Anfechtbarkeit eines Verschmelzungsbeschlusses wegen fehlender Möglichkeit einer Plausibilitätskontrolle des Verschmelzungsberichts Tenor Der Antrag der Antragstellerin vom
(450), obwohl in der Rechtsprechung (vgl. OLG Frankfurt a. M., 20 ZS, a.a.O., Juris-Rz. 20) die Zulässigkeit der Beteiligung Not leidender Rechtsträger verneint worden ist, gibt es keine Rechtfertigung dafür, bei der Schwesternfusion die Vorschriften über den Inhalt des Verschmelzungsvertrages und des Verschmelzungsberichts in Abkehr von der älteren Rechtsprechung großzügig zu interpretieren. Randnummer 33 Denn die genaue Einhaltung dieser Vorschriften ist, wie auch der Streitfall zeigt, erforderlich. Randnummer 34 Eine sachliche Rechtfertigung für den Verschmelzungsbeschluss im Sinne einer materiellen Beschlusskontrolle wird nämlich überwiegend nicht für nötig erachtet (vgl. Semler/Stengel/Gehling, a.a.O., § 13, Rz. 23, a. A. Lutter/Drygala, a.a.O., § 13, Rz. 31) und ein ausreichender Minderheitenschutz daher neben dem Mehrheitserfordernis für dadurch gewährleistet gehalten, dass ein ausführlicher Verschmelzungsbericht zu erstatten ist (Semler/Stengel/Gehling, a.a.O., § 13, Rz. 23; Lutter/Drygala, a.a.O., § 13, Rz. 36; Kallmeyer/Zimmermann, a.a.O., § 13, Rz. 12). Randnummer 35 Deshalb bezweckt die Vorschrift des § 8 UmwG den Schutz der Anteilsinhaber (Lutter/Drygala, a.a.O., § 8, Rz. 3), die in die Lage versetzt werden sollen, darüber zu befinden, ob die Verschmelzung wirtschaftlich sinnvoll und gesetzmäßig ist (vgl. vgl. vgl. BGH, Urteil vom 22.05.1989 – II ZR 206/88 [Kochs-Adler], BGHZ 107, 296, Juris-Rz. 13 noch zu § 340a AktG; Lutter/Drygala, a.a.O., § 8, Rz. 12). Randnummer 36 Diesem Zweck wird der vorliegende Verschmelzungsbericht nicht gerecht, eine Plausibilitätskontrolle nicht ermöglicht. Randnummer 37 Die Verschmelzung ist nicht gesetzmäßig, wenn das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers (C) als Wert der Sacheinlage den Nennbetrag der im Rahmen der Verschmelzung zu gewährenden Aktien der Antragstellerin nicht erreichen und dadurch gegen das Verbot der Unterpariemission (§ 9 Abs. 1 AktG) verstoßen sollte, was sogar (noch) vom Registerrichter bei Zweifeln gesondert überprüft werden kann (§ 69 Abs. 1 Satz 1 a.E. UmwG). Randnummer 38 Das Erreichen des Nennbetrages ergibt sich dabei nicht einmal grundsätzlich mit Zwangsläufigkeit aus der Verschmelzungsprüfung, weil diese lediglich auf das Umtauschverhältnis abstellt, obwohl im Rahmen der Verschmelzungsprüfung der Prüfer die Umtauschrelation aus den Unternehmenswerten der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger zu ermitteln hat (Semler/Stengel/Gehling, a.a.O., § 69, Rz. 11). Randnummer 39 Daraus wird deutlich, dass entgegen der abweichenden Stellungnahme im Prüfbericht und der Ansicht der Antragstellerin zur vermeintlich fehlenden Notwendigkeit einer näheren Begründung der Umtauschrelation aus Sicht der Minderheitsaktionäre des übernehmenden Rechtsträgers – der Antragstellerin -, die durch den Verschmelzungsbericht geschützt werden sollen, auf eine Unternehmensbewertung auch des übertragenden Rechtsträgers (C) zur Ermittlung des richtigen Umtauschverhältnisses nicht mit der Begründung, die Aktionäre der Cals des übertragenden Rechtsträgers erhielten unabhängig von dem hierbei festgelegten Umtauschverhältnis in jedem Fall den wirtschaftlichen Gegenwert ihrer Anteile am übertragenden Rechtsträger im gleichen Umfang durch die bei der Antragstellerin vorgenommene