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OLG Frankfurt Vergabesenat 11 Verg 4/12 Beschluss Zulässigkeit des Zuschlagskriteriums "niedrigster Preis" § 97 Abs 5 GWB, § 97 Abs 7 GWB, Art 53 EGRL

Obsah (4)§ 97Art. 53Art. 2Art. 80

Zulässigkeit des Zuschlagskriteriums "niedrigster Preis" Leitsatz Eine Vergabeentscheidung auf Basis des alleinigen Zuschlagskriteriums "niedrigster Preis" ist zulässig; dies folgt jedenfalls aus eine

§ 97Abs.

5 GWB ist der Zuschlag auf das „wirtschaftlichste Angebot“ zu erteilen. § 97 Abs. 5 GWB dient der Umsetzung von Art. 53 Abs. 1 der Richtlinie 2004/18/EG (i.F.: VKR).

Art. 53Abs.

1 VKR hat der öffentliche Auftraggeber bei der Erteilung des Zuschlags folgende Kriterien anzuwenden: Randnummer 28

  1. a)„entweder - wenn der Zuschlag auf das aus Sicht des Auftraggebers wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgt – folgende Kriterien z.B. Qualität, Preis, techn. Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit (….) Randnummer 29
  2. b)oder ausschließlich das Kriterium des niedrigsten Preises.“ Randnummer 30 Die deutlichen Vorgaben der Richtlinie in Art. 53 Abs. 1 VKR führen dazu, dass dem öffentlichen Auftraggeber ein Wahlrecht bei der Festlegung des Zuschlagskriteriums zwischen einer Entscheidung zugunsten des wirtschaftlich günstigsten Angebots oder des preislich niedrigsten Angebots zusteht (unter

(1)). Zu diesem Ergebnis gelangt man entweder über eine richtlinienkonforme Auslegung von § 97 Abs. 5 GWB oder aber jedenfalls die infolge eines teilweisen Umsetzungsdefizits mögliche unmittelbare Anwendung von Art. 53 Abs. 1 b VKR (unter
(2)). Randnummer 31
(1)Art. 53 Abs. 1 VKR gebietet es, den öffentlichen nationalen Auftraggebern ein Wahlrecht zwischen den in Art. 53
  1. a)einerseits und Art. 53
  2. b)andererseits dargestellten Zuschlagskriterien zur Verfügung zu stellen. Randnummer 32 Die Formulierung in Art. 53 Abs. 1 VKR enthält zum einen deutlich eine gleichwertige Alternative der in lit.
  3. a)und lit.
  4. b)genannten Kriterien. Zum anderen ist dem Wortlaut auch klar zu entnehmen, dass dieses Wahlrecht den nationalen öffentlichen Auftraggebern eröffnet werden soll. Art. 53 Abs. 1 VKR spricht im ersten Halbsatz unmissverständlich davon, dass die „öffentlichen Auftraggeber“ entweder das wirtschaftlichste Angebot oder den niedrigsten Preis als Zuschlagskriterium anwenden sollen. Insoweit kann der Ansicht der Antragstellerin, dieses Wahlrecht sei den nationalen Gesetzgebern eröffnet worden, nicht gefolgt werden. Soweit die Richtlinie dem nationalen Gesetzgeber Alternativen der Umsetzung eröffnet, verwendet sie die Formulierung „Die Mitgliedstaaten können … (festlegen)“ (vgl. etwa Art. 54 Abs.1, 52 Abs. 1 VKR). Art. 53 Abs. 1 VKR enthält diese Eröffnung von Umsetzungsmöglichkeiten nicht. Randnummer 33 Für die gleichwertige Wahlmöglichkeit zwischen den Zuschlagskriterien lässt sich auch Erwägungsgrund Nr. 46 zur VKR heranziehen. Demnach sind „nur zwei Zuschlagskriterien, nämlich das des niedrigsten Preises und das wirtschaftlich günstigste Angebot“ zuzulassen. Die Formulierung, dass „nur“ zwei Zuschlagskriterien zuzulassen sind, spricht zugleich dafür, dass auch diese beiden Zuschlagskriterien zu eröffnen sind. Randnummer 34 Nr. 1 der Erwägungsgründe verdeutlicht zudem, dass mit der Richtlinie die vorhandene Rechtsprechung „zu den Zuschlagskriterien“ umgesetzt werden soll; es soll zudem klargestellt werden, welche Möglichkeiten die öffentlichen Auftraggeber haben, auf die Bedürfnisse der betroffenen Allgemeinheit einzugehen. Den öffentlichen Auftraggebern soll keine „unbeschränkte Wahlfreiheit“ eingeräumt, sondern eine an den Bedürfnissen der Allgemeinheit (einschließlich im ökologischen und/oder sozialen Bereich) orientierte Wahl eröffnet werden.

