Zum Umfang der Bindungswirkung eines Vergleichs im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren Leitsatz 1. In vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren kommt eine Verfahrensbeendigung durch Vergleich in B

§ 110GWB).

Vergabeverstöße, für die eine materielle Präklusion gem. § 107 Abs. 3 GWB eingetreten ist, und die deswegen nicht in zulässiger Weise zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemacht werden können, sind der amtswegigen Ermittlung und Prüfung der Vergabekammer danach grundsätzlich entzogen (OLG Düsseldorf, NZBau 02, 634 ; OLG Düsseldorf VergR 2011, 843, 847; Beschl. V. 27.10.2010 VII Verg 47/10 m.w.N; Bungenberg a.a.O. Rn. 9; Nowak in Pünder/Schellenberg, Rn.

§ 114GWB m.w.N.).

Gleiches muss gelten, soweit die Vorrausetzungen des § 107 Abs. 2 GWB nicht vorliegen. Randnummer 41

1. bb)Die von der Vergabekammer beanstandeten grundlegenden strukturellen Defizite bei der Ermittlung des besten Angebots waren zu keinem Zeitpunkt Gegenstand einer Rüge nach § 107 Abs. 3 GWB vor Einleitung des zweiten Nachprüfungsverfahrens. Das gilt namentlich für die Beanstandung, den Bietern sei im Rahmen des Kriteriums „Personaleinsatzplan“ keine Gelegenheit gegeben worden, einen eigenen Personaleinsatzplan vorzulegen, bei dem etwa Personal mit besonderen Qualifikationen habe vorgesehen werden können, ähnliches gelte für das Qualitätssicherungskonzept. Die bisherigen Vergabeunterlagen erlaubten es den Bietern nicht, komparative Vorteile in ihren Angeboten in Bezug auf die bekanntgegebenen Zuschlagskriterien darzustellen. Randnummer 42 Die Vergabekammer hat sich gleichwohl weder mit der Frage befasst, ob hinsichtlich ihrer von Amts wegen angestellten Prüfung eine Präklusion nach § 107 Abs. 3 GWB eingetreten sein könnte, noch ob der Antragstellerin durch die angenommene Verletzung ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Dass der Antragstellerin ein kausaler Schaden gerade dadurch entstanden ist oder droht, dass der Antragsgegner - nach Auffassung der Vergabekammer - ungeeignete Vergabeunterlagen verwendet hat, ergibt sich weder aus dem Vortrag der Antragstellerin noch aus dem angefochtenen Beschluss. Randnummer 43
2. cc)Ob sich die Vergabekammer ungeachtet einer rechtzeitigen Rüge und der fehlenden Darlegung eines drohenden Schadens über das Begehren der Antragstellerin hätte hinwegsetzen und die Einholung vollständig neuer Angebote anordnen dürfen, wenn und soweit die bisherigen Ausschreibungsbedingungen vollkommen ungeeignet gewesen wären, um auf ihrer Grundlage ein rechtskonformes Vergabeverfahren durchzuführen (Nowak a.a.O. Rn.

§ 114

GWB) kann dahingestellt bleiben, weil derartige Bedenken gegen die Ausschreibungsunterlagen nicht bestehen. Randnummer 44 (

1. a)Zwar weist die Vergabekammer zu Recht darauf hin, dass im Rahmen der Auftragsgespräche derjenige Bieter zu ermitteln ist, der am ehesten die Gewähr für eine sachgerechte und qualitätsvolle Leistungserbringung bietet. Es hat eine Bestenauslese frei von auftragsfremden Kriterien auf der Grundlage der nachgewiesenen Qualifikationen und der durch das Verhandlungsgespräch gewonnenen Eindrücke stattzufinden. Verstöße, die das Verfahren der Bestenauslese hier von vornherein als untauglich und gesetzeswidrig erscheinen ließen, sind jedoch nicht zu erkennen. Der Antragsgegner hat sich bei der Benennung der Zuschlagskriterien an § 11 Abs. 5 VOF orientiert und in der Aufforderung zur Angebotsabgabe die Kriterien Qualität, fachlicher und technischer Wert und Preis/Honorar nebst deren Gewichtung mitgeteilt. Als zur Anwendung gelangendes Unterkriterium wurde zum Kriterium Qualität gefordert: „Personaleinsatzplan mit namentlicher Benennung der Personen, die die Leistung tatsächlich erbringen, Organisation der Qualitätskontrolle, Verfügbarkeit des Personals und Organigramm des Personals“. Beim Kriterium Fachlicher und technischer Wert wurde angegeben: „Fachliche Präsentation im