Kapitalerhöhung, verzichtet werden kann (Prüfungsbericht, Bl. 3, Anl. Antragstellerin 2/K4 AO). Randnummer 40 Das Ergebnis des Verschmelzungsberichts (Bl. 15), das im Prüfungsbericht (dort Bl. 4) ohne jede weitere Begründung einfach wiederholt wird, mit der Verschmelzung wachse den Gesellschaftern der Antragstellerin in gleichem Umfang und im gleichen Verhältnis das Nettovermögen der übertragenden C zu, das Umtauschverhältnis sei daher wirtschaftlich betrachtet insoweit ohne Bedeutung, versteht sich also durchaus nicht von selbst und ist mit Blick auf die Faktenlage nicht plausibel. Randnummer 41 Das mit vorgenanntem Argument im Verschmelzungsbericht (Anl. Antragstellerin 2/K 12 AO, Bl. 14, 15) angenommene Umtauschverhältnis von 10:1 entbehrt der innerlichen Rechtfertigung und erschließt sich ebenfalls nicht, wenn im Prüfbericht (dort Bl. 8) zur Begründung, die im Verschmelzungsbericht gänzlich fehlt, eine (vermeintliche) Orientierung am Buchkapital der übertragenden Gesellschaft zu Grunde gelegt wird. Randnummer 42 Insoweit legt das Grundkapital der Gesellschaften (Antragstellerin : EUR 10 Mio., C: EUR 100.000,00 €) auf Basis des jeweiliger Unternehmenswerts dividiert durch Anzahl der ausgegebenen Aktien (vgl. Kölner Kommentar zum UmwG/Simon, 2009, § 5, Rz. 40) eher ein anders Umtauschverhältnis nahe, nämlich das von 1 zu
- Denn die Antragstellerin hat 10 Mio. Stück Aktien ausgegeben, die C 100.000 Stück. Randnummer 43 Näherungsweise das gleiche Verhältnis gilt bei Ansatz des auf EUR 46.549,94 geschrumpften Eigenkapitals der C (Zwischenbericht zum 30.06.2011 (Anl. Antragstellerin 2/K 8 AO) und des ausweislich des Verschmelzungsberichts (Anl. Antragstellerin 2/K 12, Bl. 7) per 31.12.2010 festgestellten Eigenkapitals der Antragstellerin von EUR 5,178 Mio.. Randnummer 44 Ohne Berücksichtigung der identischen Beteiligungsstruktur ist also nicht plausibel, warum für 10 Aktien der C bei einer Kapitalerhöhung auf Seiten der Antragstellerin um 10.000 € eine Aktie der Antragstellerin (Umtauschverhältnis also 10 zu 1) gewährt werden, denn orientiert am verbleibenden Eigenkapital wären zehn Aktien der C EUR 4,65 und eine Aktie der Antragstellerin EUR 0,52 wert. Randnummer 45 Dass diese Relation aber nicht ohne weiteres zugrunde gelegt werden kann, ergibt sich daraus, dass die Bilanz der C bei den Verbindlichkeiten nur eine Teilforderung der Großaktionärin in Höhe von EUR 2,1 Mio. ausweist, für die jedoch ausweislich des Anhangs zur Abwendung des insolvenzrechtlichen Überschuldungstatbestandes der qualifizierte Rangrücktritt erklärt ist, nicht hingegen – mit Rücksicht auf die erklärten Verzichte – den überschießenden Betrag von EUR 2 Mio., hinsichtlich dessen im Anhang nur vom Verzicht, nicht aber von den Besserungsscheinen die Rede ist. Randnummer 46 Das Ergebnis der C ist also mit Rücksicht auf die Bedingungen der Besserungsscheine, die nach dem Verschmelzungsbericht (Bl. 11) das zukünftige Ergebnis der Antragstellerin “entsprechend“ belasten werden, noch schlechter und potentiell negativ. Randnummer 47 Die demgegenüber erhobenen Argumente der Antragstellerin überzeugen nicht. Randnummer 48 Sie macht geltend, der mit ihr geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag sei für die C auskömmlich, weil er – unstreitig - so ausgestaltet ist, dass die Kosten der C der Antragstellerin mit einem Aufschlag von 5% weiterbelastet werden, weshalb die C nach der Behauptung der Antragstellerin stetig liquide Mittel aufbaue