Art. 2

der Erwägungsgründe ist die Vergabe von Aufträgen „an die Einhaltung der im Vertrag niedergelegten Grundsätze gebunden, insbesondere des Grundsatzes des freien Warenverkehrs, des Grundsatzes der Niederlassungsfreiheit und des Grundsatzes der Dienstleistungsfreiheit sowie der davon abgeleiteten Grundsätze wie z.B. des Grundsatzes der Gleichbehandlung, des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung, des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung, des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und des Grundsatzes der Transparenz“. Eine Bevorzugung eines der beiden genannten Kriterien – insbesondere im Hinblick auf die von der Antragstellerin herangezogenen makroökonomischen Erwägungen, deren Verwirklichung eher über das Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots möglich erscheinen - ergibt sich aus diesen Erwägungsgründen nicht. Maßgeblich ist allein, ob die Kriterienwahl die oben zitierten Grundsätze wahrt. Randnummer 35 Der Umstand, dass im Vorschlag der EU-Kommission vom 20.12.2011 (Kom

(2011)896) Art. 66 Abs. 1 der bisherigen Regelung in Art. 53 Abs. 1 VKR entspricht, verdeutlicht, dass hinsichtlich dieser Alternative der Zuschlagskriterien grundsätzlich auch kein Änderungsbedarf erkannt wird. Soweit der genannte Vorschlag in Art. 66 Nr. 3 (Kom
(2011)896) die weitergehende Regelung enthält, dass die Mitgliedstaaten vorschreiben können, dass sich die Vergabe bestimmter Arten von Aufträgen auf das wirtschaftlich günstigste Angebot im Sinne von Art. 66 Abs. 1 a zu stützen hat, stellt dies das dargelegte Verständnis von Art. 53 Abs. 1 VKR nicht in Frage. Die in Art. 66 Abs. 3 des Vorschlags erwähnte Einschränkung allein auf das Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots gem. Art. 66 Abs. 1 a für bestimmte Arten von Aufträgen zeigt im Umkehrschluss, dass grundsätzlich die in Art. 66 Abs. 1 aufgeführten Alternativen gleichberechtigt nebeneinander stehen. Welche Art von Aufträgen der Einschränkung nach Art. 66 Abs. 3 des Vorschlags unterfallen soll, kann dem Vorschlag zudem nicht entnommen werden. Randnummer 36 Die in Art. 66 Abs. 3 des Vorschlags angedeutete Einschränkung – deren genauer Anwendungsbereich offen ist – kann auch nicht als Konkretisierung bereits gegenwärtig praktizierter Auslegungsgrundsätze für die gültige Fassung von Art. 53 Abs. 1 VKR gewertet werden. Aus dem – zur Vorgängerrichtlinie 93/37/EWG ergangenen - Urteil des EuGH vom 7.10.2004 (Az: C 247/02– Sintesi SpA/Autorità, NZBau 2004, 685) folgt, dass die Kommission im Rahmen der dort abgegebenen Stellungnahme deutlich erklärte, dass die Richtlinie weder dem einen noch dem anderen Kriterium (Preis oder Wirtschaftlichkeit) den Vorzug gebe (ebenda S. 687). Die Regelung solle lediglich verhindern, dass vom Auftraggeber andere als die dort genannten Zuschlagskriterien zur Anwendung kämen. Randnummer 37 Sie schreibe ihm jedoch nicht vor, welches der beiden Kriterien zu wählen sei. Um ein willkürliches Vorgehen des Auftraggebers zu vermeiden und einen gesunden Wettbewerb zwischen den Unternehmen zu gewährleisten, sei es grundsätzlich gleichgültig, ob der Auftrag auf der Grundlage des niedrigsten Preises oder des wirtschaftlichsten Angebots vergeben werde (ebenda S. 687). Der EuGH hat die Vorlagefrage im Rahmen der genannten Entscheidung dahingehend beantwortet, dass die Richtlinie einer nationalen Regelung, in welcher abstrakt und allgemein vorgeschrieben werde, dass nur das Kriterium niedrigster Preis anzuwenden sei, entgegenstehe (S. 687, 688). Die abstrakte Festlegung durch den nationalen Gesetzgeber auf „ein ausschließliches Kriterium“ nehme „den öffentlichen Auftraggebern die Möglichkeit, die Art und die Besonderheit derartiger Aufträge im Einzelnen zu berücksichtigen, indem sie für jeden von ihnen das Kriterium wählen, das am besten geeignet ist, den freien Wettbewerb zu sichern und so die Auswahl des besten Angebots zu gewährleisten“ (S. 687). Randnummer 38 Der EuGH betont mit diesen Ausführungen