r Begründetheit des Nachprüfungsantrages, wenn dem Antragsteller hierdurch kein Schaden entstanden sein kann. Anmerkung Die Entscheidung ist nicht anfechtbar. Verfahrensgang vorgehend Vergabekammer des Landes Hessen,
rückgewiesen. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens
tragen einschließlich der
r zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Kosten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen. Der Beschwerdewert wird auf 13.318 Euro festgesetzt. Gründe Randnummer 1 I. 1) Die Antragsgegnerin schrieb im Juli 2012 im Rahmen der Baumaßnahme „Neubau Hallenbad ...“ die Leistung Dachabdichtungsarbeiten im offenen Verfahren nach der VOB/A europaweit aus. Einziges
schlagskriterium war der Preis. Die Vergabeunterlagen sahen die
lässigkeit von Nebenangeboten nicht vor. Unter verschiedenen Positionen des Leistungsverzeichnisses war eine Dachabdichtung wie folgt ausgeschrieben: 02.
verschweißen. Hersteller/Typ …… vom Bieter einzutragen 1070,000 m 2______ _______________ Randnummer 3 Die Antragstellerin reichte rechtzeitig ein Angebot ein. Darin hatte sie unter der Ziffer 02.01.30 und vergleichbaren Stellen als „Hersteller/Typ“ eingetragen: „Bauder Plant E“. Dabei handelt es sich um Bahnen aus Polymerbitumen. Randnummer 4 Bis
m Submissionstermin am 22.02.2012 waren vier Angebote eingegangen; das Angebot der Antragstellerin war das preislich günstigste. Mit Schreiben an die Antragsgegnerin vom 23.08.2012 schlug das von der Antragsgegnerin mit der technischen Prüfung der Angebote beauftragte Architekturbüro vor, den
schlag der Beigeladenen
erteilen. Das Angebot der Antragstellerin könne nicht gewertet werde, weil es ein Dachabdichtungssystem basierend auf Polymerbitumenbahnen anbiete, während in der Ausschreibung ein thermoplastisches Abdichtungssystem basierend auf FPO-Kunststoffdachbahnen beschrieben und gefordert werde. Randnummer 5 Die Antragsgegnerin erteilte am 20.09.2012 den
schlag an die Beigeladene, ohne die Antragstellerin hiervon
unterrichten. Randnummer 6 Die Antragstellerin fragte am 21.11.2012 nach dem Verfahrensstand; daraufhin wurde ihr am 26.11.2012 unter Übersendung des Architektenschreibens vom 23.08.2012 mitgeteilt, dass sie vom Verfahren ausgeschlossen worden sei. Mit Schreiben vom 27.11.2012 erläuterte die Antragstellerin das von ihr angebotene System und rügte ihren Ausschluss. Mit Schreiben vom 28.11.2012 forderte sie das Submissionsergebnis an. Dieses wurde ihr am 04.12.2012
gesandt; noch am selben Tag rügte sie erneut ihren Ausschluss und stellte am 05.12.2012 Antrag auf Nachprüfungsverfahren. Randnummer 7 Im Verlaufe dieses Verfahrens wurde ihr am 18.12.2012 mitgeteilt, dass der
schlag bereits an die Beigeladene erfolgt sei. Randnummer 8 In dem Nachprüfungsverfahren hat die Antragstellerin geltend gemacht, das von ihr angebotene System sei dem ausgeschriebenen System gleichwertig. Die angebotenen Lagenkombinationen lägen weit über den technischen Mindestanforderungen der relevanten Fachregeln und über den Anforderungen der ausgeschriebenen Materialien im Leistungsverzeichnis. Randnummer 9 Nach Kenntnis von der bereits erfolgten Vergabe hat sie im Vergabeverfahren weiter beantragt, festzustellen, dass ein durch die Antragsgegnerin zwischenzeitlich erteilter
schlag und der hierauf gerichtete Vertragsschluss unwirksam seien. Randnummer 10 2) Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag als
lässig, aber unbegründet
rückgewiesen.