und deshalb im Januar 2012 zur teilweisen Rückzahlung des Darlehens an die Großaktionärin befähigt gewesen und auch in Zukunft zu weiterer Tilgung in der Lage sei. Randnummer 49 Deshalb soll keine Unterpariemission vorliegen, weil die Handelsplattform in ihrem wirtschaftlichen Nutzwert für die C und – nach Verschmelzung - die Antragstellerin nach heutiger Schätzung den (nach Abschreibung noch) ausgewiesen Buchwert (EUR 1,2 Mio.) deutlich übersteige – maßgeblich sei ohnehin die Ertragswertmethode -, denn die Handelsplattform beinhalte in der Handelsbilanz gerade nicht ausgewiesene stille Reserven, was sich daraus ergebe, dass sie die dauerhafte Grundlage für den aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag mit der Antragstellerin zu erzielenden Gewinn darstelle. Randnummer 50 Indes gehören diese Argumente, entsprechende bewertungsgutachtliche Ausführungen und ihre Begründung nicht erstmals in das Freigabeverfahren unter schlichter Glaubhaftmachung durch Vorlage des Berichts über die Prüfung des Zwischenabschlusses der C (Anl. ASt 14, dort Anlage IV, Ziffer 1.) bezüglich der von der C angeschafften Software und Stellung eines präsenten Zeugen, sondern in den Verschmelzungs- und Prüfungsbericht. Randnummer 51 Die Behauptungen zum hohen Nutzungswert der Software und guten Ertragswert der C ermangeln indessen auch bereits hinreichender Substantiierung, was im Senatstermin ausdrücklich erörtert worden ist. Sie können durch die Handelsbilanz (Zwischenbericht) weder bewiesen, noch nur plausibilisiert werden, der Beweisantritt läuft auf Ausforschung hinaus. Dem ist die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung allein mit dem nicht genügenden Einwand entgegengetreten, sie gehe als sicher davon aus, dass der Wert des übertragenden Rechtsträgers den Betrag der bei ihr vorgesehenen Kapitalerhöhung von (nur) EUR 10.000 übersteige. Denn hierfür fehlt jede überprüfbare Begründung in Gestalt von Unternehmensbewertungen, die durch die Angabe der für die Herstellung der Software erforderlichen Manntage (37.000) und die Höhe des von Drittanbietern berechneten Tagesatzes (EUR 1.000) nicht ersetzt, aber auch schon nicht näherungsweise in den Bereich der Größenordnung des von der Großaktionärin ausgereichten Darlehens plausibilisiert werden. Randnummer 52 Der Hinweis auf den Inhalt der Besserungsscheine, die eine Gläubigergefährdung ausgeschlossen erscheinen ließen, weil die Darlehensforderungen nur dann und insoweit wieder aufleben sollen, als ein den Verlustvortrag übersteigender Jahresüberschuss erzielt werde, entkräftet den Einwand der Unterpariemission ebensowenig. Die C ist handelsbilanziell, gäbe es nicht über den Teilverzicht hinausgehend den qualifizierten Rangrücktritt der Großaktionärin, überschuldet, und der innere Wert oder Ertragswert der Plattform oder der C sind nur behauptet, aber in dem Verschmelzungsbericht nicht (ausführlich) begründet. Randnummer 53 Daran ändert die Teilrückführung des Darlehens in Höhe von EUR 1 Mio nichts, weil der Rangrücktritt für EUR 2,1 Mio. erklärt und EUR 1,1 Mio. noch immer nicht gedeckt sind. Randnummer 54 Der Prüfungsbericht (§ 12 Abs. 2 NR. 3 UmwG) des Verschmelzungsprüfers E, der am gleichen Mangel leidet, ist schon deshalb unzulänglich und fehlerhaft. Randnummer 55 Da auch der Prüfungsbericht Grundlage des Verschmelzungsbeschlusses ist, führt dies ebenso wie der fehlerhafte Verschmelzungsbericht zur Anfechtbarkeit des Beschlusses (vgl. Schmitt/Hörtnagel/ Stratz , UmwG,