die gleichwertige Wahlmöglichkeit zwischen den beiden Zuschlagskriterien (vgl. auch Frenz in: Willenbruch/Wieddekind, VergabeR, 2. Aufl., § 97 Rd. 39). Soweit im Rahmen der vom EuGH entschiedenen Fallkonstellation die Einschränkung auf einen reinen Preiswettbewerb für unzulässig angesehen wurde, lässt sich der Entscheidung nicht eine grundsätzliche Vorzugswürdigkeit des Kriteriums in Art. 53 Abs. 1 a VKR entnehmen. Gerade die Formulierung, wonach nicht „ein“ Kriterium festgelegt werden darf – d.h. entweder Preis oder Wirtschaftlichkeit -, verdeutlicht, dass es um den grundsätzlichen Erhalt der Wahlfreiheit zwischen beiden Kriterien geht. Es soll Aufgabe, aber auch Möglichkeit des öffentlichen Auftraggebers im konkreten Fall bleiben, sich für ein in Bezug auf den Beschaffungsgegenstand zweckmäßiges Kriterium zu entscheiden. Der Entscheidung kann keine Rangfolge oder Wertigkeit der Kriterien entnommen werden. Randnummer 39
(2)Vor diesem europarechtlichen Hintergrund entspricht es der in Rechtsprechung und Schrifttum ganz überwiegend vertretenen Auffassung, dass öffentliche Auftraggeber grundsätzlich Aufträge auch allein auf Basis des niedrigsten Preises als Zuschlagskriterium vergeben können (vgl. auch Frenz in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, Kompaktkommentar
  1. Aufl., 2011, § 97 Rd. 39; Weyand, VergabeR,
  2. Aufl., 2011, § 97 Rd. 955; Summa in: Heiermann/Zeiss u.a., juris-PK VergR,
  3. Aufl., 2011, § 97 Rd. 95; Byok/Jaeger, VergabeR,
  4. Aufl., § 97 Rd. 130; Schulte/Just, KartellR, § 97 Rd. 44; BGH NZBau 2008, 505 (Sporthallenbau); OLG Schleswig NZBau 2011, 375, 377; OLG München, Beschluss vom 20.5.2010, Az: Verg 4/10, zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.1.2009, Az: VII-Verg 59/08; OLG Naumburg, Beschluss vom 5.12.2009, Az: 1 Verg 9/08; a.A.: Ziekow/Völlink, VergR, 2011, § 97 Rd. 105ff, 107; Fehling in: Pünder/Schellenberg, VergabeR, 2011, § 97 Rd. 174f). Sie dürfen dabei nur nicht diskriminierend oder willkürlich verfahren (OLG Naumburg, VergabeR 2009, 486, 494). Soweit es dem nationalen Gesetzgeber – sofern die Richtlinie keine einschränkenden Vorgaben enthält – grundsätzlich unbenommen bleibt, gegenüber einer Richtlinie strengere Vorschriften zu erlassen, liegt hier im Verhältnis der möglichen Zuschlagskriterien „Preis“ und „wirtschaftlich günstigstes Angebot“ kein Verhältnis größerer oder geringere Strenge vor, sondern eine neutrale gleichwertige Wahlmöglichkeit (vgl. OLG München, Beschluss vom 14.1.2009, Az: VII-Verg 50/08). Randnummer 40 (i) Ob dieses den öffentlichen Auftraggebern zu ermöglichende gleichwertige Wahlrecht noch im Wege der richtlinienkonformen Auslegung von § 97 Abs. 5 GWB erzielt werden kann, erscheint allerdings zweifelhaft. Grundsätzlich ist eine europarechtlich determinierte nationale Norm soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen und auf diese Weise Art. 288 AEUV nachzukommen (vgl. EuGH NJW 1994, 2473, 2474 – Paola Faccini Dori/Recreb Sri; Callies/Ruffert, EUV/AEUV,
  5. Aufl., 2011, Art. 288 Rd. 77). Das Gericht hat diese Auslegung unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihm das nationale Recht einräumt, in Übereinstimmung mit den Anforderungen des Gemeinschaftsrechts vorzunehmen (Callies/Ruffert, EUV/AEUV,
  6. Aufl., 2011, Art. 288 Rd. 77). Randnummer 41 Die stark an Art. 53 Abs. 1 a VKR angelehnte Formulierung des § 97 Abs. 5 GWB, die deutlichen Formulierungen in § 18 Abs. 1 S. 2 VOL/A und § 21 Abs. 1 S. 2 VOL/A EG sowie schließlich die Ausführungen in der Gesetzesbegründung führen vorliegend jedoch an die Grenzen einer zulässigen Auslegung. Das wirtschaftlichste Angebot enthält dem Wortlaut nach deutlich eine Bezugnahme auf das Preis-Leistungs-Verhältnis, welches nicht ohne Rücksicht auf die konkrete Beschaffenheit des Beschaffungsgegenstands eine Beschränkung allein auf den Preis zulässt. Auch die Gesetzesbegründung spricht dafür, dass ein derartiges Verständnis von § 97 Abs. 5 GWB dem Gesetzgeber nicht vorschwebte.

