Vergaberecht: Änderung der Verdingungsunterlagen nach § 16 I Nr. 5 Satz 1 VOB/A Anmerkung Die Entscheidung ist nicht anfechtbar. Verfahrensgang vorgehend Vergabekammer des Landes Hessen, 25. November 2011, 69 d VK 39/2011, Beschluss Tenor 1. Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Hessen vom 25.11.2011 (Az.: 69 d VK 39/2011) wird bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängert. 2. Im Hinblick auf den umfassenden neuen Vortrag der Beteiligten im Anschluss an die mündliche Verhandlung wird den Beteiligten Gelegenheit zur weiteren Stellungnahme, insbesondere auch zur Frage der Abrechnung (vgl. S. 20) gegeben bis 5.3.2012 . Die Beteiligten werden zugleich um Stellungnahme dazu gebeten, ob sie einer abschließenden Entscheidung ohne nochmalige mündliche Verhandlung zustimmen. Gründe Randnummer 1 Die Antragsgegnerin hat im Februar 2011 den Auftrag zum Neubau des Tunnels … (BAB …) im offenen Verfahren nach VOB europaweit ausgeschrieben. Als Zuschlagskriterium wurden der Preis mit einer Gewichtung von 90 % und der Technische Wert mit 10 % genannt. Unterkriterium für diesen war die Qualitätssicherung. Nebenangebote waren zugelassen. Randnummer 2 Die Antragstellerin und die Beigeladene haben neben sechs weiteren Bietern Angebote abgegeben. Die Antragstellerin hat ein Hauptangebot und sieben Nebenangebote, die Beigeladene hat zwei Nebenangebote abgegeben. Am 13. September 2011 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Hauptangebot der Beigeladenen zu erteilen. Die Antragstellerin habe beim technischen Wert die Höchstpunktzahl und beim Preis 9.908 Wertpunkte von 10.000 Punkten erreicht. Ihre Nebenangebote hätten mangels Gleichwertigkeit ausgeschlossen werden müssen. Mit Schreiben vom 16. Dezember 2011 rügte die Antragstellerin, dass ihre Nebenangebote nicht berücksichtigt worden seien. Die Nebenangebote 2) - 7) seien zu Unrecht nicht gewertet worden. Sie erfüllten die Mindestbedingungen. Eine darüber hinausgehende Gleichwertigkeitsprüfung sei weder erforderlich noch zulässig. Randnummer 3 Nachdem die Antragsgegnerin der Rüge nicht abgeholfen hat, stellte die Antragstellerin am 22. September 2011 einen Nachprüfungsantrag, mit dem sie sich zunächst gegen die Nichtberücksichtigung ihrer Nebenangebote wendete. Nach erfolgter Akteneinsicht hat sie ergänzend vorgetragen, das Hauptangebot der Beigeladenen müsse ausgeschlossen werden, weil diese veraltete Eignungsnachweise vorgelegt habe. Ferner habe sie in Position OZ 00.20.0030 des Leistungsverzeichnisses nicht den Preis für die geforderte Leistung angegeben. Damit habe sie die Verdingungsunterlagen so geändert, dass ihr Angebot ausgeschlossen werden müsse. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene sind dem entgegengetreten. Randnummer 4 Die insoweit umstrittenen Position 00.20.0030 LVZ betrifft die zeitgebundenen Kosten der Baustelle sowie Vor- und Instandhalten der Baustelleneinrichtung für die Zeit der "Vortriebs- und Sicherungsarbeiten bergmännischer Tunnel". Randnummer 5 Wörtlich heißt es dort: Randnummer 6 „In den Einheitspreis sind ...einzurechnen: Gehalts-, Lohn-, Gerätekosten ...". Randnummer 7 Verlangt wird als Preisangabe 1,000 psch. Unter derselben Position findet sich eine Abrechnungsvereinbarung mit folgendem Inhalt: Randnummer 8 "Pauschalpreis angebotene Vortriebszeit = 1 VE (Verrechnungseinheit). Die Abrechnungssumme richtet sich nach den tatsächlich angebotenen Gebirgsverhältnissen.