Auftragsgespräch“. Randnummer 45 Gegen diese auf dem Vordruck EG – Aufforderung zur Angebotsabgabe vorgesehenen, an § 11 VOF ausgerichteten Kriterien und Unterkriterien sind keine grundlegenden Bedenken zu erheben. Zusammen mit der Einladung zum Auftragsgespräch wurde den Teilnehmern mitgeteilt, welchen Inhalt das Gespräch haben werde, u. a. Vorstellung der Konzeption und Einzelfragen zum Angebot. Warum auf der Grundlage dieser Vergabebedingungen keine Bestenauslese nach dem Maßstab des § 20 VOF möglich sein soll und in welcher Weise die Vergabekammer eine Abänderung dieser Unterlagen für erforderlich gehalten hat, erscheint nicht nachvollziehbar. Randnummer 46 (
2. b)Zwar bestehen Bedenken insbesondere gegen die erste Wertung vor allem, weil dort keinerlei individuelle Aussagen zur Präsentation der einzelnen Teilnehmer erfolgen, sondern die Merkmale „abgehakt“ und sämtliche Angebote mit der höchsten Punktezahl versehen werden. Das betrifft aber Fragen der Durchführung der Präsentation, der Dokumentation und der Wertung, nicht jedoch generelle Einwände gegen die Geeignetheit der Zuschlagskriterien. Die Auffassung der Vergabekammer, die bisherigen Vergabeunterlagen erlaubten es den Bietern nicht, in den Angeboten tatsächliche komparative Vorteile darzustellen, erscheint nach allem nicht gerechtfertigt und überschreitet das Nachprüfungsermessen der Vergabekammer. Insbesondere ist nicht ersichtlich, weshalb die Bieter in den Auftragsgesprächen gehindert gewesen sein könnten, ihre Vorzüge bei den einzelnen Unterpunkten im Zuge des Auftragsgesprächs zu unterstreichen. Randnummer 47
3. c)Vor diesem Hintergrund durfte die Vergabekammer die Bindungswirkung des Vergleichs nicht unbeachtet lassen. Zentraler Inhalt des Vergleichs ist, dass die neue Wertung auf der Grundlage der bisherigen Angebote und Zuschlagskriterien erfolgen sollte. Nachdem die Antragstellerin ihren ersten Nachprüfungsantrag vor dem Hintergrund des Vergleichs zurückgenommen hat, hat sie – abgesehen von neuen Verstößen – hinsichtlich des bisherigen Verfahrens nur Anspruch auf Umsetzung des Vergleichs durch den Antragsgegner, mit der die im ersten Nachprüfungsverfahren festgestellten Mängel abgestellt werden sollten. Ebendies hat die Antragstellerin auch im jetzigen Nachprüfungsverfahren verlangt. Randnummer 48 Auf die Einhaltung der vergleichsweise getroffenen Vereinbarung durften die Beteiligten vertrauen. Es widerspräche nicht nur jedem verfahrensrechtlichen Vertrauensgrundsatz und dem vergaberechtlichen Beschleunigungsgebot, sondern auch der mit dem Vergleich verbundenen materiellen Bindungswirkung zwischen den Beteiligten, wenn die Vergabekammer in einem zweiten Nachprüfungsverfahren von Amts wegen Verstößen nachginge, die bereits Gegenstand des ersten Nachprüfungsverfahrens waren und mit dem abgeschlossenen Vergleich erledigt werden sollten. Randnummer 49
4. aa)Bedenken gegen die Wirksamkeit des Vergleichs sind weder geltend gemacht noch ersichtlich. Auch im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren ist eine Verfahrensbeendigung durch Vergleich geläufig und jedenfalls dann unbedenklich, wenn über die Interessen der am Vergleichsabschluss beteiligten Bieter hinaus keine Interessen unbeteiligter Dritter tangiert werden können. Deshalb kommt eine vergleichsweise Regelung insbesondere in Betracht, wenn bestimmte Abschnitte des Vergabeverfahrens unter den im Verfahren verbliebenen Bietern wiederholt werden sollen und Interessen Dritter nicht berührt werden, weil die nicht am Vergleichsabschluss beteiligten Wettbewerber bereits aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden sind. Randnummer 50
