OLG Frankfurt 11. Zivilsenat 11 U 36/11 Urteil Zur Erstattungsfähigkeit der Kosten eines anwaltlichen Abmahnschreibens nach vorangegangener Eigenabmah

Zur Erstattungsfähigkeit der Kosten eines anwaltlichen Abmahnschreibens nach vorangegangener Eigenabmahnung Anmerkung Die Entscheidung ist nicht anfechtbar. Verfahrensgang vorgehend LG Frankfurt, 3. März 2011, 2-3 O 413/10, Urteil Tenor Die Berufung der Klägerin gegen das Teil-Anerkenntnis- und Schlussurteils des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 3. März 2011 (Az. 2-03 O 413/10) wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe Randnummer 1 I. Die Klägerin begehrt mit der Berufung Erstattung der Kosten für ein anwaltliches Abmahnschreiben. Randnummer 2 Die Beklagte hatte auf ihrer Internetseite einige Artikel aus dem von der Klägerin verlegten Magazin „...“ veröffentlicht. Randnummer 3 Mit Schreiben vom 4.6.2010 (Bl. 35 d.A.) wies die Klägerin die Beklagte darauf hin, dass es sich dabei um urheberrechtlich geschützte Inhalte handele, an denen ihr, der Klägerin, die Vertreibungsrechte zustünden. Sie bot der Klägerin den Abschluss einer Lizenzvereinbarung für diese Inhalte an und forderte Auskunft über die Anzahl der Seitenabrufe sowie eine Erklärung, dass die Beklagte künftig keine weiteren Artikel der Klägerin ohne deren Zustimmung verwenden werde. Randnummer 4 Die Beklagte reagierte mit Anwaltsschreiben vom 18.6.2010 (Bl. 37 d.A.), worin sie die Auffassung vertrat, gem. § 49 Abs. 1 UrhG zur Veröffentlichung der streitgegenständlichen Inhalte berechtigt gewesen zu sein. Es bestehe deshalb kein Anspruch auf Abgabe einer Unterlassungserklärung; die Beklagte werde gleichwohl künftig auf die Veröffentlichung von Artikeln aus der ... verzichten und sei bereit, für die Vergangenheit eine der Nutzung entsprechende Vergütung zu zahlen. Diese sei jedoch nicht nach der Anzahl der Seitenabrufe der Hompage www....de zu bestimmen, da die Seitenabrufe nicht gezählt würden und im Übrigen diese im Hinblick auf das sehr umfangreiche Internetangebot der Beklagten auch nicht repräsentativ für den Abruf der Artikel seien. Für die Berechnung der Vergütung seien daher die durch den Bundesverband Deutscher Verleger e.V. festgelegten Regeln heranzuziehen. Auf dieser Grundlage wurde die Zahlung eines pauschalen Abgeltungsbetrages von 100,-- Euro angeboten. Randnummer 5 Mit Schreiben vom 23.7.2010 (Bl. 44 d.A.) legten die Prozessbevollmächtigen der Klägerin dar, weshalb die Voraussetzungen des § 49 UrhG vorliegend nicht erfüllt seien und forderten die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung bis zum 30.7.2010. Randnummer 6 Die Beklagte wies diese Abmahnung mit Anwaltsschreiben vom 26.7.2010 (Bl. 54 d.A.) zurück, gab aber gleichwohl eine strafbewehrte Unterlassungsklage ab, wobei sie das Vertragsstrafeversprechen auf den Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung im Sinne des § 890 ZPO beschränkte. Randnummer 7 Die Klägerin erhob daraufhin Klage, mit der sie zunächst die Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung, zur Auskunftserteilung und zum Schadensersatz sowie zur Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskostenkosten für das Abmahnschreiben vom 23.7.2010 in Höhe von 911 Euro (1,3 Gebühr aus einem Streitwert von 25.000 Euro) begehrte. Randnummer 8 Im Laufe des Verfahrens haben die Parteien den Unterlassungs- und den Auskunftsantrag übereinstimmend für erledigt erklärt; den Schadensersatzanspruch hat die Beklagte nach dessen Bezifferung auf 855 Euro anerkannt. Randnummer 9 Das Landgericht hat den Schadensersatzanspruch entsprechend dem Aner-kenntnis zuerkannt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Randnummer 10 Der Klägerin stünden die geltend gemachten Abmahnkosten für die zweite, anwaltliche Abmahnung nicht nach §§ 670, 677, 683 bzw. § 97a UrhG zu. Randnummer 11 Sinn einer Abmahnung sei es, dem Schuldner Gelegenheit zu geben, den Streit durch Abgabe einer vertragsstrafenbewehrten