r Begründung hat sie ausgeführt, zwar liege ein Verstoß gegen die Informationspflicht des § 101a GWB vor. Dennoch könne nicht nach § 101b Abs. 1 Ziff. 1 GWB die Nichtigkeit des Vertrages festgestellt werden, weil die Antragsgegnerin die Antragstellerin
Recht gem. § 16 Abs. 1 lit.b) i.V.m. § 13 Abs. 5 VOB/A vom Vergabeverfahren ausgeschlossen habe. Randnummer 11 Die Antragstellerin habe etwas anderes angeboten, als der Antragsgegner ausgeschrieben habe; diese Änderung der Vergabeunterlagen habe zwingend den Ausschluss
r Folge. Das Angebot könne auch nicht in ein Nebenangebot umgedeutet werden, da solche nach der Bekanntmachung nicht
lässig seien. Randnummer 12 Die Kosten des Verfahrens hat die Vergabekammer im Hinblick auf die unterlassene Information nach § 101a GWB dem Antragsgegner auferlegt. Randnummer 13 3) Gegen den ihr am 6.2.2013
gestellten Beschluss der Vergabekammer hat die Antragstellerin am 20.2.2013 sofortige Beschwerde eingelegt. Randnummer 14 Sie rügt
nächst die Verletzung rechtlichen Gehörs. Die Vergabekammer stütze ihre Entscheidung maßgeblich auf Vortrag der Antragsgegnerin hinsichtlich des angebotenen Systems und der fehlenden Vergleichbarkeit, ohne dass sie, die Antragstellerin, Gelegenheit gehabt hätte,
diesem Vortrag Stellung
nehmen. Ihr sei lediglich ein Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 4.1.2013 übermittelt worden, in dem diese die Nichtmitteilung über die beabsichtigte Bezuschlagung bedauere. Randnummer 15 Im Übrigen meint sie, dass ihr im Hinblick auf das einzige Vergabekriterium des niedrigsten Preises zwingend der
schlag hätte erteilt werden müssen. Eine Änderung der Vergabeunterlagen liege nicht vor. Gleichwertige Alternativprodukte stellten nicht automatisch Abänderungen der Verdingungsunterlagen dar, sondern seien grundsätzlich
zulassen. Die Gleichwertigkeit ergebe sich aus dem mit Schreiben vom 4.12.2012 der Antragsgegnerin übermittelten Gleichwertigkeitsnachweis des Herstellers. Dass dieser Nachweis nicht bereits mit dem Angebot übermittelt worden sei, sei unschädlich, weil die Antragstellerin nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A
r Nachforderung verpflichtet gewesen sei. Randnummer 16 Des Weiteren handele es sich vorliegend objektiv um eine produktspezifische Ausschreibung, ohne dass eine durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigte Ausnahme vom Gebot der produktneutralen Ausschreibung vorliege. Die technischen Daten des Leistungsverzeichnisses würden tatsächlich nur von einem einzigen Produkt erfüllt, nämlich der Dachabdichtungsbahn Bauder Thermoplant T 18. Wenn ein Bieter in einem solchen Fall ein Angebot mit anderen Produkten abgebe, handele es sich nicht um ein Nebenangebot, sondern um ein zweites Hauptangebot, bei dem ein Ausschluss wegen Abänderung der Verdingungsunterlagen nicht in Betracht komme. Dass hier wegen der Ausschreibung eines verdeckten Leitproduktes ein Vergaberechtsverstoß vorliege, sei für sie erst bei Vorbereitung der Beschwerdeinstanz erkennbar geworden, so dass sie insoweit auch nicht präkludiert sei. Randnummer 17 Tatsächlich erfülle das von der Beigeladene angebotene Produkt Sarnafil TS 77-18 nicht die Eignungskriterien des verdeckten Leitproduktes. Sie vermute, dass dies auch für die Angebote der anderen Bieter gelte,
denen sie selbst auch im Wege der Akteneinsicht keinen
gang habe. Randnummer 18 Die Antragstellerin beantragt,
verpflichten, das Angebot der Antragstellerin vom 20.8.2012
werten und ihr als Mindestbietende den
schlag