den dortigen Darlegungen ist der Zuschlag an das Angebot zu geben, dass „unter Berücksichtigung aller im konkreten Fall wesentlichen und zuvor angegebenen Aspekte das beste Preis-Leistung-Verhältnis“ beinhaltet (BT-Drucks. 13/9340, S. 14). Mit den „zuvor angegebenen Aspekten“ wird darauf Bezug genommen, was in der konkreten Ausschreibung vorgegeben und als maßgeblich bestimmt worden ist. Der deutsche Gesetzgeber wollte mit § 97 Abs. 5 GWB die mit einer reinen Preisvergabe verbundenen langfristigen Fehlentwicklungen der Wirtschaftsentwicklung zugunsten einer nachhaltigen Beschaffungspolitik eindämmen (vgl. auch Diehr in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht,

  1. Aufl., § 97 Rd. 107). Randnummer 42 (ii) Vorzugswürdig erscheint dem Senat deshalb, Art. 53 Abs. 1 lit. b VKR infolge eines teilweisen Umsetzungsdefizits unmittelbar anzuwenden. Auch Richtlinienbestimmungen können aus Gründen der Sicherung der einheitlichen und unbedingten Wirksamkeit des EU-Rechts unter bestimmten Umständen unmittelbar im nationalen Recht wirken (vgl. Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht,
  2. Aufl., § 9 Rd. 100). Voraussetzung ist zunächst, dass die Umsetzungsfrist für den nationalen Gesetzgeber, einen entsprechenden Umsetzungsakt vorzunehmen, ohne entsprechende Umsetzung abgelaufen ist. Vorliegend lief die Umsetzungsfrist

Art. 80Abs.