“ (GA 89). Randnummer 9 In den Angeboten aller Bieter findet sich in der Position 00.20.0030 ein Pauschalpreis für die unter diese Position fallenden Kosten. Randnummer 10 In die Preiswertung ist jeweils dieser angegebene Pauschalpreis eingeflossen. Randnummer 11 Die VK hat den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückgewiesen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf den angefochtenen Beschluss unter II. Bezug genommen. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie den Ausschluss der Beigeladenen und die Wertung ihrer Nebenangebote 2) und 4) – 7) weiterverfolgt und zu deren Begründung sie vorträgt: Randnummer 12 Die Vergabekammer habe die der LV-Position 00.20.0030 zugrundeliegende Abrechnungssystematik nicht verstanden und eine falsche Vorstellung von den anzugebenden Preisen gehabt. Die Beigeladene habe sich nicht an die Vorgaben zum Zwecke der Preisermittlung der LV-Position 00.20.0030 gehalten. Die Beigeladene habe im Dokument „Anlagen für Bietereintragungen“ für die Vortriebs-Teilzeiten Z1 bis Z10 Angaben gemacht, die dortigen Teilzeiten jedoch entgegen der klaren Vorgabe in Ziffer 2.3.1 der Anlagen für Bietereintragungen nicht addiert. Die Beigeladene habe daher in der LV-Position 00.20.0030 eine geringere Dauer bepreist, weil nach den Kosten pro einzelnem Vortrieb gefragt gewesen sei, auch wenn die Vortriebe parallel geführt würden, und nicht nach den Kosten für die Gesamtbauzeit. Durch diese Abweichung sei das Angebot der Beigeladenen nicht mehr mit den anderen Angeboten vergleichbar. Tatsächlich handele es sich bei der LV-Position um eine Einheitspreisposition, bei der der Einheitspreis (Verrechnungseinheit) im Wege der Division des angebotenen Pauschalpreises durch die angebotene Vortriebszeit ermittelt werde. Diese Vortriebszeit sei nichts anderes als ein Vordersatz, der hier jedoch nicht vom Auftraggeber vorgegeben werde. Denn die Vortriebsdauer sei abhängig von der vom Bieter in den einzelnen Vortriebsklassen angebotenen Vortriebsleistungen. Diese könnten im Zeitpunkt der Ausschreibung nicht angegeben werden, weil sie nicht bekannt seien. In Ziffer 2.4 des Dokuments "Anlagen für Bietereintragungen" werde deutlich darauf hingewiesen, dass die Addition der Teilzeiten Z1 bis Z10 der Ermittlung des für die LV-Position zu vergütenden Vordersatzes diene. Randnummer 13 Dieser Fehler wirke sich auf die Abrechnung aus, weil die Verrechnungseinheit (Einheitspreis) umso höher ausfalle, je niedriger die Vortriebsbauzeit angegeben werde. Dies habe die Beigeladene sich zu Nutze gemacht, indem sie als Vordersatz nicht die Summe der Teilzeiten, sondern lediglich 457 Tage angegeben habe. Dadurch erhöhe sich die Verrechnungseinheit. Durch die unzutreffende Angabe der Vortriebszeit gelange die Beigeladene zu einem höheren Einheitspreis als bei einer ausschreibungskonformen Ermittlung der Vortriebsbauzeit (GA 14 f). Für die Ermittlung der Vergütung sei nicht die in der LV-Position einzutragende Pauschale maßgeblich, sondern allein die sich aus der Division der Pauschale durch die Vortriebsbauzeit ergebende Verrechnungseinheit. Durch die unzutreffende Ermittlung der Vortriebsbauzeit habe sich die Beigeladene einen rechtswidrigen Vorteil verschafft. Die Beigeladene habe durch die Angabe unzutreffend ermittelter Vortriebsbauzeiten spekuliert und in der Position 00.20.0030 vermutlich von vornherein beabsichtigt, einen wesentlich höheren Preis zu erzielen als angeboten. Da die Ermittlung der Vortriebsbauzeit