G aufgenommen werden müssen, die auch von dem Erklärenden selbst unterschrieben werden muss. Diese Voraussetzung erfüllt das vorliegende Protokoll nicht. Randnummer 13 Schließlich liegt auch keine wirksame Beurkundung nach § 641c ZPO a. F. vor. Denn nach § 641c ZPO a. F. (jetzt § 180 FamFG) ersetzt die Aufnahme in ein gerichtliches Protokoll nur im Rahmen eines Kindschaftsverfahrens (jetzt: Abstammungsverfahren) die öffentliche Beurkundung. Dies ergibt sich aus der Stellung des § 641c ZPO a. F. in dem 5. Abschnitt des 6. Buches der Zivilprozessordnung, der das Verfahren in Kindschaftssachen betrifft. Auf Erklärungen im Rahmen des Ehescheidungsverfahrens ist § 641c ZPO a. F. daher nicht anwendbar (vgl. Palandt § 1599 Rn. 11; MüKoBGB/Wellenhofer § 1599 Rn. 57; Staudinger/
90). Hinzu kommt, dass die Zustimmung des früheren Ehemannes der Antragsgegnerin diesem nicht aus der vorläufigen Aufzeichnung des Protokolls auf Tonträger vorgespielt und von ihm nicht genehmigt wurde. Dies dürfte jedoch in entsprechender Anwendung des § 160 Abs. 3 Nr. 1 ZPO in Verbindung mit § 162 ZPO erforderlich sein (vgl. Zöller/Philippi, 27. Aufl., § 641c ZPO Rn. 1; Staudinger/
FG). Randnummer 14 § 641c ZPO a. F. kann auch nicht analog auf Erklärungen zu Protokoll im Rahmen eines Ehescheidungsverfahrens angewendet werden. Denn zum einen war dem Gesetzgeber des Kindschaftrechtsreformgesetzes vom 16.12.1997 (BGBl. I S. 2942) bewusst, dass § 641c ZPO nur auf Erklärungen zu Protokoll des Gerichts, bei dem eine Vaterschaftsklage anhängig ist, anzuwenden ist (vgl. die Gesetzesbegründung in BT-Drs. 13/4899 S. 85). Zum anderen sah er auch keine Veranlassung, hiervon im Rahmen des § 1599 Abs. 2 BGB abzuweichen. Dies ergibt sich aus der Gesetzesbegründung zu § 641c S. 2 ZPO a. F., der durch Artikel 3 Nr. 9 des Gesetzes zur Neuordnung des Eheschließungsrechts vom 4.5.1998 (BGBl. I S. 833) eingefügt wurde. Artikel 3 Nr. 9 war noch nicht in dem ursprünglichen Gesetzentwurf enthalten, sondern wurde erst auf die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses vom 10.12.1997 eingefügt. In der Begründung heißt es hierzu: "Die Anerkennung durch den neuen Partner der Mutter bedarf auch der Zustimmung des Mannes, der im Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter verheiratet ist. Diese Zustimmung muss öffentlich beurkundet werden ... Durch die vorgeschlagene Änderung wird ermöglicht, diese Zustimmung auch in der mündlichen Verhandlung einer Kindschaftssache zur Niederschrift des Gerichts zu erklären, wie dies für die anderen Erklärungen bereits vorgesehen ist. Es besteht kein Grund, an die Beurkundung der genannten Erklärung andere Anforderungen zu stellen." (BT- Drs. 13/9416 S. 31). Hieraus ergibt sich, dass dem Gesetzgeber bewusst war, dass auch die Erklärung des Ehemanns nur im Rahmen eines Kindschaftsverfahrens zu Protokoll des Gerichts erklärt werden kann, obwohl es hier durchaus nahegelegen hätte, wegen des Zusammenhangs des Vorgehens nach § 1599 Abs. 2 BGB mit dem Ehescheidungsverfahrens auch eine Erklärung zu Protokoll im Scheidungsverfahren genügen zu lassen. Es ist daher davon auszugehen, dass keine planwidrige Regelungslücke vorliegt und somit eine analoge Anwendung der Vorschrift des § 641c ZPO a. F. auf Erklärungen zu Protokoll im Scheidungsverfahren ausscheidet. Entgegen der Auffassung des Antragstellers kann die analoge Anwendung einer Vorschrift auch nicht mit Gründen des Kindeswohls gerechtfertigt werden. Randnummer 15 Auch aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16.3.2011 (FamRZ 2011, 796), wonach Sorgeerklärungen formwirksam auch in der Form einer gerichtlich gebilligten Elternvereinbarung erfolgen können, ergibt sich nicht die Formwirksamkeit der Zustimmungserklärung des früheren Ehemannes der Antragsgegnerin. Denn in dieser Entscheidung hat der BGH maßgeblich darauf abgestellt, dass die Erklärung in einem gerichtlichen Vergleich erfolgte, der gemäß § 127a BGB die notarielle Beurkundung ersetzt. Hier ist die Zustimmungserklärung des Herrn S. jedoch nicht in einem gerichtlichen Vergleich erfolgt, so dass die Entscheidung des BGH auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar ist. Randnummer 16 Soweit der Antragsteller die Auffassung vertreten hat, die Zustimmungserklärung des Herrn S. sei infolge des Formmangels lediglich schwebend unwirksam, so trifft dies nicht zu. Gemäß § 125 S. 1 BGB ist ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form mangelt, nichtig. Dies gilt gemäß §§ 1599 Abs. 2 S. 2 Halbs. 