erteilen, 3. hilfsweise die Vergabekammer
verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des angerufenen Gerichts über die Sache erneut
entscheiden, 4. die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten durch die Antragstellerin für notwendig
erklären, 5. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen aufzuerlegen. Randnummer 19 Die Antragsgegnerin beantragt, die sofortige Beschwerde der Antragstellerin
rückzuweisen. Randnummer 20 Sie verteidigt die Entscheidung der Vergabestelle. Bei der Ausschreibung eines thermoplastischen Abdichtungssystems mit Kunststoffbahnen handele es sich nicht um eine unzulässige produktspezifische Ausschreibung. Auch seien die von der Antragstellerin angebotenen Polymerbitumenbahnen nicht gleichwertig. Im Übrigen sei die Antragstellerin mit ihrer Rüge präkludiert. Randnummer 21 Die Beigeladene hat ein von ihr eingeholtes Sachverständigengutachten
m Unterschied zwischen den (ausgeschriebenen) Kunststoffabdichtungsbahnen und den (angebotenen) Bitumenabdichtungsbahnen vorgelegt, wegen dessen Inhalts auf Bl. 27 ff d.A. Bezug genommen wird. Danach sei eine Gleichwertigkeit zwischen dem ausgeschriebenen und dem von der Antragstellerin angebotenen Material nicht gegeben. Randnummer 22 Die Beigeladene hat an der mündlichen Verhandlung nicht teilgenommen. Randnummer 23 II. Die sofortige Beschwerde ist nach §§ 116, 117 GWB
lässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Randnummer 24 A) 1) Die Vergabestelle hat mit
treffender Begründung die Antragsbefugnis der Antragstellerin nach § 107 GWB bejaht. Die Antragstellerin hat durch ihre Teilnahme an der Ausschreibung ihr Interesse an dem Auftrag bekundet. Sie hat weiter geltend gemacht, dass der zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen geschlossene Vertrag wegen Verstoßes der Beschwerdegegnerin gegen die Informationspflichten des § 101a GWB nach § 101b Abs. 1 Nr. 1 GWB unwirksam sei und dass ihr durch die Auftragsvergabe an die Beigeladene ein Schaden entstanden sei, weil sie das preislich günstigste Angebot abgegeben habe. Randnummer 25 2) Die Antragstellerin hat die geltend gemachten Verstöße gegen Vergabevorschriften auch nach § 107 Abs. 3 GWB rechtzeitig gerügt. Randnummer 26 a) Gegen ihren eigenen Ausschluss hat sie am Tag nach Kenntnis Rüge erhoben, somit unverzüglich i.S.d. § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB. Randnummer 27 Die ihr erst im Nachprüfungsverfahren bekannt gegebene
schlagerteilung an die Beigeladene hat sie umgehend in das Verfahren eingeführt. Randnummer 28 b) Auch die erst im Beschwerdeverfahren erhobene Rüge einer produktspezifischen Ausschreibung ist rechtzeitig. Randnummer 29 Zwar ergibt sich dieser behauptete Verstoß unmittelbar aus den Vergabeunterlagen. Allerdings ist nicht davon auszugehen, dass er auch i.S.d. § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB erkennbar war, mit der Folge, dass eine Rüge innerhalb der Angebotsabgabefrist hätte erfolgen müssen. Randnummer 30 Abzustellen sind dabei auf die Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Bieters, der in diesem Stadium noch nicht anwaltlich vertreten war. Dabei dürfen bei lebensnaher Betrachtung die Anforderungen nicht überspannt werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9.1.2013, Verg 33/12). Hier ist
beachten, dass kein namentlich benanntes bestimmtes Fabrikat ausgeschrieben wurde, so dass sich eine etwaige produktspezifische Ausschreibung erst aus weiteren Umständen ergeben konnte. Dass die Antragstellerin tatsächlich ein anderes Produkt angeboten hat, lässt noch nicht auf eine entsprechende Erkenntnis schließen,