1 VKR am 31.1.2006 ab. Sollte § 97 Abs. 5 GWB nicht dahingehend ausgelegt werden können, dass die Vorschrift einer reinen Preiswertung nicht entgegensteht, läge ein Umsetzungsdefizit hinsichtlich Art. 53 Abs. 1 lit. b VKR vor. Randnummer 43 Die unmittelbare Wirkung einer Richtlinienbestimmung setzt zudem voraus, dass eine inhaltlich so konkrete Bestimmung vorliegt, dass sie auf einen Sachverhalt auch ohne Umsetzungsakt angewandt werden kann (vgl. EuGH NVwZ 1990, 649, 650 – Constanzo/Stadt Mailand; Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, 5. Aufl., 2011, § 9 Rd. 104). Diese Anforderung erfüllt Art. 53 Abs. 1 lit

  1. b)VKR ebenfalls, da dem Wortlaut deutlich das zu eröffnende Kriterium „niedrigster Preis“ entnommen werden kann (vgl. auch EuGH EuZW 2000, 312, 314 – Metalmeccanica GmbH/Amt der Salzburger Landesregierung). Die Richtlinienbestimmung erfüllt auch die für eine unmittelbare Wirksamkeit notwendigen strukturellen Voraussetzungen (vgl. Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, 5. Aufl., 2011, § 9 Rd. 108). Die Richtlinienbestimmung entfaltet hier eine sog. „objektiv unmittelbare Wirkung“ in dem Sinne, dass der Senat als mitgliedstaatliches Gericht auf ihrer Basis zu der genannten Entscheidung verpflichtet ist. Sollten die Grenzen der Auslegung von § 97 Abs. 5 GWB erreicht sein, wäre die in Art. 53 Abs. 1 lit. b VKR enthaltene Möglichkeit, einen Zuschlag allein auf Basis des Kriteriums niedrigster Preis zu vergeben, nicht richtig umgesetzt worden und müsste unmittelbar in die Entscheidung einfließen. Diese sog. „objektive“ Wirkung kommt auch dann zur Anwendung, wenn sie Privatpersonen mittelbar belastet (ebenda Rd. 108). Vorliegend ist die Antragsgegnerin, die unter Anwendung des weiten Staatsbegriffs des Europarechts dem Staat zuzuordnen ist (Ruffert in: Callies/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl., 2011, Art. 288 Rd. 59: erfasst werden alle öffentlichen Auftraggeber), verpflichtet und berechtigt, die Richtlinienbestimmungen, die nicht ordnungsgemäß umgesetzt wurden, unmittelbar zu beachten (vgl. EuGH NVwZ 1990, 649, 650 – Constanzo/Stadt Mailand; Ruffert in: Callies/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl., 2011, Art. 288 Rd. 70). Soweit die Antragstellerin die von der Antragsgegnerin gewählte Möglichkeit der reinen Preisentscheidung vorliegend als Belastung empfindet, da ihre spezifischen Qualitätsvorzüge auf diese Weise nicht angemessen in die Wertung einfließen würden, steht diese faktische Belastung der unmittelbaren Wirkung nicht entgegen, sondern ist von der Antragstellerin im Hinblick auf den Vorzug der mitgliedstaatlichen Rechtstreue hinzunehmen (Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, 5. Aufl., 2011, § 9 Rd. Rd. 108; Ruffert in: Callies/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl., 2011, Art. 288 Rd. 58f, 63 m.w.N.). Es gibt insoweit kein Belastungsverbot aus Richtlinienrecht (ebenda Rd. 65). Randnummer 44 Vor dem Hintergrund der vorrangigen Berücksichtigung der europarechtlichen Vorgaben in Art. 53 Abs. 1 VKR führen die in § 18 Abs. 1 S. 2 VOL/A und § 21 Abs. 1 S. 2 VOL/A EG enthaltenen Regelungen, dass der Preis allein nicht entscheiden dürfe, nicht zu einem anderen Ergebnis. Vielmehr stellt sich auch im Rahmen der Anwendung dieser Normen die Frage, ob der deutsche Normgeber entgegen den Vorgaben des Art. 53 Abs. 1 VKR die Wahlfreiheit des öffentlichen Auftraggebers eingeschränkt hat (vgl. auch Fett in: Willenbruch/Wieddekind, a. a. O., § 21 VOL/A EG Rd. 5). Randnummer 45 (iii) Selbst wenn man im Sinne der - auch von der Antragstellerin nicht in Abrede gestellten - Möglichkeit, jedenfalls unter bestimmten Umständen den Preis im Rahmen der Ermittlung