- Aufl. 2009, § 8, Rz. 39, § 12, Rz.22) Randnummer 56 Darüber hinaus dürfte die Verschmelzungsprüfung aus den vom Landgericht im Hauptsacheverfahren mit Beschluss vom 12.03.2012 (Anl. AG 10, Bl. 288 – 290 d. A.) zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung mitgeteilten Gründen, was hier aber keiner vertiefenden Betrachtung mehr bedarf, wegen Inhabilität des Verschmelzungsprüfers E (§§ 11 Abs.1 Satz 1 und 2 UmwG, § 319 Abs. 3 HGB) nichtig sein, weshalb es dann an einer ordnungsgemäßen Verschmelzungsprüfung durch einen unabhängigen Sachverständigen fehlen, der Verschmelzungsbeschluss anfechtbar sein und überdies bereits ein Zurückweisungsgrund nach § 17 Abs. 1 UmwG hinsichtlich des Eintragungsersuchens (vgl. Semler/Stengel/Zeidler, a.a.O., § 11, Rz. 5) vorliegen dürfte. Randnummer 57 Der Verschmelzungsbeschluss ist weiter anfechtbar deshalb, weil der Entscheidung zugrunde zu legen ist, dass die Großaktionärin als Mehrheitsaktionärin mit der Ausübung ihres Stimmrechts in der Hauptversammlung vom ...2011 für sich in ihrer Eigenschaft als Gläubigerin der C einen Sondervorteil zum Schaden der Gesellschaft zu erlangen suchte und der Beschluss geeignet ist, diesem Zweck zu dienen (§ 243 Abs. 2 AktG). Randnummer 58 Objektiv ist die Verschmelzung der Schuldnerin C für deren Gläubiger, u. a. die Großaktionärin beider Gesellschaften, auf die Antragstellerin ein Vorteil, was die Antragstellerin nicht verkennt, weil anstelle der durch die Verschmelzung untergehenden C (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG) deren Vermögen einschließlich der Verbindlichkeiten auf die Antragstellerin übergeht (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG), die Großaktionärin als Gläubigerin hierdurch einen neuen Schuldner erhält, der – wie die Antragstellerin selber ausführt - über eine bessere Kapitalausstattung und Solvenz als die C verfügt. Das macht die (vollständige) Rückzahlung des an die C ausgereichten Kredits wahrscheinlicher, nachdem die Großaktionärin dieser gegenüber hinsichtlich des Darlehens bereits zweimal einen Teilverzicht (mit Besserungsschein) und im Übrigen einen qualifizierten Rangrücktritt zur Abwendung des Insolvenztatbestandes der Überschuldung zu erklären hatte. Randnummer 59 Diese Verbesserung der Rückzahlungswahrscheinlichkeit stellt sich für die Großaktionärin als ein Sondervorteil dar. Randnummer 60 Hierfür genügt im Ansatz jeder Vorteil, der bei einer Gesamtwürdigung als sachwidrige, mit den Interessen der Gesellschaft oder der anderen Aktionäre unvereinbare Bevorzugung erscheint (vgl. BGH, Beschluss vom 20.04.2009 – II ZR 148/07, AG 2009, 534, Juris-Rz. 4; Urteil vom 9.02.1998 – II ZR 278/96, BGHZ 138, 71, Juris-Rz. 22, OLG München, BB 2012, 412, Juris-Rz. 45). Randnummer 61 Weil die Aufgabe des § 243 Abs. 2 AktG im Wesentlichen darin liegt, eine Ausübung des Stimmrechts abzuwehren, die in einer der Umstandssittenwidrigkeit ähnlichen Weise nicht hingenommen werden kann, liegt eine sachwidrige Bevorzugung und mit ihr ein Sondervorteil dann vor, wenn sich der Aktionär eine Missbilligung seiner Stimmrechtsausübung gefallen lassen muss, was wiederum dann der Fall ist, wenn er von der Gesellschaft einen Vorteil erwerben oder einen erzielten Vorteil behalten möchte, obwohl der Vorstand diesen Vorteil als pflichtbewusster, selbständig handelnder und fremden Vermögensinteressen verpflichteter Leiter des konkreten Gesellschaftsunternehmens nicht gewähren oder belassen darf (vgl. MünchKomm AktG/Hüffer,