mal sie dies in ihrem Schreiben vom 27.11.2012 an die Antragsgegnerin allein damit begründete, dass das ausgeschriebene System nicht mit ihrem Qualitätssicherungssystem kompatibel sei (
m Beispiel einer entsprechenden Erkenntnis des Bieters vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 4.3.2008, Verg W 3/08). Im Übrigen setzt „Erkennbarkeit“ eines Verstoßes nicht nur voraus, dass die Tatsachen (hier: verdeckte Ausschreibung eines Leitproduktes), sondern auch die
mindest laienhafte rechtliche Wertung (Unzulässigkeit einer solchen Spezifikation) bekannt sind (vgl. Weyand, Vergaberecht, 3. Aufl., Rdnr. 3356
Randnummer 31 Für eine entsprechende Kenntnis der Antragstellerin bereits im Verlaufe des Vergabeverfahrens ist hier nichts ersichtlich. Randnummer 32 B) Die gestellten Nachprüfungsanträge sind jedoch im Ergebnis unbegründet, weil die Antragsgegnerin die Antragstellerin
Recht von der Wertung ausgeschlossen hat. Der Senat, der an die gestellten Anträge nicht gebunden ist, hat auch keine Veranlassung, aus sonstigen Gründen in das abgeschlossene Vergabeverfahren einzugreifen. Randnummer 33 1) Dass die Antragsgegnerin gegen das Vorabinformationsgebot nach § 101a GWB verstoßen hat, indem sie die Antragstellerin nicht von der beabsichtigten
schlagerteilung an die Beigeladene unterrichtet hat, reicht für die Begründetheit des Nachprüfungsantrages nicht aus. Randnummer 34 Ob dieser Verstoß, den die Antragsgegnerin auch innerhalb der Frist des § 101b Abs. 2 GWB gerügt hat, zwingend dazu führt, dass im Nachprüfungsverfahren nach § 101b Abs. 1 GWB die Unwirksamkeit des Vertrages festzustellen ist, oder ob hierzu weiter erforderlich ist, dass der Nachprüfungsantrag auch im Übrigen
lässig und begründet ist (offen gelassen bei OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3.3.2010, VII-Verg 11/10 - zitiert nach juris; dem folgend Weyandt, Vergaberecht, 3. Aufl. Rdnr. 2789,
GWB), kann vorliegend offen bleiben, weil die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren eine solche Feststellung nicht mehr begehrt. Ihrem diesbezüglichen Rechtsschutzbedürfnis ist ausreichend dadurch Genüge getan, dass der bereits abgeschlossene Vertrag der Antragsgegnerin mit der Beigeladenen der
lässigkeit und Begründetheit ihres Nachprüfungsantrages im Übrigen nicht entgegensteht. Randnummer 35 2) Soweit die Klägerin geltend macht, dass die Antragsgegnerin gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung (§ 7 Abs. 8 VOB/A) verstoßen habe, ist sie hierdurch nicht in ihren Rechten verletzt. Randnummer 36 a) Zwar spricht viel dafür, dass die Antragsgegnerin bei den Vorgaben für die Dachabdichtung gegen das Verbot der produktspezifischen Ausschreibung verstoßen hat. Nach § 7 Abs. 8 VOB/A, der hier in der Fassung des 2. Abschnittes der VOB/A 2012 - Vergabebestimmungen im Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/18/EG (VOB/A EG) - anwendbar ist, darf in technischen Spezifikationen nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden, soweit dies nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist. Gegen diese Verpflichtung wird auch dann verstoßen, wenn durch die Vorgaben verdeckt ein Leitfabrikat ausgeschrieben wird, weil nur ein bestimmtes Produkt allen Vorgaben gerecht wird (OLG München, Beschluss vom 5.11.2009, Verg 15/09, VergabeR 2010, 677, 682f). Randnummer 37 Vorliegend hat die Antragstellerin vorgetragen, dass die in der Ausschreibung aufgeführten