5. bb)Durch den Vergleich binden sich die am Vergleichsschluss Beteiligten. Zwar geht die Bindungswirkung eines von den Beteiligten geschlossenen und von der Vergabekammer protokollierten Vergleichs nicht so weit wie die Bindungswirkung eines Beschlusses der Vergabekammer. Der Vergleich bindet nur die beteiligten Parteien, nicht aber Dritte (VK Hessen, Beschl. v. 25.02.2011, 69d VK – 02/2011). Stellen sich im Verlauf eines Nachprüfungsverfahrens weitere Unregelmäßigkeiten heraus, die in dem nach dem Vergleichsschluss beendeten Verfahren noch keine Rolle gespielt hatten, gleichwohl aber nicht unberücksichtigt bleiben durften, und entscheidet sich der Auftraggeber deshalb entgegen dem Wortlaut des Vergleichs, der eine erneute Präsentation und Neuwertung der vorliegenden Angebote vorsieht, weiter zurückzugehen und zur Abgabe völlig neuer Angebote aufzufordern, kann dies in einem neuen Nachprüfungsverfahren, das von einer seinerzeit nicht am Vergleich beteiligten Partei beantragt wird, überprüft werden (VK Hessen a.a.O.). Randnummer 51
6. cc)So liegt der Fall hier aber nicht. Der Antragsgegner hat sich nicht entschlossen, von sich aus im Hinblick auf Mängel, die im ersten Nachprüfungsverfahren keine Rolle gespielt haben, aber gleichwohl nicht unberücksichtigt bleiben durften, über den Inhalt des Vergleichs hinausgehend zur Abgabe völlig neuer Angebote aufzufordern, sondern wollte ersichtlich die Vorgaben des Vergleichs erfüllen. Anders als in dem erwähnten Beschluss der Vergabekammer Hessen vom 25.02.2011 haben sich in dem hier zu beurteilenden Vergabeverfahren auch nicht weitere vergaberechtliche Unregelmäßigkeiten herausgestellt, die ungeachtet der Bindungswirkung des Vergleichs nicht unberücksichtigt bleiben konnten. Die – unzulängliche - Dokumentation und Wertung waren bereits Gegenstand des ersten Nachprüfungsverfahrens. Insoweit haben sich die Antragstellerin und die Vergabestelle auf eine Wiederholung des Verfahrens ab dem Zeitpunkt der Einladung zu den Auftragsgesprächen auf der Grundlage der vorliegenden Wertungskriterien und Angebote geeinigt. Damit haben sie aber auch eine etwaige Rüge der grundsätzlichen Ungeeignetheit der Vergabeunterlagen schlechthin ausgeschlossen, da die zugrunde liegenden Tatsachen im ersten Nachprüfungsverfahren bekannt waren und deshalb spätestens im Zuge dieses Verfahrens hätten gerügt werden können. Randnummer 52
7. d)Unter diesen Umständen hätte weder die Vergabestelle einen Anlass oder die Möglichkeit gehabt, abweichend vom Vergleich neue Angebote einzuholen, noch durfte sich die Vergabekammer über die zwischen Antragstellerin und Antragsgegner bestehende Bindungswirkung des Vergleichs hinwegsetzen und die Einholung neuer Angebote anordnen. Randnummer 53 Der angegriffene Beschluss war nach allem schon aus diesem Grund aufzuheben. Randnummer 54 2. Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen erweist sich im Ergebnis auch als begründet, soweit die Beigeladene die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin beantragt. Randnummer 55 Der Nachprüfungsantrag hat in der Sache keinen Erfolg, nachdem der Antragsgegner den berechtigten Rügen der Antragstellerin durch Vornahme einer neuen Gesamtwertung abgeholfen hat. Hierdurch ist eine (Teil -) Erledigung eingetreten. Mit ihren weitergehenden Rügen dringt die Antragstellerin nicht durch. Randnummer 56
8. a)Die Antragstellerin hat zu Recht gerügt, dass der Antragsgegner die vergleichsweise übernommene Pflicht zu einer teilweisen Wiederholung des Wertungsverfahrens im Zeitpunkt der Einlegung der sofortigen Beschwerde noch nicht vollständig erfüllt hatte. Randnummer 57
9. aa)Nach dem Vergleich war nicht nur das Auftragsgespräch zu wiederholen und zu bewerten, sondern die Wertung musste insgesamt neu durchgeführt werden. Randnummer 58 Das ergibt sich bereits aus dem Gang des Verhandlungsverfahrens. Danach erfolgte nach der Öffnung der eingegangenen Angebote deren förmliche und rechnerische Prüfung und die Einladung zu den Auftragsgesprächen (Vergabevermerk Teil 4). Die Wertung der Angebote erfolgte nach den bekannt gegebenen Kriterien im Anschluss an die Gespräche (Vergabevermerk Teil 4 Ziff. 3.6.). Wird durch Beschluss oder im Wege eines Vergleichs das Vergabeverfahren in einen bestimmten Stand – hier