- Aufl. 2011, § 243, Rz. 79). Randnummer 62 Diese Voraussetzungen der Missbilligung sind vorliegend erfüllt. Randnummer 63 Nach dem ursprünglichen Konzept waren die Gründe für die Selbständigkeit der C nach dem Vortrag der Antragstellerin zum einen die grundsätzliche Möglichkeit, dass eine Bank – die Antragstellerin - mittels eines Geschäftsbesorgers – wie der C – sich die notwendige Handelsplattform zur Verfügung stellen lassen kann, mit der Schwestergesellschaft selbst dieser Geschäftsbesorger bankenübergreifend zur Verfügung gestellt werden kann und Gewinne zu erzielen sind, ferner, die Handelsplattform “als Schlüsselgegenstand für den Geschäftsbetrieb in einer von dem Bankbetrieb getrennten Gesellschaft vor Insolvenzrisiken zu schützen”, zumal der Betrieb der Handelsplattform und vor allem die als notwendig empfundene Market Making - Funktion nur in Form einer der Aufsicht der BaFin unterliegenden Abank möglich gewesen sei, die gleichzeitig über einen festen Kapitalstock verfügen müsse. Randnummer 64 Die tatsächliche Entwicklung hat aber nun gezeigt, dass die Handelsplattform in Person der C in wirtschaftlichen Schwierigkeiten, also im Grunde womöglich insolvenzreif ist, vielleicht weil es ihr nicht gelungen ist, neben der Antragstellerin andere Kunden zu gewinnen. Randnummer 65 Deshalb stellt sich die Aufteilung mittlerweile als Vorteil für die Antragstellerin (und deren Aktionäre) dar, der durch die Verschmelzung mit der Folge der Übernahme sämtlicher Verbindlichkeiten der C geschmälert werden könnte. Randnummer 66 Ohne die Verschmelzung würde die Antragstellerin aber die Dienste der C solange ohne Übergang der Darlehensforderung in Anspruch nehmen können, solange die Großaktionärin die C weiter wie geschehen stützt, während die Gründe für die Aufteilung der Unternehmen aus Sicht der Antragstellerin nicht entfallen sind. Randnummer 67 Die Verschmelzung führt bei wirtschaftlicher Betrachtung dazu, dass die Antragstellerin die Handelsplattform erwerben muss, und zwar um den Preis der Übernahme der Verbindlichkeiten der C, und damit, das ist der Entscheidung zugrunde zu legen, keinen adäquaten Gegenwert erhält, weil der Wert der Handelsplattform nicht ermittelt worden ist und für die C sogar bei Null läge, verlöre sie die Antragstellerin als ihren einzigen Kunden. Randnummer 68 Die Sinnhaftigkeit der Verschmelzung, also des Erwerbs der Handelsplattform erschließt sich bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht, denn die Antragstellerin macht nicht geltend, sie drohe die Plattform durch eine Insolvenz der C zu verlieren, nach ihrem Vorbringen ist die C vielmehr in der Lage, Liquidität anzusammeln, weil der Geschäftsbesorgungsvertrag auskömmlich und die C auch zur Rückführung der Darlehen in der Lage sei. Randnummer 69 Deshalb kommt es nicht darauf an, ob das Vorbringen des Antragsgegners, im Insolvenzfall der C könne sich die Antragstellerin auch an Konkurrenten der C wenden und dort die Dienstleistung einkaufen, die Handelsplattform selbst aufbauen oder die vorhandene aus der Insolvenzmasse erwerben, zutrifft oder nicht. Randnummer 70 Daher ist zu fragen, warum ein den Interessen der Antragstellerin verpflichteter Vorstand in dieser Situation selbstbestimmt die Verschmelzung betreiben sollte. Randnummer 71 Dies wird allein mit den für 2011 mit rund EUR 244.000 bezifferten Umsatzsteuernachteilen und angeblichen Einsparmöglichkeiten in Höhe weiterer EUR 50.000 bei der