Unterlassungserklärung beizulegen. Die Abmahnung solle dem Schuldner den Weg weisen, wie er den Gläubiger klaglos stellen könne, ohne dass die Kosten eines Gerichtsverfahrens anfielen. Randnummer 12 Das Schreiben der Klägerin persönlich vom 4.6.10 erfülle diese Anforderungen. Für den Fall, dass die in dem Schreiben genannten Voraussetzungen (Abgabe einer einfachen Unterlassungserklärung, Einverständnis mit Lizenzgebühren der Klägerin) erfüllt würden, habe die Klägerin zu erkennen gegeben, keine weiteren rechtlichen Schritte einleiten zu wollen. Dieses Schreiben sei damit als erste Abmahnung anzusehen; eine zweite Abmahnung sei daher nicht erforderlich gewesen. Randnummer 13 Von den Kosten des Rechtsstreits hat das Landgericht 80 % der Beklagten und 20 % der Klägerin auferlegt. Randnummer 14 Die Klägerin hat gegen das ihr am 9.3.2011 zugestellte Urteil am 29.3.2011 Berufung eingelegt und diese am 9.5.2011 begründet. Randnummer 15 Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihren Antrag auf Erstattung der Abmahnkosten weiter. Randnummer 16 Sie macht geltend, in dem Schreiben vom 4.6.2010 sei keine Abmahnung zu sehen. Zum einen enthalte es keine Aufforderung zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, zum anderen fehle es an der Androhung gerichtlicher Schritte. Eine Unterlassungserklärung sei nur konditionell für den Abschluss eines Lizenzvertrages gefordert worden. Hätte die Klägerin allein aufgrund des Schreibens vom 4.6.2010 Klage erhoben, hätte die Beklagte noch mit der Kostenfolge des § 93 ZPO anerkennen können. Aus dem Schreiben gehe auch nicht mit hinreichender Deutlichkeit hervor, welche Schritte die Klägerin bei Nichtreaktion auf das Schreiben unternehmen wollte. Randnummer 17 Durch das Antwortschreiben der Beklagten vom 16.6.2010 sei schon deshalb die Wiederholungsgefahr nicht entfallen, weil sich die Beklagte darin berühmte, Artikel weiter verbreiten zu können. Randnummer 18 Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des Teil-Anerkenntnis- und Schlussurteils des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 3. März 2011 (Az. 2-03 O 413/10) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin außergerichtliche Kosten der Rechtsanwälte ... in Höhe von € 911,80 zu erstatten Randnummer 19 Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 20 Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Der Zweck einer Abmahnung bestehe darin, dem Unterlassungsschuldner einen Weg zu weisen, einen Prozess zu vermeiden. Dieser Zweck sei durch das Schreiben der Klägerin vom 4.6.2010 erfüllt worden. Randnummer 21 Die zweite Abmahnung sei auch deshalb unberechtigt gewesen, weil die Beklagte alle Forderungen der Klägerin aus dem Schreiben vom 4.6.2010 erfüllt habe. Sie habe eine einfache Unterlassungserklärung abgegeben, habe erklärt, dass die gewünschte Auskunft nicht erteilt werden könne, weil die Page-Impressions nicht gespeichert würden, und habe ein nach festen Tarifen berechnetes Lizenzangebot gemacht. Randnummer 22 II. 1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden. Randnummer 23 2. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Die Klägerin kann aus keinem Rechtsgrund Erstattung der Kosten für das anwaltliche Abmahnschreiben vom 23.7.2010 verlangen. Randnummer 24

1. a)Ein solcher Anspruch ergibt sich insbesondere nicht aus § 97a Abs. 1 UrhG. Nach dieser Vorschrift kann der Verletzte Ersatz der für eine Abmahnung erforderlichen Aufwendungen verlangen, „soweit die Abmahnung berechtigt ist“. Berechtigt ist eine Abmahnung nur dann, wenn sie objektiv erforderlich ist, um dem Abgemahnten den kostengünstigen Weg aus dem Konflikt aufzuzeigen (Dreier in: Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl., § 97a UrhG Rdnr. 8); die Abmahnung soll dem Schuldner den Weg weisen, wie er den Gläubiger klaglos stellen kann, ohne dass die Kosten eines Gerichtsverfahrens anfallen (BGH GRUR 2010, 354 – Kräutertee – zu der gleichlautenden Vorschrift des § 12 Abs. 1 UWG). Randnummer 25