vor der Einladung zu den Auftragsgesprächen - zurückversetzt, so müssen alle später liegenden Vorgänge einschließlich der Gesamtwertung wiederholt werden (OLG Koblenz, Beschl. v.18.09.2003, 1 Verg 4 /03). Anhaltspunkte dafür, dass hier ausnahmsweise etwas anderes gelten sollte, sind nicht ersichtlich. Für dieses Verständnis des Vergleichs sprechen hier neben dem Wortlaut und der Systematik des Wertungsvorgangs, bei dem die Reihenfolge der einzelnen Wertungsschritte vorgegeben ist, auch einige Hinweise im Protokoll der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer im ersten Nachprüfungsverfahren. Dort wird u.a. stichwortartig festgehalten „Qualität = neu bewertet“ und „Beurteilung neu ausgeführt gem. § 20 VOF“. Das deutet darauf hin, dass auch die Beteiligten von einer Neuvornahme der Bewertung insgesamt ausgegangen sind. Randnummer 59 Da der Antragsgegner den Vergleich anders aufgefasst und gemeint hat, zu wiederholen und neu zu bewerten sei lediglich das Auftragsgespräch, hatte er den im ersten Nachprüfungsverfahren abgeschlossenen Vergleich bei Einleitung des Nachprüfungsverfahrens nicht vollständig erfüllt. Randnummer 60
10. bb)Darüber hinaus hat die Antragstellerin zu Recht gerügt, dass die Vorgehensweise der Vergabestelle nicht ohne Weiteres den Vorgaben des § 20 VOF entsprach und insbesondere die Dokumentation unzureichend war. Randnummer 61 Im Rahmen der Auftragsgespräche ist derjenige Bewerber zu ermitteln, der im Hinblick auf die gestellte Aufgabe am ehesten die Gewähr für eine sachgerechte und qualitätsvolle Leistungserfüllung bietet. Es hat also grundsätzlich eine Bestenauslese stattzufinden (Martini in: Pünder/Schellenberg, a.a.O. § 20 VOF Rn. 3). Ob dem die Vorgehensweise des Antragsgegners von Anfang an gerecht wurde, erscheint zweifelhaft, jedenfalls hat die Dokumentation den Wertungsvorgang nicht hinreichend nachvollziehbar und damit überprüfbar gemacht. Zwar ist die Vergabestelle nicht verpflichtet, aufgrund des Auswahlverfahrens zwanghaft einen einzigen besten Bieter zu ermitteln. Kommt die Vergabestelle ohne Verstoß gegen Vergabegrundsätze zu der Erkenntnis, dass mehrere Bewerber gleich leistungsstark sind und die beste Leistung erwarten lassen, so ist es nicht zu beanstanden, wenn als weiteres leistungsorientiertes Auftragskriterium der Preis die ausschlaggebende Rolle spielt (VK Düsseldorf, Beschl. v.29.07.2005, VK – 6/ 2005 –F). Ein solches Ergebnis, bei dem es sich eher um die Ausnahme als die Regel handelt, muss dann aber für die Nachprüfungsinstanzen nachvollziehbar und überprüfbar dokumentiert werden. Dem ist der Antragsgegner hier zunächst nicht gerecht geworden, weil er nicht nur beide Beteiligte in allen Kriterien mit der gleichen Punktezahl bewertet, sondern dies auch mit im Wesentlichen gleichlautenden, zum Teil pauschal und nichtssagenden Formulierungen zu begründen versucht hat. Auch wenn ein Wertungsgleichstand nach allem nicht ausgeschlossen ist, sind an die Begründung eines solchen Ergebnisses umso höhere Anforderungen zu stellen, d.h. die Angebote müssen verglichen und ihre Vor- und Nachteile erschöpfend beschrieben und gegenüber gestellt werden. Aus der Wertung muss entnommen werden können, dass trotz der unterschiedlichen Ansätze keines der Angebote einen Vorzug verdient. Formulierungen wie „ Bei der Gestaltung des Personaleinsatzes gibt es mehrere sinnvolle Varianten, der Bieter hat einen in sich stimmigen Ansatz gewählt“ sind vor diesem Hintergrund nichtssagend und ungenügend. Dass die Bedenken gegen die Wertung auch zu Recht bestanden, wird bereits daran deutlich, dass der Antragsgegner bei der ihm im Einvernehmen der Beteiligten aufgegebenen Neubewertung des Kriteriums Qualität abweichend von seiner früheren Wertung doch zu einer Differenzierung gelangt ist. Randnummer 62