Verwaltung, wenn die C verschmolzen sei, begründet. Randnummer 72 Es ist aber nicht ersichtlich, dass dieses Einsparpotential, sogar in Verbindung mit der Ersparnis bezüglich der Zahlungsverpflichtung aus dem bei Durchführung der Verschmelzung durch Konfusion erloschenen Geschäftsbesorgungsvertrag in Höhe von 5% der anfallenden Kosten als der Gewinnmarge der C die Nachteile der Verschmelzung Übernahme womöglich negativen Vermögens, aber zumindest einer Darlehensverbindlichkeit in Millionenhöhe aufwöge. Randnummer 73 Deshalb kann offenbleiben, ob zur Meidung der Umsatzsteuernachteile mit Rücksicht darauf, dass – unstreitig - die Leistungserbringung der C an die Antragstellerin umsatzsteuerpflichtig, die Antragstellerin als Abank aber nicht vorsteuerabzugsberechtigt ist, die Verschmelzung überhaupt erforderlich ist oder die Begründung eines umsatzsteuerlichen Organkreises mit der Antragstellerin als Organträgerin und der C als Organ eine Gestaltungsalternative darstellen kann. Randnummer 74 Der Sondervorteil lässt sich nicht mit der Erwägung verneinen, die C sei zur Rückführung des Darlehens in voller Höhe in der Lage und der Rangrücktritt bezüglich eines Teils und der Forderungsverzicht gegen Besserungsschein sei “allein Ausdruck der planmäßigen temporären Allokation der von der <Großaktionärin> hingegebenen Mittel zwischen Eigenkapital und Darlehen bei beiden Gesellschaften“, während eine Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit der C auf Grundlage des Geschäftsbesorgungsvertrags ausgeschlossen sei. Randnummer 75 Denn derzeit ist die C gleichwohl – ohne Teilverzicht und Rangrücktritt der Großaktionärin - bilanziell überschuldet, und die Argumentation der Antragstellerin blendet aus, dass die Großaktionärin in der Vergangenheit die Entscheidung getroffen hat, der C ein Darlehen zu geben, sie also in dessen Höhe nicht mit haftendem Eigenkapital auszustatten sowie die später gegründete Antragstellerin für das Darlehen nicht in die Mithaftung zu nehmen. Mit ihrem Vortrag räumt die Antragstellerin letztlich ein, dass [“planmäßig“, “temporär“] von der Großaktionärin beabsichtigt war, zu (jetzt wohl gegebener) Zeit ihre Entscheidung dahin zu ändern, dass das Darlehen durch eine Verschmelzung der Gesellschaften bei der Schuldnerin zu lokalisieren. Randnummer 76 Das belegt, dass die Verschmelzung von der Großaktionärin zum Zweck der Vorteilserlangung betrieben wird, obwohl doch die anfängliche Entscheidung zur Allokation der Mittel, wenn das Vorbringen der Antragstellerin zu der behaupteten Möglichkeit der C zur vollständigen Tilgung der Darlehensverbindlichkeit richtig ist, gerade keiner sachlichen Änderung bedürfen sollte und deshalb aus Sicht der Antragstellerin eine Änderung durch Verschmelzung sachlich nicht gerechtfertigt ist. Dass die Handelsplattform einen Wert repräsentieren soll, der nur gegen ein Entgelt in Höhe der Darlehnsforderung zu erwerben sei, ist – wie ausgeführt – nicht anzunehmen, nachdem außer der Antragstellerin kein einziger Interessent für die Nutzung der Plattform vorhanden ist, weshalb die Antragstellerin zu Unrecht geltend macht, das Darlehen habe die Schaffung der Handelsplattform erst ermöglicht und diese stelle den Gegenwert des Darlehens in der C dar. Randnummer 77 Ob die Verschmelzung zu einer (verdeckten) Einlagenrückgewähr (§ 57 Abs. 1 Satz 1 AktG) bei der Antragstellerin an die Großaktionärin führt, kann hiernach offenbleiben und gibt nur Anlass zu der Anmerkung, dass die