2, 1597 Abs. 1, 1598 Abs. 1 BGB auch für die Zustimmungserklärung des Ehemannes zur Vaterschaftsanerkennung durch einen Dritten. Inwieweit eine erneute formgültige Abgabe der Zustimmungserklärung durch Herrn S. im Hinblick auf die Jahresfrist nach § 1599 Abs. 2 S. 1 BGB zur Beendigung dessen rechtlicher Vaterschaft und zur Begründung der rechtlichen Vaterschaft des Antragstellers führen könnte, bedarf hier keiner weiteren Erörterung, weil eine solche formgültige Zustimmungserklärung bislang nicht vorliegt. Randnummer 17 Schließlich kommt im vorliegenden Verfahren auch nicht die Bestellung eines Ergänzungspflegers für die Anfechtung der Vaterschaft durch das minderjährige Kind in Betracht. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist das Sorgerecht, nicht die Abstammung des betroffenen Kindes und erst Recht nicht die Bestellung eines Ergänzungspflegers. In einem derartigen Verfahren wäre zumindest auch der rechtliche Vater zu beteiligen. Auch besteht keine Veranlassung, das vorliegende Verfahren gemäß § 21 FamFG bis zum Abschluss eines separat durchzuführenden Abstammungsverfahrens auszusetzen. Abgesehen davon, dass ein derartiges Verfahren noch nicht anhängig ist, wäre es auch nicht angemessen, den mit der rechtlichen Elternstellung nicht zu vereinbarenden aktuellen Zustand des Aufenthalts J.s bei dem Antragsteller länger als nötig zu perpetuieren. Denn mit ihm geht, auch aufgrund der Entfernung des aktuellen Wohnorts J.s und der damit verbundenen Einschränkung des Umgangs, eine weitere Entfremdung von der Kindesmutter einher. Dem Antragsteller bleibt es unbenommen, nach Feststellung seiner Vaterschaft ein neues Sorgerechtsverfahren einzuleiten. Randnummer 18 Aus diesem Grund ist nicht der Antragsteller, sondern weiterhin der frühere Ehemann der Antragsgegnerin, Herr S., der rechtliche Vater von J. Insbesondere kommt auch keine Heilung nach § 1598 Abs. 2 BGB in Betracht, weil ausweislich des eingeholten Auszugs aus dem Geburtenregister dort nach wie vor Herr S. als Vater von J. eingetragen ist. Randnummer 19 Eine Änderung des Sorgerechts war auch nicht nach §§ 1666, 1666a BGB angezeigt. Denn nach dem in der ersten Instanz eingeholten psychologischen Sachverständigengutachten ist auch die Antragsgegnerin grundsätzlich erziehungsgeeignet. Sowohl auf Seiten des Antragstellers als auch der Antragsgegnerin gibt es Defizite, die jedoch nicht so groß sind, dass von einer nicht anders als durch Entziehung des Sorgerechts abwendbaren Kindeswohlgefährdung auszugehen wäre. So hat auch das Jugendamt in seinem Bericht vom 28.10.2011 mitgeteilt, dass aus seiner Sicht nichts einer Rückkehr des Kindes in den Haushalt der Mutter entgegensteht. Die Antragsgegnerin sei eine erziehungsfähige Frau, die den Anforderungen, die J. nach seiner Rückkehr an sie stellen wird, gut gewachsen sein dürfte. Dieser Einschätzung hat sich der Verfahrensbeistand angeschlossen. Mit ergänzender Stellungnahme vom 13.1.2012 hat das Jugendamt mitgeteilt, dass es nicht erkennen könne, dass bei der Kindesmutter die Voraussetzungen für einen Entzug der elterlichen Sorge nach § 1666 BGB vorliegen. Die Kindesmutter habe sich sehr interessiert an dem Wohlergehen J.s gezeigt und mehrfach von sich aus Kontakt mit dem Jugendamt gesucht. Auch die für die Tochter C. eingesetzte Familienhelferin habe sich sehr positiv über die Zusammenarbeit mit der Antragsgegnerin geäußert. Randnummer 20 Soweit der Antragsteller behauptet, J. wehre sich mit Händen und Füßen gegen eine Rückkehr in den Haushalt der Mutter, so ergibt sich aus der abwehrenden Haltung J.s allein keine Kindeswohlgefährdung. Im Übrigen ist es nachvollziehbar, dass J. nicht