11. b)Die Antragstellerin kann im Nachprüfungsverfahren aufgrund des Vergleichs auf einer korrekten (Neu-) Bewertung bestehen. Sie hat aber keinen Anspruch darauf, dass diese Bewertung auch zu ihren Gunsten ausgeht. Randnummer 63 Die von dem Antragsgegner vorgenommene Neubewertung ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Antragstellerin vermag keine Gesichtspunkte mehr aufzuzeigen, aus denen sich die Wertung als zu ihren Lasten fehlerhaft erweisen würde. Randnummer 64 Bei der Auswahl des Verhandlungsteilnehmers, der die bestmögliche Leistungserbringung erwarten lässt, steht der Vergabestelle ein weiter Beurteilungsspielraum zu, der nur durch die übergeordneten Grundsätze des Vergaberechts (Diskriminierungsverbot, Wettbewerbsgrundsatz, Transparenz) begrenzt ist. Seitens der Nachprüfungsinstanzen kann nur überprüft werden, ob diese Grenzen überschritten wurden. Das ist der Fall, wenn ein vorgeschriebenes Verfahren nicht eingehalten wird, nicht von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wird, sachwidrige Erwägungen in die Bewertung einbezogen werden oder der Beurteilungsmaßstab selbst nicht zutreffend angewendet wird (Harr in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht Kompaktkomm., § 11 VOF Rn. 78). Die Wertung des Antragsgegners wird nunmehr diesen Anforderungen gerecht und bewegt sich innerhalb seines – nicht nachprüfbaren – Beurteilungsspielraums. Randnummer 65
12. aa)2 Punkte Abzug beim Kriterium „Organisation der Qualität“ nicht gerechtfertigt Randnummer 66 Die Antragstellerin wendet sich mit Erfolg gegen die Reduzierung der vergebenen Punkte von fünf auf drei, die der Antragsgegner damit begründet hat, dass sich die Antragstellerin im Wesentlichen auf die Wiedergabe der Anforderung der Leistungsbeschreibung beschränke, während die Beigeladene darüber hinausgehende Punkte erläutere und Check – Listen verwende. Zwar hat die Beigeladene einen gesonderten Konzeptplan mit dem Angebot vorgelegt. Randnummer 67 Die Herabstufung des Angebots der Beigeladenen erschließt sich nach der Begründung gleichwohl nicht. In der Bewertung des 2. Auftragsgesprächs heißt es zu diesem Unterpunkt: Randnummer 68 „Die Maßnahmen zur Qualitätskontrolle werden sehr detailliert und überzeugend dargestellt“. Randnummer 69 Die neue Wertung ist deshalb in dieser Form nicht hinnehmbar, weil sie widersprüchlich erscheint, nicht erkennen lässt, dass sie von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgeht und keine sachwidrigen Erwägungen in die Bewertung einbezogen wurden. Die Vertreter des Antragsgegners waren auch in der mündlichen Verhandlung nicht in der Lage, diesen Widerspruch schlüssig auszuräumen. Soweit sie auf einen Unterschied zwischen Angebots- und Präsentationsunterlagen abgestellt haben, genügt dieser Hinweis nicht, weil die Auftragsvergabe gem. § 20 VOF aufgrund des Auftragsgesprächs erfolgt und der Antragsgegner der Antragstellerin für ihr Angebot bei der ersten Wertung ebenfalls die volle Punktezahl eingeräumt hat. Randnummer 70
13. bb)Punkte-Abzug beim Kriterium Personaleinsatzplan gerechtfertigt Randnummer 71 (
14. a)Die Einschätzung des Antragsgegners, für die nachlaufende Dokumentation sei eine Zeit von 6,5 Monaten erfahrungsgemäß eher zu knapp bemessen, liegt innerhalb seines Beurteilungsspielraums. Der Einwand der Antragstellerin, nach ihrer Einschätzung reiche die Zeit/Personalstärke aus, greift nicht durch, weil er pauschal und nicht stichhaltig ist. Randnummer 72 Der Antragsgegner hat schriftsätzlich und im Verhandlungstermin anhand der dokumentierten Personaleinsatzpläne erläutert, dass sich seine Bedenken gegen die von der Antragstellerin für die Phase der nachlaufenden Dokumentation vorgesehene Reduzierung des Personaleinsatzes richten, während die Beigeladene hier weiterhin einen stärkeren Personaleinsatz plane. Dies sei nach seiner Einschätzung vorteilhaft, weil in den Zeitraum der nachlaufenden Dokumentation aufwändige Tätigkeiten wie Mängelfeststellungen und die Erstellung der Schlussrechnung fielen. Randnummer 73 Die Entscheidung des Antragsgegners zugunsten des personalintensiveren Ablaufplans in der Phase der nachlaufenden Dokumentation ist nachvollziehbar, frei von Willkür und beruht nicht auf einer unvollständigen Ermittlung des Sachverhalts. Sie unterfällt im Übrigen dem weiten Beurteilungsspielraum des Auftraggebers und kann von der Antragstellerin nicht mit Erfolg angegriffen werden. Randnummer 74 (