exakt vorgegeben sei und sich die Beigeladene an diese Vorgaben nicht gehalten habe, sei ihr Angebot zwingend auszuschließen. Das Angebot der Beigeladenen sei auch auszuschließen, weil sie teilweise veraltete Eignungsnachweise vorgelegt habe. So seien die Nachweise zur Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Pflichten der A AG durch ein Schreiben der C belegt worden, das im Zeitpunkt der Vorlage keine Gültigkeit mehr gehabt habe. Entsprechendes gelte für die Bescheinigung der Inkassostelle über die Erbringung sogenannter D-Beiträge. Nach Sinn und Zweck der Regelung des § 16 Abs. 1 VOB/A sei eine Nachforderung von Eignungsunterlagen nur dann geboten, wenn ein Bieter Erklärungen und Nachweise nicht rechtzeitig vorgelegt habe, die mit dem Angebot vorzulegen waren. Sinn und Zweck dieser Regelung würden verfehlt, wenn eine Nachforderung auch dann in Betracht käme, wenn die Vergabestelle nach Angebotsabgabe von den Bietern erstmals unter Fristsetzung Unterlagen anfordert, die im Anforderungsschreiben einzeln aufgezählt wurden. Danach seien Erklärungen oder Nachweise nur dann nachzufordern, wenn sie in einem Angebot fehlten. Würden Unterlagen, deren Vorlage in den Vergabeunterlagen lediglich vorbehalten war, im Zuge der Angebotswertung nachgefordert und nicht vorgelegt, so fehlten diese Unterlagen nicht in einem Angebot. Auf diesen Fall sei § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A nicht anwendbar. Darüber hinaus fehlten im vorliegenden Fall die Unterlagen nicht, sondern seien lediglich unzureichend, weil veraltet. In diesem Fall gestatte § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A ein Nachfordern nicht. Randnummer 14 Ihr diesbezüglicher Vortrag unterliege keinem Verwertungsverbot wegen unzulässiger Akteneinsicht in geheimhaltungsbedürftige Aktenbestandteile. Sie habe vom Vorsitzenden der VK persönlich entsprechende Kopien erhalten. Randnummer 15 Sie sei auch nicht präkludiert. Ihre Beschwerde ziele darauf ab, dass die Beigeladene als Vordersatz der LV-Position unstreitig nicht die Summe der Teilzeiten Z1 bis Z10 angegeben habe. Der Vordersatz der LV-Position sei deshalb durch Additionen der Teilzeiten Z1 bis Z10 zu ermitteln, weil dies in den Vergabeunterlagen, insbesondere in Ziffer 2.3.1 der LV-Vorbemerkungen, vorgesehen sei. Immerhin habe auch die Beigeladene unstreitig gestellt, dass sich in der Ausschreibung Regeln über die Ermittlung des Vordersatzes fänden. Zumindest räume sie ein, dass jedenfalls die Teilzeiten Z1 und Z2 addiert werden mussten. Auch an diese Vorgabe habe sich die Beigeladene aber nicht gehalten, denn in ihrem Angebot führe eine Addition der Teilzeiten Z1 und Z2 zu einer Vortriebszeit von 519, 59 Tagen. Aufgrund dieser Abweichung würde die Beigeladene selbst dann, wenn die Vortriebsklassenverteilung exakt so angetroffen würde wie prognostiziert, wegen der unzutreffenden Angabe des Vordersatzes einen Preis erzielen, der nahezu 50 % über dem in der LV-Position angegebenen Preis läge. Die Beigeladene habe damit nicht den Preis für die abgefragte Leistung angegeben. Randnummer 16 Schließlich legt die Antragstellerin dar, weshalb ihrer Auffassung nach die Nebenangebote 2) und 4) bis 7) hätten gewertet werden müssen (GA 20). Randnummer 17 Die Beschwerdeführerin beantragt, 1. den Beschluss der ersten Vergabekammer des Landes Hessen vom 25.11.2011, Az 69 d VK-39/11 aufzuheben; 2. die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, den Zuschlag auf