des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses gem. § 97 Abs. 5 GWB als alleiniges Kriterium heranzuziehen (vgl. auch Reidt/Stickler/Glahs, a. a. O., § 97 Rd. 107; Kulartz/Kus/Porz, VergR, 2. Aufl. 2008, § 97 Rd. 129), die Entscheidung der Antragsgegnerin würdigt, kann eine Verletzung der Rechte der Antragstellerin nach § 97 Abs. 7 GWB nicht erkannt werden. Der Antragsgegnerin kommt bei der Beurteilung, ob die von ihr ausgeschriebene Leistung angesichts der vorgenommenen Konkretisierungen in der Leistungsbeschreibung homogene, allein im Preis abweichende Angebote erwarten lässt, so dass allein auf Basis des Preises der Zuschlag erteilt wird, ein Ermessensspielraum zu. Dass die Antragsgegnerin hier ermessensfehlerhaft das Kriterium des niedrigsten Preises im Hinblick auf die im Einzelnen im Rahmenvertrag sowie den Anhängen enthaltenen detaillierten Vorgaben, das Zuschlagskriterium „niedrigster Preis“ ausgewählt hat, ist nicht ersichtlich. Die in den §§ 5-8 des Rahmenvertrags näher umschriebenen Leistungen werden in Anhang A zum Rahmenvertrag nebst den dort in Bezug genommenen vier Anhängen, die Einzelaufstellungen der Prüfkriterien/Prüfkataloge über zahlreiche Seiten enthalten, konkretisiert. Unstreitig erfolgte zudem eine Homogenisierung der Angebote über die verbindliche Vorgabe, das Betriebssystem „…“ verwenden zu müssen sowie die zu beachtenden Regelungen des SGB IV. Selbst wenn in Einzelbereichen, die nicht im Vordergrund der ausgeschriebenen Leistungen standen, ein gewisser Spielraum hinsichtlich der Qualität der anzubietenden Leistung bestanden haben sollte, der nicht bereits im Rahmen der vorausgegangenen Eignungsprüfung Berücksichtigung gefunden hätte, wäre dieser Spielraum nicht geeignet, hier von einer ermessensfehlerhaften Auswahl des Zuschlagskriteriums auszugehen. Randnummer 46 b. Eine Vorlage an den EuGH gem. Art. 267 Abs. 3 AEUV oder den BGH gem. § 124 Abs. 2 GWB– wie von der Antragstellerin hilfsweise beantragt – ist nicht veranlasst. Randnummer 47 aa. Eine Vorlagepflicht besteht gem. Art. 267 Abs. 3 AEUV für den Senat als letztentscheidendes Gericht, wenn im Rahmen dieses Verfahrens eine Frage über die Auslegung der Verträge oder über die Gültigkeit und die Auslegung der Handlungen der Organe, Einrichtungen oder sonstigen Stellen der Union gestellt wird. Vorliegend stellt sich für die Entscheidung eine Frage des Gemeinschaftsrecht, da die Zulässigkeit des Zuschlagskriteriums nur in Abhängigkeit zur den Wirkungen von Art. 53 Abs. 1 VKR beurteilt werden kann, welcher entweder zu einer richtlinienkonformen Auslegung von § 97 Abs. 5 GWB führt oder aber zur unmittelbaren Anwendung von Art. 53 Abs. 1 lit. b VKR. Randnummer 48 Entgegen dem Wortlaut von Art. 267 Abs. 3 AEUV besteht nach Auffassung des EuGH und der Kommentarliteratur trotz der Entscheidungserheblichkeit des Gemeinschaftsrechts jedoch keine Vorlagepflicht, wenn die betreffende gemeinschaftsrechtliche Bestimmung bereits Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof war oder die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (vgl. EuGH, Urteil vom 6.10.1982, Rs 282/81, NJW 1983, 1257, 1258 ; Wißmann in: Erfurter Kommentar, AEUV, 12. Aufl., Art. 267 Rd. 32ff). So liegt es hier. Der EuGH hat sich bereits im Rahmen der Entscheidung vom 7.10.2004 (NZBau 2004, 685ff – Sintesi SpA/Autorita) mit der im Wortlaut nahezu identischen vorausgegangenen Norm des Art. 30 der Richtlinie 93/37/EWG befasst. Art. 30 Abs. 1 der Richtlinie 93/27/EWG sah vor, dass der öffentliche Auftraggeber bei der Erteilung des Zuschlags folgende Kriterien anwendet: „
  2. a)entweder ausschließlich das Kriterium des niedrigsten Preises