15. b)Soweit die Antragstellerin rügt, der Antragsgegner habe ihr wegen eines verringerten Personaleinsatzes in der Phase der nachlaufenden Dokumentation 2 Punkte weniger zuerkannt, während er der Beigeladenen wegen des nicht ausreichenden Zeitbedarfs für die vorlaufende Planprüfung nur einen Punkt abgezogen habe, geht sie von falschen Voraussetzungen aus. Der Abzug erfolgte nicht allein wegen der nicht ausreichenden Berücksichtigung des notwendigen Zeitbedarfs für die nachlaufende Dokumentation. Beanstandet hat der Antragsgegner bei diesem Kriterium zu Lasten der Antragstellerin auch, dass die Angebotsunterlagen Lücken zum eingesetzten Personal aufwiesen (Mitarbeiter A und B) und zwischen den Funktionen BÜ Vortrieb und BÜ Abdichtung ein Personalwechsel mit der Gefahr des Informationsverlusts vorgesehen sei. Randnummer 75 (
16. c)Im Übrigen ist die Rüge teilweise gerechtfertigt und teilweise verfristet. Randnummer 76 Die Antragstellerin hat innerhalb der ihr bis 23.07.2012 gesetzten Frist für eine Stellungnahme zur Neubewertung des Antragsgegners gerügt, die Wertung sei in diesem Punkt ermessensfehlerhaft, weil nach dem Teilnahmeantrag Personalreferenzen nur zum Projektleiter, zum stellvertretenden Projektleiter und drei technischen Mitarbeitern vorgesehen gewesen seien. Da die Herren A und B nicht zu diesem Personenkreis zählten, habe sie keine Verfügbarkeitserklärungen für diese Personen vorgelegt. Auch der Vorwurf eines Personalwechsels zwischen ÜB Vortrieb und ÜB Abdichtung sei ermessensfehlerhaft, weil die Ausschreibung selbst von einem Personalwechsel ausgehe und einen Einheitspreis für Personalüberwacher Vortrieb und Personalüberwacher Innenschale vorsehe. Randnummer 77 aaa) Soweit die Antragstellerin einen Punktabzug wegen fehlender Vorstellung der Mitarbeiter A und B rügt, ist die Rüge begründet. Denn die Wertung beruht insoweit auf einem nicht zutreffend und vollständig erfassten Sachverhalt. Nach der Einlassung des Antragsgegners standen die ursprünglich vorgesehenen Mitarbeiter A und B für den Einsatz nicht mehr zur Verfügung und sollten durch die Herren C und D ersetzt werden, die dem Antragsgegner während der zweiten Präsentation benannt worden seien. Da dem Antragsgegner aufgegeben war, das Auftragsgespräch zu wiederholen und neu zu werten, war er gehalten, die Wertung auf der Grundlage des zweiten Auftragsgespräches vorzunehmen. Dabei kann dahin stehen, ob ein Austausch der Mitarbeiter A und B durch die Mitarbeiter C und D ohne weiteres möglich war. Denn dies ändert nichts daran, dass der zur Abwertung führende Vorwurf des Antragsgegners, hinsichtlich der Mitarbeiter A und B fehlten Angebots-/Präsentationsunterlagen, nicht von einem vollständig und zutreffend erfassten, sondern von einem überholten Sachverhalt ausgeht. Randnummer 78 bbb) Soweit die Antragstellerin rügt, der Antragsgegner habe zu Unrecht einen Punkt wegen eines vorgesehenen Personalwechsels zwischen ÜB Vortrieb und ÜB Innenausbau abgezogen, weil ein Personalwechsel infolge des Einsatzes der Mitarbeiter C und D entfalle, ist sie mit ihrer Rüge präkludiert. Randnummer 79 Denn sie hat erst mit Schriftsatz vom 28.08.2012 gerügt, dass der Antragsgegner auch von einem unvollständigen Sachverhalt ausgegangen sei, weil er nicht berücksichtigt habe, dass ihr, der Antragstellerin, durch den nunmehr vorgesehenen Einsatz der Herren C und D die gleiche Kontinuität zwischen Vortrieb und Innenausbau möglich sei wie der Beigeladenen. Randnummer 80 Diese Rüge hätte spätestens innerhalb der bis 23.07.2012 gesetzten Frist zur Stellungnahme erhoben werden müssen. Auch für erstmals im Nachprüfungsverfahren