technischen Spezifikationen für die Dachfolie, insbesondere hinsichtlich der Merkmale Höchstzugkraft und Weiterreißkraft, ausschließlich von dem Fabrikat „Bauder Thermoplant T 18“ erfüllt würden; auch das von der Beigeladenen angebotene Fabrikat „Sarnafil“ entspreche ausweislich dem entsprechenden Produktdatenblatt nicht diesen Vorgaben. Dem sind weder die Antragsgegnerin noch die Beigeladene entgegen getreten. Randnummer 38 Damit dürfte insoweit eine nach § 7 Abs. 8 VOB/A - EG unzulässige, weil auf das Produkt „Bauder Thermoplant T 18“
geschnittene Ausschreibung vorliegen, durch die dieses Produkt unzulässig begünstigt wurde. Dass dies durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt wäre, ist nicht ersichtlich,
mal die Antragsgegnerin das in den Spezifikationen abweichende Produkt der Beigeladenen als ausschreibungskonform akzeptiert hat. Randnummer 39 b) Dieser Verstoß hat sich jedoch weder auf das Angebot der Antragstellerin negativ ausgewirkt, noch konnte ihr hierdurch ein Schaden entstehen. Randnummer 40 Das Vergabenachprüfungsverfahren gilt nicht der allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle von Vergabeverfahren, sondern dem Schutz individueller Bieterinteressen (Dicks in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 110 GWB Rdnr. 6; Weyand, Vergaberecht, 3. Aufl., § 110 GWB Rdnr. 3888; OLG München, VergabeR 2010, 677, 682f). Diese sind vorliegend nicht tangiert. Randnummer 41 Die Antragstellerin hat sich
keinem Zeitpunkt darauf berufen, Kunststoffbahnen gerade mit den genannten Spezifikationen nicht anbieten
können oder
wollen. Sie hat auch nicht etwa aus diesem Grund ein lediglich hinsichtlich der technischen Spezifikationen abweichendes Angebot abgegeben, sondern sie hat statt eines Dachabdichtungssystems basierend auf FPO-Kunststoffbahnen ein Dachabdichtungssystem basierend auf Polymerbitumenbahnen angeboten, weil sie dieses für qualitativ besser hält. Dementsprechend ist ihr Angebot auch nicht deshalb ausgeschlossen worden, weil die technischen Spezifikationen der Ausschreibung nicht eingehalten worden seien, sondern weil ein anderes System angeboten wurde. Randnummer 42 Allein die Festlegung eines Systems basierend auf FPO-Kunststoffbahnen verletzt jedoch noch nicht das Verbot der produktspezifischen Ausschreibung, weil es, wie bereits das Beispiel der Beigeladenen zeigt und auch von der Antragstellerin nicht anders behauptet wird, insoweit verschiedene Produkte verschiedener Hersteller gibt. Dass sich die Antragsgegnerin auf ein solches System festgelegt hat, unterfällt ihrer Dispositionsbefugnis als Auftraggeber, der in der Auswahl der von ihm
beschaffenden Leistungen grundsätzlich frei ist. Die Antragsgegnerin hätte daher lediglich die technischen Spezifikationen nicht so eng fassen dürfen, dass diese ausschließlich von dem Produkt „Bauder Thermoplant T 18“ erfüllt werden. Randnummer 43 Auch in diesem Fall hätte die Antragstellerin sich jedoch nicht mit Erfolg an der Ausschreibung beteiligen können, weil sie nach ihrem eigenen Vortrag FPO-Kunststoffbahnen überhaupt nicht verwendet. So hat sie bereits in ihrer ersten Stellungnahme vom 27.11.2012 auf die Mitteilung ihres Ausschlusses hin erklärt, sie habe Polymerbitumen angeboten, „weil wir FPO-Kunststoffdachbahnen nicht verarbeiten. Diese sind nämlich möglicherweise nicht mit unserem Qualitätssicherungssicherungssystem vereinbar.“ Der Geschäftsführer der Antragstellerin hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erläutert, dass er für Kunststoffbahnen keine Gewährleistung übernehmen könne. Randnummer 44 Da die Antragstellerin somit in keinem Fall Kunststoffbahnen angeboten hätte, erscheint es ausgeschlossen, dass der Antragstellerin gerade durch die produktspezifische Ausschreibung ein Schaden entstanden ist. Randnummer 45 Daher führt der mögliche Verstoß gegen § 7 Abs. 8 VOB/A - EG nicht