Argumentation des Antragsgegners die hier nicht gegebene Situation des sogenannten ”downstream mergers“ in den Blick nimmt. Randnummer 78 Ebenso bedarf keiner Entscheidung, ob auch die vom Antragsgegner gerügten Informationsmängel (§§ 243 Abs. 4; 131 Abs. 1, 2 Satz 1AktG) wegen Nicht- oder nicht genügender Beantwortung von Fragen des Antragsgegners in der Hauptversammlung die Anfechtungsklage offensichtlich begründet erscheinen lassen. Randnummer 79 Der Antragstellerin steht letztlich der Freigabegrund aus § 16 Abs. 3 Satz
- Ziffer 3 UmwG nicht zur Seite. Randnummer 80 Bei wertender Betrachtung liegen nämlich schon keine so wesentlichen Nachteile für die Antragstellerin vor, die das alsbaldige Wirksamwerden der angegriffenen Beschlüsse vor den Interessen des Antragsgegners vorrangig erscheinen lassen. Randnummer 81 Die antragstellerseits behaupteten Verschmelzungseffekte bezüglich der Umsatzsteuernachteile und Ersparnisse beim Verwaltungsaufwand stellen objektiv keine echten Vorteile dar, weil die Risiken der Verschmelzung für die Antragstellerin überwiegen, selbst wenn man die Einsparmöglichkeiten der Höhe nach für hinreichend substantiiert dargelegt hält. Randnummer 82 Ein Liquiditätsgewinn oder die Erweiterung des Handlungsspielraums der Antragstellerin durch die Verschmelzung sind schlicht und mit Rücksicht auf die handels-bilanzielle Überschuldung der C - ohne Berücksichtigung der Zugeständnisse der Großaktionärin - unsubstantiiert behauptet. Randnummer 83 Die Notwendigkeit, eine Hauptversammlung zur Herbeiführung der Verschmelzung zu wiederholen, ist in Bezug auf den hierfür erforderlichen Kostenaufwand kein berücksichtigungsfähiger Nachteil der Antragstellerin, weil die Verschmelzung auch in Zukunft einen Sondervorteil darstellte, der nicht beschlossen werden dürfte, wenn nicht die Großaktionärin auf die Inanspruchnahme der Antragstellerin verbindlich verzichtete oder eine anderweite Kompensation der außenstehenden Aktionäre vorsähe (§ 243 Abs. 2 Satz 2 AktG). Randnummer 84 Aber selbst wenn man die Verschmelzung für auch vorteilhaft halten wollte, überwiegen diese Vorteile das Interesse des Antragsgegners am Aufschub der Verschmelzung nicht. Randnummer 85 Neben den Nachteilen der Verschmelzung für die Antragstellerin an sich und damit für jeden ihrer Aktionäre – mit Ausnahme des Sondervorteils der Großaktionärin -, also auch den Antragsgegner, deren Beteiligung an der Antragstellerin wirtschaftlich durch die Übernahme der Passiven der C ausgehöhlt oder jedenfalls beeinträchtigt werden kann, ist zu berücksichtigen, dass dem Antragsgegner als Aktionär des übernehmenden Rechtsträgers nicht das in § 29 UmwG den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers unter bestimmten Umständen gewährte Recht, gegen Abfindung auszuscheiden, zusteht und der zu Gunsten des Hauptsacheklägers in § 16 Abs. 3 Satz 10 UmwG normierte Schadensersatzanspruch bei nachfolgendem Klageerfolg gegen die Antragstellerin im Fall der Freigabe der Verschmelzung der gleichen Gefährdung ausgesetzt ist wie die vermögensmäßige Beteiligung an der Antragstellerin selbst, ohne dass die Interessen des Antragsgegners anderweit gewahrt wären. Randnummer 86 Dem kann nicht entgegen gehalten werden, dass der Antragsgegner über eine nur geringe Beteiligung verfügt. Denn oberhalb des Quorums kann die regelmäßig vorliegende Tatsache, dass der Schaden des in seinen Rechten verletzten Anfechtungsklägers im Verhältnis zum behaupteten Nachteil für die Gesellschaft oder die Gesellschaftermehrheit bei Aufschub der Maßnahme ungleich geringer sein dürfte, für sich allein keine Ausnahme von der Registersperre begründen (vgl. Semler/Stengel/Schwanna, a.a.O., § 16 Rz.