erhobene Rügen gilt, dass sie zwar nicht nochmals außerhalb des Verfahrens, jedoch im Verfahren unverzüglich erhoben werden müssen ( OLG Frankfurt, 11 Verg 4/11 ; Pünder/Schellenberg/Nowak, Vergaberecht, § 107 GWB, Rn. 52). Unverzüglich bedeutet dabei jedenfalls innerhalb einer dafür ausdrücklich gesetzten Frist. Randnummer 81 ccc) Darüber hinaus ist die Behauptung der Antragstellerin, ihr sei durch den geänderten Personaleinsatz eine Leistung ohne Personalwechsel möglich, nicht schlüssig. Der Antragsgegner hat darauf hingewiesen, dass der vorgesehene Einsatz des Mitarbeiters C nach dem neuen Personaleinsatzplan in dieser Form nicht realisiert werden könne, weil er nach dem vorgesehenen Einsatzplan von November 2012 bis Juni 2013 sowohl im BÜ Vortrieb wie im BÜ Innenausbau parallel zu je 100% eingesetzt werden müsste. Randnummer 82 Die Antragstellerin hat hierzu nicht weiter vorgetragen. Ihrem Antrag auf Terminsverlegung im Hinblick auf den Vortrag des Antragsgegners konnte mit Rücksicht auf die Eilbedürftigkeit von Nachprüfungsverfahren nicht stattgegeben werden. Die Beteiligten müssen sich gegebenenfalls auch kurzfristig zu gegnerischem Vortrag erklären können. Da der Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners die Verlängerung der Frist zur Stellungnahme schon seit längerem bewilligt war, hätte sich die Antragstellerin auf die Notwendigkeit einer gegebenenfalls kurzfristigen Abstimmung einer Erwiderung mit ihrem Verfahrensbevollmächtigten einstellen müssen. Randnummer 83 Im Übrigen erscheinen weitergehende, für die Wertung erhebliche Erklärungen auch nicht möglich. Grundlage der Wertung ist das von der Antragstellerin unterbreitete Angebot und die Präsentation, aber nicht etwaige nachträgliche Erklärungen der Verfahrensbeteiligten zu Unstimmigkeiten in ihrem Angebot, die letztlich auf eine Änderung des Angebots hinauslaufen würden. Dass nach dem von der Antragstellerin vorgelegten Personaleinsatzplan der Mitarbeiter C von November 2012 bis Juli 2013 sowohl bei BÜ Vortrieb wie beim BÜ Innenschale überlappend jeweils vollschichtig eingesetzt werden soll, ergibt sich aus der vorgelegten Anlage Ast 1. Das hat auch die Antragstellerin nicht in Abrede gestellt. Wenn der Antragsgegner aufgrund dieser Unstimmigkeiten zu einer Abwertung des Personaleinsatzplans gelangt, liegt dies in seinem Ermessensspielraum und ist von den Nachprüfungsinstanzen nicht zu beanstanden. Randnummer 84
17. c)Der Nachprüfungsantrag könnte im Übrigen selbst dann keinen Erfolg haben, wenn man den Abzug eines zweiten Punktes beim Wertungskriterium Qualität Personaleinsatzplan im Ergebnis für nicht gerechtfertigt hielte. Beide Beteiligte hätten dann wiederum die gleiche Punktezahl, so dass sich an der Ausgangssituation nichts ändern würde. Randnummer 85
18. aa)Da die Antragstellerin für die fachliche Präsentation im Auftragsgespräch ebenso wie die Beigeladene die volle Punktezahl erhalten hat, erleidet sie durch die Bewertung ihres Angebots insoweit keinen Nachteil. Eine Gesamtwertung zu ihren Gunsten würde voraussetzen, dass das Angebot der Beigeladenen schlechter als dasjenige der Antragstellerin bewertet werden müsste. Es ist aber nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner durch eine Gleichbewertung der Präsentation seinen Beurteilungsspielraum überschritten oder einen falschen Maßstab angelegt hätte. Randnummer 86 Die Antragstellerin weist darauf hin, dass der Antragsgegner bei der Wertung ihrer Fachlichen Präsentation ursprünglich zu dem abschließenden Ergebnis gelangt ist, die Präsentation habe sich durch einen „sehr großen Fach- und Projektbezug und eine überdurchschnittliche Fachkenntnis“ ausgezeichnet, Demgegenüber sei die Beigeladene nur als „fachkundig“ bezeichnet worden. Ihre überdurchschnittliche Bewertung sei bei der erneuten Wertung im Zuge des Beschwerdeverfahrens zwar nicht punktemäßig, aber verbal herabgestuft worden, um zu verschleiern, dass nach der ursprünglichen