schon wieder aus seiner gewohnten Umgebung herausgerissen werden möchte, ohne dass deshalb sein Wohl bei einer Rückkehr zu seiner Mutter gefährdet wäre. Randnummer 21 Etwas anderes ergibt sich derzeit auch nicht aus der von der Antragsgegnerin bestrittenen Behauptung, die Antragsgegnerin habe J. in der Vergangenheit wiederholt mit dem Kochlöffel geschlagen und ihm bei der Erledigung von Hausaufgaben einen Klaps auf den Hinterkopf gegeben, wenn er nicht richtig nachgedacht habe. Denn selbst wenn die Behauptung des Antragstellers zutreffen sollte, wäre derzeit kein Raum für eine Maßnahme nach § 1666 BGB, geschweige denn für eine Entziehung von Teilen des Sorgerechts. Denn gerichtliche Maßnahmen bei Gefährdung des Kindeswohls dürfen nach dieser Vorschrift nur ergriffen werden, wenn die Eltern nicht gewillt oder in der Lage sind, die Gefahr abzuwenden. Diese Voraussetzung liegt hier aber nicht vor. Die Antragsgegnerin hat nach dem Bericht des Jugendamtes in der Vergangenheit bereits eine sozialpädagogische Familienhilfe zur Unterstützung bei Problemen mit ihrer Tochter C. angenommen und gut mit dieser zusammen gearbeitet, so dass bestehende Probleme behoben werden konnten. Obwohl die Maßnahme an sich hätte beendet werden können, wurde sie in Erwartung der Rückführung J.s zur Mutter fortgesetzt, um die Antragsgegnerin unterstützen und eventuelle entstehende Problemlagen auffangen zu können. Es ist daher derzeit davon auszugehen, dass diese von der Antragsgegnerin freiwillig angenommenen ambulanten Hilfen genügen, um eventuell bestehende Defizite in der Erziehung J.s aufzufangen und weitere körperliche Übergriffe (so sie denn in der Vergangenheit geschehen sein sollten) zu verhindern. Randnummer 22 Der erstinstanzliche Beschluss war daher aufzuheben, die Anträge des Antragstellers waren zurückzuweisen. Randnummer 23 Von einer erneuten persönlichen Anhörung J.s im Beschwerdeverfahren wurde abgesehen, weil die Voraussetzungen des § 159 Abs. 2 FamFG für die verpflichtende Anhörung eines noch nicht 14 Jahre alten Kindes nicht vorliegen. Die Neigungen, Bindungen und der Wille des Kindes sind für die hier zu treffende Entscheidung nicht von Bedeutung, da der Antrag des Antragstellers auf Einräumung des Mit- bzw. Alleinsorgerechts schon wegen seiner fehlenden rechtlichen Vaterstellung zurückzuweisen ist. Im Übrigen hat sich J. in seinen vom Amtsgericht durchgeführten Anhörungen mal für einen Wechsel zu seinem Vater, mal für einen Verbleib bei seiner Mutter ausgesprochen, so dass davon auszugehen ist, dass er einem erheblichen Loyalitätskonflikt ausgesetzt ist und keine grundsätzliche Ablehnung seiner Mutter vorliegt. Randnummer 24 Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 Abs. 1 FamFG. Die Nichterhebung von Gerichtskosten war auszusprechen, weil bei ordnungsgemäßem Verfahrensablauf jedenfalls die kostspielige Einholung eines psychologischen Sachverständigengutachtens hätte vermieden werden können. Aus Billigkeitsgesichtspunkten war es auch nicht angezeigt, den Antragsteller mit den sonstigen Kosten des Verfahrens zu belasten. Denn bei ihm kann keine Kenntnis davon unterstellt werden, dass er auch nach Protokollierung der Zustimmungserklärung des früheren Ehemanns der Antragsgegnerin im Scheidungsverfahren nicht rechtlicher Vater von J. war. Randnummer 25 Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 70 Abs. 2 Nr. 1 FamFG. Die Frage, ob die erforderlichen Erklärungen im Rahmen einer Vaterschaftsanerkennung in entsprechender Anwendung des § 641c ZPO a. F. und des § 180 FamFG formwirksam auch zu Protokoll im Scheidungsverfahren erklärt werden können und ob es für die Wirksamkeit einer solchen Erklärung erforderlich ist, dass sie dem Erklärenden entsprechend § 160 Abs. 3 Nr. 1, § 162 ZPO aus dem Protokoll vorgelesen und von ihm genehmigt werden, ist von grundsätzlicher Bedeutung und bislang nicht höchstrichterlich geklärt. Randnummer 26 Die Festsetzung des Verfahrenswertes beruht auf § 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190016029
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