das Hauptangebot der Beschwerdeführerin oder auf das Hauptangebot der Beschwerdeführerin in Verbindung mit den Nebenangeboten 2, 4 – 7 der Beschwerdeführerin zu erteilen; 3. der Beschwerdegegnerin zu untersagen, den Zuschlag auf das Hauptangebot der Beigeladenen zu erteilen; 4. Hilfsweise: Der Beschwerdegegnerin aufzugeben, die eingegangenen Angebote einschließlich der Nebenangebote 2, 4 – 7 der Beschwerdeführerin unter Ausschluss der Angebote der Beigeladenen erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu werten; 5. höchst hilfsweise: Die Ausschreibung aufzuheben. 6. … 7. die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin zu verlängern (§ 118 Abs. 1 S. 3 GWB); 8. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführerin im Verfahren vor der Vergabekammer und vor dem Vergabesenat gem. § 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären; 9. der Beschwerdegegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Beschwerdeführerin notwendigen Auslagen aufzuerlegen. Randnummer 18 Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen. Randnummer 19 Die Antragsgegnerin verteidigt die angefochtene Entscheidung. Sie meint, die Antragstellerin sei mit ihrem Vortrag, die Beigeladene habe die geforderten Preise nicht angegeben, präkludiert. Die vermeintliche Widersprüchlichkeit zwischen der beschriebenen Preisposition und der Abrechnungsvereinbarung habe bis zum Zeitpunkt vor Abgabe des Angebots gerügt werden müssen. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ergebe sich aus Ziffer 2.3.1 der Anlage für Bietereintragungen keine Vorgabe zur Addition der Teilzeiten. Es fehlten auch keine Nachweise, die bereits zuvor angefordert waren. Randnummer 20 Die Antragstellerin habe kein wertbares Nebenangebot abgegeben. Sie habe nicht nachgewiesen, dass sie bei einer Ausführung mit einer Innenbetondicke von 40 cm die Mindestanforderung, wie sie bei der Mindeststärke von 50 cm vorliegen, einhalte. Sie weise auch nicht nach, dass sie bei einer Ausführung mit einer Innenbetondicke von 40 cm die gleiche Qualität liefere wie bei einer Mindeststärke von 50 cm. Damit habe sie die Forderung der Antragsgegnerin ignoriert und die Ausschreibungsunterlagen geändert. Denn die Mindestanforderung von 50 cm Innenbetondicke sei nicht erfüllt. Randnummer 21 Die Beigeladene trägt vor: Wesentliche Teile der sofortigen Beschwerde seien auf aus dem Angebot der Beigeladenen kopierte Unterlagen gestützt. Nach der Auskunft des Vorsitzenden der VK sei der Beigeladenen keine Einsicht in das Angebot gewährt worden. Die Antragstellerin könne demnach nur rechtswidrig Einsicht in die Angebotsunterlagen genommen haben, die Geschäftsgeheimnisse enthielten, so dass eine Verwertung des hierauf beruhenden Beschwerdevortrages unzulässig sei. Dies betreffe die Anlagen B12 bis B 14. Die Beschwerdebegründung genüge nicht den Mindestanforderungen, weil sie keine Angaben über Tatsachen und Beweismittel enthalte, auf die die Beschwerde gestützt werden solle. Die Antragstellerin sei mit der Rüge der fehlenden Eintragung geforderter Preise präkludiert, da bereits aus den Vergabeunterlagen ersichtlich gewesen sei, dass die Bietereintragung zur individuell zu ermittelnden Vortriebsbauzeit (VBZ) nicht für die Wertung herangezogen werden sollte. Bereits aus Ziffer 12.2 der EU-Aufforderung sei zu entnehmen, dass das mit 90 % gewichte Kriterium Preis nur die nachgerechnete Angebotssumme berücksichtige. In den Vergabeunterlagen sei