Wirtschaftsprüfer eingehalten werden wie bei Gesellschaften mit mehreren Aktionären. Deshalb begründe das bloße Vorhandensein eines Alleinaktionärs auch keine besondere Gefährdungslage für Genussscheininhaber. Dies ergebe sich bereits daraus, dass auch der Vorstand einer Aktiengesellschaft nicht weisungsgebunden sei. Randnummer 19 Die Gewährung eines nachrangigen Darlehens in Höhe von 211 Mio. EUR zur Stärkung der aufsichtsrechtlichen Eigenmittel sei zulässig gewesen. Die Beklagte habe für ihren Geschäftsbetrieb aufsichtsrechtliche Eigenmittel aufnehmen müssen, die sie u. a. als auch nachrangige Darlehen im Sinne des § 10 Abs. 5a KWG aufnehmen könne. Bereits die Existenz des § 10 Abs. 5a KWG zeige, dass dies zulässig sei. Für diese Darlehen habe sie Zinsen und Vergütungen zu zahlen. Zum damaligen Zeitpunkt habe die Beklagte am Markt diese Mittel nicht erhalten können; aber vor allen Dingen hätte es aus Sicht des Klägers auch wirtschaftlich keinen Unterschied gemacht, wenn die Beklagte die Mittel über die Börse aufgenommen hätte. Auch auf solche Mittel hätten nämlich Zinsen gezahlt werden müssen, die das Ergebnis vermindern würden. Zudem seien die Zinsen auch angemessen und marktüblich gewesen. Entgegen der Ansicht des Klägers hätte die Hauptaktionärin im fraglichen Zeitraum auch keine Ausschüttung erhalten, weil die Beklagte stets einen Bilanzverlust ausgewiesen und Ausschüttungen an Aktionäre nur aus dem Bilanzgewinn erfolgen könnten. Randnummer 20 II. Die Berufung ist nicht begründet. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Randnummer 21 Eine hiervon abweichende Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens nicht geboten. Das landgerichtliche Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung, weshalb zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffende Begründung des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen wird. Randnummer 22 Ergänzend bemerkt der Senat: Randnummer 23
3. Die Aktivlegitimation des Klägers ist aufgrund der Abtretungserklärung der Ehefrau des Klägers (Bl. 278 d. A.) unstreitig geworden. Randnummer 24
4. Entgegen der Ansicht der Beklagten unterliegen die Regelungen zur Verlustbeteiligung in den Genussscheinbedingungen (800287 = Anlage K 3 und 800286 = Anlage K 4) der Inhaltskontrolle nach den §§ 307ff. BGB. Auch wenn die Genussscheinbedingungen aus der Zeit vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts stammen, finden aufgrund der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB die Vorschriften der §§ 305ff. BGB Anwendung. Randnummer 25 Zwar unterfallen Regelungen, die den Leistungsinhalt oder das zu zahlende Entgelt festlegen, nicht der Inhaltskontrolle, da die §§ 307ff. BGB eine gerichtliche Überwachung von Leistungsangeboten und Preisen nicht ermöglichen wollen und aus verfassungsrechtlichen Gründen wohl auch nicht dürfen (Palandt/Grüneberg, BGB,
5. Aufl., § 307 Rn. 44). Klauseln jedoch, die das Hauptleistungsversprechen einschränken, verändern, ausgestalten oder aushöhlen, unterliegen dagegen der Inhaltskontrolle (BGH NJW 10, 1958 ). Randnummer 26 So liegt der Fall hier. Die Genussscheinbedingungen gestalten in den §§ 7