- Randnummer 87 Dass der Antragsgegner früher die Verschmelzung selbst angeregt haben mag, macht seinen heutigen Standpunkt nicht rechtsmissbräuchlich, denn die Rechtsordnung lässt widersprüchliches Verhalten grundsätzlich zu, macht hiervon lediglich dann eine Ausnahme, wenn für den anderen Teil – die Antragstellerin - ein – hier nicht ersichtlicher – Vertrauenstatbestand entstanden ist, zumal das Argument nur in Zusammenhang mit dem Sondervorteil, nicht im Hinblick auf die in formaler Hinsicht zu konstatierenden Mängel des Verschmelzungs- und Prüfungsberichts überhaupt einschlägig sein kann. Denn dass vom Antragsgegner eine berichts- und prüfungsfreie Verschmelzung (§§ 8 Abs. 3, 12 Abs. 3 UmwG) angeregt worden sei, behauptet die Antragstellerin nicht. Randnummer 88 Selbst wenn man letztlich gleichwohl gemäß § 16 Abs. 3 Satz 3 Nr. 3 UmwG das Vollzugsinteresse der beteiligten Rechtsträger, aber auch der sämtlichen anderen Anteilsinhaber, an der Eintragung der Verschmelzung höher bewerten wollte als das Aufschubinteresse des Antragsgegners, steht hier die besondere Schwere der geltend gemachten und, soweit sie nicht vorstehend verneint worden sind, zu unterstellenden (vgl. Semler/Stengel/Schwanna, a.a.O., § 16, Rz. 32) Fehler oder Rechtsverstöße dem Verschmelzungsvollzug entgegen. Randnummer 89 Nach der Gesetzesbegründung (RegE BT-Drucks. 16/11642, S. 41) ist für das Ausmaß des Verstoßes etwa zu fragen, ob es sich um einen gezielten Verstoß handelt, der den Kläger im Vergleich zu der Mehrheit ungleich trifft, wobei auch daran zu denken ist, ob der Kläger schwerwiegende wirtschaftliche Nachteile erleidet, die sich nicht auf andere Weise, etwa durch Schadenersatzansprüche ausgleichen lassen. Ganz allgemein soll es sich um einen Verstoß handeln, der so krass rechtswidrig ist, dass eine Eintragung und damit Durchführung „unerträglich“ wäre, wobei sich pauschale Qualifikationen der Rechtsmängel verbieten. Randnummer 90 Als bedeutsame Verstöße anerkannt sind die Verfolgung von Sondervorteilen nach § 243 Abs. 2 AktG oder die Verletzung der verschmelzungsrechtlichen Wertäquivalenz (vgl. KölnerKommentarUmwG/Simon, 2009, § 16, Rz. 95, 98), letztere aber nur dann, wenn nicht die – hier für Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers gerade nicht eröffnete - Möglichkeit eines Spruchverfahrens, die für Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers schon die auf die Bewertungsrüge gestützte Anfechtungsklage ausschließt (§ 14 Abs. 2 UmwG), besteht. Randnummer 91 Vorliegend sind Verschmelzungsbericht und bereits die Verschmelzungsprüfung gerade hinsichtlich der fehlenden Rechtfertigung der richtigen Umtauschrelation jedenfalls fehlerhafthaft, damit sind mangels Erklärung dahingehenden Verzichts grundlegende Voraussetzungen der Verschmelzung, die hier auch zu einem unzulässigen Sondervorteil der Großaktionärin führte, mangelhaft, was der Freigabe der Verschmelzung entgegensteht. Randnummer 92 Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Randnummer 93 Die Wertfestsetzung richtet sich nach §§ 3 ZPO, 247 AktG und orientiert sich an der Spruchpraxis des Senats, der jeden Freigabepunkt entsprechend der Hauptsache mit 25.000,00 € bemisst. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190016147