vorgegeben, dass allein die im Leistungsverzeichnis eingetragenen Preise für die Preiswertung herangezogen würden. Randnummer 22 Die Beschwerde sei auch unbegründet. Dass der von der Beigeladenen eingetragene Preis nicht richtig oder unzulässig sein und einen Ausschluss begründen solle, sei nicht ersichtlich. Ihre, der Beigeladenen, Kalkulation sei von der Antragsgegnerin überprüft und als vollständig bestätigt worden. Sie habe damit auch sämtliche Vortriebe in ihrer zeitlichen Dauer berücksichtigt und bepreist. In Position 00.20.0030 werde nicht nach einzelnen Schritten oder Berechnungen gefragt, sondern die Angabe der zeitgebundenen Kosten der Baustelle gefordert, die nicht eine Einzelleistung, sondern alle Vortriebs- und Sicherungsarbeiten umfassten. Es gehe um die gesamten zeitabhängigen Kosten (Baustellengemeinkosten). Sie, die Beigeladene, habe alle beschriebenen Leistungen vollständig kalkuliert und bepreist und sämtliche Vortriebe in ihrer zeitlichen Dauer berücksichtigt. Auch die Eintragungen auf der Anlage für Bietereintragungen seien zutreffend. Sie habe die fraglichen Bietereintragungen vollständig vorgenommen. Welche rechtliche Relevanz die angeblich zu niedrige Anzahl von 457 Tage habe, zeige die Antragstellerin nicht auf. Die Behauptung, sie habe zu geringe Tageszahlen eingetragen, sei sachlich falsch und vergaberechtlich irrelevant. Überdies fänden die dort eingetragenen Angaben bei der Angebotswertung im Rahmen der Auswahl des wirtschaftlichsten Angebotes planmäßig keine Berücksichtigung. Ein Zwang zur Aufaddition der 10 Zeilen Z1 bis Z10 ergebe sich auch nicht aus weiteren Angaben in den Vergabeunterlagen. Da die Hauptvortriebe der beiden Röhren bei allen Bietern zeitlich überschneidend ausgeführt würden, ergebe sich eine tatsächliche Bauzeit, die kürzer als die Summe der in den Zeilen Z1 bis Z10 eingetragenen Tage sei. Es liege in der Natur der Sache, dass mutmaßlich jeder Bieter unterschiedliche Tageszahlen für den Vortrieb errechnet habe. Randnummer 23 Ihr Angebot sei auch nicht wegen veralteter Nachweise auszuschließen. Die als veraltet angesehenen Bescheinigungen fielen schon nicht unter § 6 Abs. 3 VOB/A. Bei den in Rede stehenden Bescheinigungen handele es sich weder um Nachweise für die Zahlung von Steuern und Abgaben noch um Beiträge der gesetzlichen Sozialversicherung. Selbst wenn es sich um Eignungsnachweise im Sinne von § 6 Abs. 3 VOB/A handeln würde, bestünde kein Ausschlussgrund, weil in der allein maßgeblichen Bekanntmachung die Eignungsnachweise nicht wirksam gefordert gewesen seien. Darüber hinaus enthielten die Vergabeunterlagen keinen eindeutigen Hinweis darauf, welche konkreten Eignungsnachweise vorzulegen seien. Die in den Vergabeunterlagen angekündigte und mit Schreiben vom 15.06.2011 erstmals geforderte Bestätigung der zum Nachweis der Eignung eingereichten eigenen Erklärungen sei von der Bekanntmachung nicht gedeckt. Andernfalls hätte die Antragsgegnerin möglichen Unklarheiten im Rahmen eines Aufklärungsgespräches nachgehen müssen. Einen Ausschlussgrund nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A gebe es nicht. Die Antragsgegnerin wäre jedenfalls verpflichtet, für unzureichend erachtete Bescheinigungen der Beigeladenen nachzufordern. Ein Angebotsausschluss könne deshalb nur erwogen werden, wenn eine zur Nachforderung gesetzte Frist fruchtlos verstrichen sei. Zu Unrecht sei die Antragstellerin der Auffassung, § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A