2. aa)Dieser Zweck einer Abmahnung wurde vorliegend bereits durch das eigene Schreiben der Klägerin vom 4.6.2010 erreicht. Durch dieses Schreiben wurde die Beklagte darauf aufmerksam gemacht, dass die Publikation bestimmter Artikel auf ihrer Internet-Seite gegen das Urheberrecht der Klägerin verstieß, dass die Klägerin nicht geneigt war, diesen Urheberrechtsverstoß hinzunehmen, sie jedoch bereit war, nach Auskunftserteilung und Abgabe einer Unterlassungserklärung eine Lizenzvereinbarung mit der Beklagten abzuschließen. Eine Wiederholung derselben Aufforderung durch ein Anwaltsschreiben war daher objektiv nicht erforderlich. Randnummer 26
3. bb)Im Hinblick auf die Reaktion der Beklagten auf das Schreiben vom 4.6.2010 war es der Klägerin zum Zeitpunkt des Anwaltsschreibens vom 23.7.2010 verwehrt, über den Inhalt ihres eigenen Schreibens vom 4.6.2010 hinaus zusätzlich die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung zu fordern. Randnummer 27 Zwar ist – worauf die Berufungsbegründung insoweit zutreffend hinweist - grundsätzlich nur eine strafbewehrte Unterlassungserklärung geeignet, die durch einen bereits erfolgten Wettbewerbs- oder Urheberrechtsverstoß indizierte Wiederholungsgefahr zu beseitigen, so dass ein Gläubiger nach Abgabe einer einfachen Unterlassungserklärung – wie sie vorliegend erfolgt ist - den Schuldner grundsätzlich weiterhin auf Abgabe einer strafbewehrten Erklärung in Anspruch nehmen kann (vgl. Dreier aaO. § 97 UrhG Rdnr. 42) . Randnummer 28 Allerdings kann dann, wenn ein Schuldner nur eine einfache Unterlassungserklärung abgegeben hat und der Gläubiger sich mit dieser einverstanden erklärt hat, zwischen den Parteien ein Erlassvertrag (§ 397 BGB) zustande kommen, der zu einem Verzicht des Gläubigers auf weitergehende Ansprüche führt (OLG Frankfurt, GRUR-RR 2003, 198; Ahrens/Deutsch, Der Wettbewerbsprozess, 6. Aufl., Kapitel 1 Rdnr. 60; vgl. auch Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kapitel 7 Rdnr. 10.). Randnummer 29 Im vorliegenden Fall ist das Schreiben der Klägerin vom 4.6.2010 bei der gebotenen Auslegung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte (§§ 133, 157 BGB) aus Sicht des Empfängerhorizontes dahingehend zu verstehen, dass die Klägerin für den Fall, dass die Beklagte die gewünschte Auskunft über die Anzahl der Seitenabrufe erteilte und die Erklärung abgäbe, künftig keine Artikel der Klägerin ohne deren Zustimmung zu verwenden, zumindest dann keine weiteren Ansprüche aus der erfolgten Urheberrechtsverletzung geltend machen würde, wenn es zum Abschluss einer Lizenzvereinbarung bezüglich der zum damaligen Zeitpunkt bereits auf der Internetseite der Beklagten eingestellten Artikel kommen würde. Diese letzte Voraussetzung war zwar zum Zeitpunkt des Anwaltsschreibens vom 23.7.2010 nicht erfüllt, so dass zweifelhaft ist, ob bereits ein wirksamer Erlassvertrag zustande kommen konnte. Allerdings hat die Beklagte zu diesem Zeitpunkt alles nach dem Klägerschreiben vom 4.6.2010 von ihr Geforderte getan: Sie hat mit Anwaltsschreiben vom 16.6.2010 erklärt, dass die Seitenabrufe nicht gezählt würden und damit die geforderte Auskunft erteilt. Denn ein Auskunftsanspruch ist bereits dann erfüllt, wenn der Schuldner erklärt, nicht mehr zu wissen und in Erfahrung bringen zu können (BGH vom 23.5.1991, III ZR 123/90, zitiert nach juris). Sie hat mit demselben Schreiben außerdem – wie von der Klägerin gefordert - erklärt, sie werde zukünftig auf die Veröffentlichung von Artikeln aus der ... verzichten. Zu Zweifeln an der Ernsthaftigkeit dieser Unterlassungserklärung besteht keine Veranlassung, auch wenn die Beklagte gleichzeitig das Vorliegen einer Urheberrechtsverletzung in Abrede gestellt hat. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte auch der weiteren Anforderung der Klägerin genügt und erklärt hat, sie sei bereit, für die in der Vergangenheit eingestellten Artikel und Grafiken eine der Nutzung entsprechende Vergütung zu zahlen und hat für die Höhe dieser Vergütung einen konkret begründeten Vorschlag unterbreitet. Randnummer 30 Nachdem die Beklagte somit alles aus ihrer Sicht Erforderliche getan hat, um die Forderungen der Klägerin zu erfüllen (die ausdrückliche Anerkennung einer entsprechenden Verpflichtung gehörte nicht zu diesen Forderungen), durfte sie darauf vertrauen, dass die Klägerin die Vertragsverhandlungen nicht grundlos abbrechen würde. Im Hinblick darauf handelte die Klägerin entgegen dem Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB), wenn sie nunmehr in Widerspruch zu ihrem vorherigen Verhalten ohne jede inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Vergütungsvorschlag der Beklagten die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung forderte. Randnummer 31 Damit war die anwaltliche Abmahnung nicht berechtigt i.S.d. § 97a Abs. 2 UrhG. Randnummer 32
4. b)Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sind auch nicht nach § 97 Abs. 2 Satz 1 BGB ersatzfähig. Randnummer 33 Zwar umfasst der nach § 97 Abs. 2 UrhG bei vorsätzlicher oder fahrlässiger Begehung geschuldete Schadensersatzanspruch grundsätzlich auch vorgerichtliche Anwaltskosten (vgl. zu der entsprechenden Regelung im Wettbewerbsrecht BGH GRUR 1982, 489-491 = NJW 1982, 2774-2775 – Korrekturflüssigkeit - ; GRUR 2002, 357-360 = NJW 2002, 1494-1497 – Mißbräuchliche Mehrfachabmahnung; vgl. auch: Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 12 UWG Rdnr. 1.87 ff). Randnummer 34 Allerdings sind Rechtsanwaltskosten nach allgemeinen Schadensersatzregeln nur dann ersatzfähig, wenn die Einschaltung eines Rechtsanwaltes erforderlich und zweckmäßig war (Palandt/Grüneberg, 70. Aufl., § 249 BGB Rdnr. 57 m.w.Nw.). Dies war im Hinblick auf das Abmahnschreiben vom 23.7.2010 nicht der Fall. Denn dieses Schreiben erschöpft sich im Wesentlichen in einer Wiederholung dessen, was die Klägerin selbst mit ihrem Schreiben vom 4.6.2010 bereits gefordert hatte: die Abgabe einer Unterlassungserklärung (wenn auch jetzt zusätzlich strafbewehrt) und die Aufforderung zur Mitteilung der Seitenaufrufe, um eine Lizenzgebühr berechnen zu können. Das Schreiben war nicht weiter zielführend in dem Bemühen, der Klägerin außergerichtlich zu ihrem Recht zu verhelfen und/oder eine gerichtliche Auseinandersetzung zu vermeiden. Auch unter dem Gesichtspunkt der „Waffengleichheit“ ist kein berechtigtes Interesse der Klägerin erkennbar, auf das Anwaltsschreiben der Beklagten hin einen Rechtsanwalt einzuschalten, der - anders als in dem vom OLG Dresden mit Urteil vom 14.7.2010, 12 U 357/10 (juris) entschiedenen Fall - nicht etwa die mit der Vorkorrespondenz begonnenen Verhandlungen über eine angemessene Lizenzgebühr fortsetzt, sondern lediglich die Forderungen des Schreibens vom 4.6.2010 wiederholt. Randnummer 35
5. c)Die Klägerin kann die streitgegenständlichen Anwaltskosten auch nicht als Verzugsschaden nach den §§ 280, 286 BGB ersetzt verlangen. Randnummer 36 Denn die Ansprüche, hinsichtlich derer die Beklagte durch das Schreiben der Klägerin vom 4.6.2010 in Verzug gesetzt worden war (Auskunftserteilung, Abgabe einer Unterlassungserklärung), hatte die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 16.6.2010 erfüllt, so dass insoweit der Verzug bereits beendet war. Soweit die Beklagte materiell rechtlich zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung verpflichtet war, befand sie sich zum Zeitpunkt des anwaltlichen Mahnschreibens jedenfalls mangels vorangegangener verzugsbegründender Maßnahmen noch nicht in Verzug. Randnummer 37 Die Berufung war daher mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Randnummer 38 3. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Randnummer 39 Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 ZPO). Die Entscheidung beruht auf der Anwendung anerkannter Rechtsgrundsätze auf den konkreten Einzelfall. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190016008