Wertung ihr, der Antragstellerin, nicht die gleiche, sondern eine höhere Punktzahl als der Beigeladenen hätte zuerkannt werden müssen. Randnummer 87 Der Antragsgegner meint, die zitierten Textpassagen seien aus dem Zusammenhang gerissen und bedeuteten nicht, dass damit zwingend eine unterschiedliche Punktebewertung einhergehen müsse. Die Textpassagen stellten nur einen marginalen Ausschnitt aus der jeweiligen Gesamtbewertung dar. Auch unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Art und Weise der Präsentation habe die Vergabestelle im Rahmen der Gesamtbewertung festgestellt, dass beide Bieter gleichermaßen die bestmögliche Leistungserbringung erwarten ließen. Randnummer 88
19. bb)Die Rüge greift nicht durch. Randnummer 89 Auch wenn man nur den Wortlaut der ersten Beurteilung des (zweiten) Auftragsgesprächs berücksichtigt und die Wertungen der Beteiligten miteinander vergleicht, ergibt sich kein Anhaltspunkt dafür, dass das Angebot der Antragstellerin in diesem Punkt besser hätte bewertet werden müssen als das Angebot der Beigeladenen. Randnummer 90 (
20. a)Der Wertung des Unterkriteriums „3.1 Fachliche Präsentation des Auftragsgesprächs“ ist schon bei der ersten Wertung entsprechend seiner Bedeutung innerhalb der Gesamtwertung angemessen Platz eingeräumt worden. Die diesbezügliche Dokumentation umfasst für jeden Beteiligten mehr als 3 Seiten und ist in die Abschnitte Darstellung der qualitativen und funktionalen Vorgaben der Leistungs-/Aufgabenbeschreibung, Fundiertes Fachwissen auf Fragen zum Angebot, Vorstellung des Personals, Erläuterung des Leistungskonzepts und Erläuterung des Personaleinsatzplanes untergliedert. Randnummer 91 In den einzelnen Abschnitten finden sich nähere Ausführungen zur Frage, welche Bedeutung die Bieter etwa den geologischen Verhältnissen oder der Einhaltung von Planauflagen bei der Überwachung und Dokumentierung beimessen. Es versteht sich nahezu von selbst, dass eine so detaillierte, auf eine Vielzahl von Gesichtspunkten eingehende Wertung in ihrem Aussagegehalt nicht auf eine innerhalb eines Fazits enthaltene allgemein – wertende Aussage reduziert werden kann. Randnummer 92 (
21. b)Wenn es deshalb bei der Beigeladenen heißt, alle Aussagen „werden fachkundig mit Beispielen belegt“, während als Fazit bei der Antragstellerin von „überdurchschnittlicher Fachkenntnis“ die Rede ist, folgt daraus noch nicht, dass das Angebot der Antragstellerin zwingend besser hätte bewertet werden müssen. Maßgeblich sind vielmehr die einzelnen Aussagen und inhaltlichen Feststellungen zu den jeweiligen Wertungsabschnitten. Der Senat hat bei einem Vergleich der entsprechenden Passagen keine signifikanten Unterschiede ausmachen können. Randnummer 93 Auch die Antragstellerin hat hierzu keine weiteren Einzelheiten dargelegt. Randnummer 94 Dass der Antragsgegner dadurch, dass er das Angebot der Beigeladenen nicht schlechter bewertet hat, als dasjenige der Antragstellerin, von seinem weiten Beurteilungsspielraum vergaberechtswidrig Gebrauch gemacht hat, ist nach allem weder ersichtlich, noch kann die Antragstellerin Gesichtspunkte anführen, die dafür sprechen. Weder legt sie insofern dar, dass die Wertung auf einem nicht zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt beruht, noch ergeben sich Anhaltspunkte für eine widersprüchlich oder willkürliche Bewertung. Der Nachprüfungsantrag kann nach allem auch in diesem Punkt keinen Erfolg haben. Randnummer 95 C. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 120 Abs. 2, 73 GWB. Der Senat hat berücksichtigt, dass das Nachprüfungsverfahren zwar im Ergebnis ohne Erfolg geblieben ist, der Antragsgegner den berechtigten Beanstandungen der Antragstellerin aber teilweise erst im Zuge des Beschwerdeverfahrens durch eine erneute Wertung abgeholfen hat. Es entspricht deshalb der Billigkeit, ihn an den Kosten der Antragstellerin zu beteiligen. Randnummer 96 Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190016463