regle nur den Fall, dass Erklärungen und Nachweise in einem Angebot bei Angebotsabgabe fehlen. Die Norm stelle nicht auf den Zeitpunkt des Endes der Angebotsfrist ab. Sie, die Beigeladene, wäre deshalb berechtigt, die Erklärungen innerhalb einer von der Antragsgegnerin zu bestimmenden Frist nachzureichen. Die entsprechenden Bescheinigungen lägen der Antragsgegnerin zwischenzeitlich aber bereits in aktueller Form vor. Nach allem sei das Angebot der Beigeladenen unter keinen denkbaren Umständen wegen fehlender Erklärungen und Nachweise auszuschließen. Randnummer 24 Im Übrigen legt die Beigeladene dar, dass die Nebenangebote der Antragstellerin nach ihrer Auffassung nicht zu werten seien, weil das Nebenangebot nicht dem Sicherheitsbedürfnis der Antragsgegnerin gerecht werde. Die Antragsgegnerin könne nicht gezwungen werden, ein aus ihrer Sicht risikoreiches Nebenangebot zu beauftragen. Es fehle aber auch schon an der Gleichwertigkeit des Nebenangebotes zur ausgeschriebenen Leistung. Das Nebenangebot 2) sei eine Angebotsvariante, die sich in einer bloßen Reduzierung von Mengenansätzen erschöpfe und keine echte Alternative der Leistungserbringung darstelle. Es zeichne sich allein durch die Reduzierung der vorgegebenen Mindestdicke der Innenschale aus. Darüber hinaus spekuliere das Nebenangebot auf günstigere Gebirgsverhältnisse, als die Antragsgegnerin sie zugrunde gelegt habe. Randnummer 25 Zu Unrecht sei die Antragstellerin der Auffassung, dass eine Gleichwertigkeitsprüfung nicht durchzuführen sei. Dies ergebe sich weder aus europäischen noch nationalen Vergabebestimmungen. Nach der aktuellen Vergaberechtsprechung sei eine separate Gleichwertigkeitsprüfung der Nebenangebote erforderlich. Auch der Entscheidung des EuGH vom 16.10.2003 „Traunfellner“ sei kein Hinweis auf eine nicht mehr erforderliche Gleichwertigkeitsprüfung zu entnehmen. Die Gleichwertigkeitsprüfung werde auch von der VOB/A 2009 vorausgesetzt. § 16 a Abs. 3 VOB/A besage nicht, dass eine separate Gleichwertigkeitsprüfung überflüssig oder unzulässig sei. Die Gleichwertigkeit von Nebenangeboten könne nicht durch die bloße Erfüllung der Mindestkriterien sichergestellt werden. Randnummer 26 An der Berücksichtigung der Nebenangebote 4) bis 7) fehle das Rechtsschutzinteresse, weil sie nicht zu einer ausreichenden Reduzierung der Angebotssumme der Antragstellerin führten. Nach der mündlichen Verhandlung hat die Beigeladene geltend gemacht, das Angebot der Antragstellerin sei wegen unzulässiger Mischkalkulation auszuschließen. Randnummer 27 II. Die sofortige Beschwerde ist zulässig (§§ 116, 117 GWB), insbesondere ist sie fristgerecht und - entgegen der Auffassung der Beigeladenen - ausreichend begründet worden. Die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln ist nur erforderlich ist, soweit die Beschwerde darauf gestützt wird (Dicks in: Ziekow/Völling, Vergaberecht, § 117 Rn. 13). Hier richtet sich die Beschwerde ausschließlich gegen die rechtliche Würdigung der VK. Randnummer 28 Die sofortige Beschwerde ist nicht von vornherein aussichtslos. Da Gründe für eine besondere, über die jedem Nachprüfungsverfahren an sich eigene Eilbedürftigkeit hinausgehende Dringlichkeit nicht dargelegt worden sind, war unter Abwägung der in § 118 Abs. 2 GWB aufgeführten Interessen die aufschiebende Wirkung zu verlängern. Randnummer 29 1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Randnummer 30
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.