  3. b)oder – wenn der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgt – verschiedene auf den jeweiligen Auftrag bezogene Kriterien, wie z.B. Preis, Ausführungsfrist, Betriebskosten, Rentabilität oder technischer Wert“. Im Rahmen der Auslegung dieser Norm hat der EuGH deutlich ausgeführt, dass der öffentliche Auftraggeber die Wahl zwischen den in der Richtlinie vorgesehenen zulässigen Zuschlagskriterien haben soll. Randnummer 49 Der Auftraggeber soll die Möglichkeit haben, die Art und die Besonderheiten der Aufträge im Einzelnen durch die Auswahl eines der zulässigen Zuschlagskriterien zu berücksichtigen (ebenda S. 687). Soweit die Entscheidung sich konkret mit der Verengung des nationalen Rechts auf das Kriterium des niedrigsten Preises und nicht der hier zu beurteilenden Beschränkung auf das Kriterium des wirtschaftlichsten Angebots befasst hat, gebietet allein dieser Umstand keine Vorlagepflicht. Maßgeblich für die Frage, ob bereits eine Entscheidung des EuGH vorliegt, ist nicht die Identität des Streitgegenstands, sondern die Bestimmung des Gehalts der jeweils zu beurteilenden unionsrechtlichen Norm (vgl. auch Wißmann in: Erfurter Kommentar, AEUV, 12. Aufl., Art. 267 Rd. 32). Der Gehalt der Norm wird im Rahmen der Entscheidung im Sinne einer gleichwertigen Wahlmöglichkeit ausgelegt. Eine grundsätzliche Bevorzugung oder gar Beschränkung auf das in Art. 53 Abs. 1 lit. a VKR genannte Kriterium der Wirtschaftlichkeit kann den Entscheidungsgründen nicht entnommen werden. Angesichts des klaren und unmissverständlichen Wortlauts der Richtlinie in Art. 53 Abs. 1 VKR steht nach Auffassung des Senats zudem eine offenkundig richtige Anwendung der Richtlinie im Sinne der vorgenommenen Auffassung im Raum. Randnummer 50 bb. Der Senat weicht mit der Entscheidung, eine Vergabe allein auf Basis des Zuschlagskriteriums niedrigster Preis für vergaberechtlich zulässig anzusehen, im Ergebnis auch nicht von einer Entscheidung eines anderen Vergabesenats oder des Bundesgerichtshofs ab (§ 124 Abs. 2 GWB). Randnummer 51 Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Beschluss vom 2.11.2011, VII Verg 22/11, zitiert nach BeckRS 2011, 26648) steht der Auffassung des Senats nicht entgegen. Die Entscheidung befasst sich mit der Frage, ob im Fall der Festlegung des niedrigsten Preises als alleinigem Zuschlagskriterium Nebenangebote zugelassen und gewertet werden dürfen. Die Zulässigkeit von Nebenangeboten bei der Festlegung des Zuschlagskriteriums Preis verneint der Senat in der genannten Entscheidung. Zur grundsätzlichen Zulässigkeit, eine Vergabeentscheidung allein auf Basis des niedrigsten Preises zu treffen, verhält sich die Entscheidung dagegen nicht. Vielmehr wird – in Übereinstimmung mit der oben dargestellten Auffassung – Art. 53 VKR dahingehend verstanden, dass zwischen den Kriterien „niedrigster Preis“ und „wirtschaftlich günstigstes Angebot“ differenziert wird und im Rahmen des von lit. a. erfassten wirtschaftlich günstigsten Angebots der Preis „entweder nur eines von mehreren oder das maßgebliche und damit einzige Zuschlagskriterium sein (kann)“. Die nachfolgende Feststellung: „Eine Interpretation, wonach das Kriterium des wirtschaftlichsten Angebots als Oberbegriff auch das des niedrigsten Preises umfasse, scheidet angesichts des Wortlauts und der Systematik des Art. 53 Abs. 1 VKR aus“ bezieht sich allein auf das Verständnis der Formulierung von Art. 53 Abs. 1 a VKR im Verhältnis zu Art. 24 Abs. 1 VKR. Art. 24 Abs. 1 VKR enthält im Rahmen der Festlegung, ob Varianten zuzulassen sind, die wörtliche Übernahme der in Art. 53 Abs. 1 a VKR enthaltenen Formulierung des Kriteriums des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“. Nur im Verhältnis der in der Richtlinie verwendeten Begrifflichkeiten kommt der Senat zu dem Schluss, dass unter Art. 53 Abs. 1 a VKR nicht das Kriterium

Art. 53Abs.

1 b VKR – mit der Folge der Zulässigkeit von Nebenangeboten – zu fassen sei. Die Entscheidung befasst sich dagegen nicht mit der Frage, ob eine reine Preiswertung zulässig ist; sie hat weder das Verständnis von § 97 Abs. 5 GWB zum Inhalt noch die daran anknüpfende Frage der europarechtskonformen Auslegung bzw. eines möglichen Umsetzungsdefizits. Das Oberlandesgerichts Düsseldorf hat in einer vorausgegangenen Entscheidungen zudem klargestellt, dass der öffentliche Auftraggeber „bei richtlinienkonformer Auslegung des § 97 Abs. 5 GWB sowie von § 25 Abs. 3 VOL/A, jedenfalls aber bei einer verneinendenfalls unmittelbaren Anwendung des Art. 53 Abs. 1 b der Richtlinie 2004/18/EG auch den Preis als ausschließliches Zuschlagskriterium benennen (darf)“ (Beschluss vom 9.2.2009, Az: VII Verg 66/08, zitiert nach BeckRS 2009, 11172; OLG Düsseldorf Beschluss vom 9.12.2009, Az: VII Verg 37/09, zitiert nach BeckRS 2010, 05178). Randnummer 52 Das Oberlandesgericht München (Beschluss vom 20.5.2010, Az: Verg 04/10, zitiert nach juris) geht ausdrücklich davon aus, dass die Festsetzung des niedrigsten Preises als alleiniges Zuschlagskriterium zulässig ist (Rd. 34). Zur Begründung wird darauf verwiesen, dass die Richtlinienregelung nicht vollständig umgesetzt worden sei. Randnummer 53 Im Ergebnis hält auch das Oberlandesgericht Schleswig (Beschluss vom 15.4.2011, Az: 1 Verg 10/10, NZBau 2011, 375, 377) die Festlegung des Zuschlagskriteriums niedrigster Preis für zulässig. Es geht davon aus, dass die Formulierung in § 97 Abs. 5 GWB als „Oberbegriff für die beiden in Art. 53 der Richtlinie 2004/18/EG genannten Kriterien anzusehen“ sei. In § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A werde – als Soll-Bestimmung – die in Art. 53 I lit. a VKR bestimmte Formulierung „als Zuschlagskriterium übernommen, ohne damit allerdings der Vergabestelle die Möglichkeit zu nehmen, den niedrigsten Preis als ausschließliches Vergabekriterium zu bestimmen“. Randnummer 54 Auch das Oberlandesgericht Naumburg (Beschluss vom 5.12.2008, Az: 1 Verg 9/08) führt aus, dass die Auswahl des Preises als alleiniges Zuschlagskriterium nicht generell unzulässig und im konkreten Fall ebenfalls nicht zu beanstanden sei, so dass auch diese Entscheidung nicht zu einer Divergenz führt. Die Entscheidung des OLG Düsseldorf (NZBau 2007, 600, 607 ) enthält ebenfalls die Feststellung, dass die Auswahl des Preises als einziges Kriterium hier hinzunehmen sei, da der Leistungsinhalt detailliert geregelt war. Randnummer 55 II. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens nach § 118 GWB trägt die Antragstellerin gem. § 120 Abs. 2 GWB i.V.m. § 78 S. 2 GWB. Es entspricht im Hinblick auf ihr Unterliegen auch der Billigkeit, ihr die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen aufzuerlegen, § 120 Abs. 2 GWB i.V.m. § 78 S. 1 GWB. Randnummer 56 Der Bemessung des Streitwertes wurden 5% der Bruttoauftragssumme der Antragstellerin (3.725.191,6O EUR) zugrunde gelegt (§ 50 Abs. 2 GKG). Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190016266

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