r Begründetheit des Nachprüfungsantrages (vgl. OLG München, VergabeR 2010, 677, 683). Randnummer 46 3) Die Antragsgegnerin hat die Antragstellerin im Ergebnis
Recht wegen unzulässiger Änderung der Vergabeunterlagen ausgeschlossen. Randnummer 47 a) Nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit b VOB/A - EG sind u.a. Angebote auszuschließen, die den Bestimmungen des § 13 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 5 VOB/A - EG nicht entsprechen. Nach § 13 Abs. 1 Nr. 5 sind Änderungen an den Vergabeunterlagen unzulässig. Randnummer 48 Die Antragstellerin hat dadurch, dass sie unter den Angebotspositionen, die eine „Dachabdichtung einlagig, Kunststoffbahn FPO 1,8 mm“ vorsehen, jeweils Polymerbitumenbahnen angeboten hat, objektiv ein anderes Produkt angeboten als ausgeschrieben war. Ob dieses Produkt denselben Zweck erfüllt wie das ausgeschriebene und ob die technischen Eigenschaften, wie sie in den Vergabeunterlagen näher ausgeführt wurden, dieselben sind, ist dabei
nächst irrelevant. Die Antragsgegnerin hat nicht allgemein Dachabdichtungsbahnen ausgeschrieben, sondern Abdichtungsbahnen aus einem bestimmten Material. Wenn die Antragstellerin stattdessen ein anderes Material anbietet, hat sie damit den Inhalt der ausgeschriebenen Leistung und somit die Vergabeunterlagen geändert (vgl. Weyand, Vergaberecht, 3. Aufl., Rdnr. 7710,
Randnummer 49 b) Das Angebot der Antragstellerin kann auch nicht als Nebenangebot gewertet werden, da Nebenangebote nach Ziff. 7 der Aufforderung
r Angebotsabgabe nicht
gelassen waren. Randnummer 50 Soweit die Antragstellerin unter Bezugnahme auf OLG München, Beschluss vom 6.12.2012, Verg 25/12, meint, das alternative Angebot sei vorliegend schon deshalb als Hauptangebot
werten, weil ein Verstoß gegen das Verbot der produktspezifischen Ausschreibung vorliege, verkennt sie, dass das Angebot der Antragstellerin, wie oben unter 2b) dargelegt, gerade nicht nur in dem produktspezifischen Teil, nämlich den genauen technischen Spezifikationen, vom Leistungsverzeichnis abweicht. Randnummer 51 Im Übrigen war bei dem vom OLG München entschiedenen Fall im Leistungsverzeichnis ausdrücklich die Möglichkeit eingeräumt worden, andere Produkte anzubieten; ähnlich waren in dem vergleichbaren Fall OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1.10.2012, Verg 34/12 - zitiert nach juris, Alternativfabrikate
gelassen. Im vorliegenden Fall waren jedoch weder Varianten noch Nebenangebote
gelassen. Würde man hier allein das abweichende Angebot der Antragstellerin als (Neben- oder 2. Haupt-)Angebot werten, wäre die Chancengleichheit der anderen Bieter nicht gewahrt, die im Hinblick auf den Wortlaut der Ausschreibungsbedingungen auf Alternativangebote verzichtet haben. Auch ihnen müsste dann
mindest Gelegenheit gegeben werden, ihr Angebot jedenfalls insoweit abzuändern, wenn nicht sogar das gesamte Verfahren
wiederholen wäre (vgl. Bernhardt in: Ziekow/Völlink, § 7 VOB/A Rdnr. 62; Weyand, Vergaberecht, Rdnr. 6619,
Randnummer 52
r VOB/A - EG unter Nr. 1 definiert als „sämtliche, insbesondere die in den Vergabeunterlagen enthaltenen technischen Anforderungen an eine Bauleistung, ein Material, ein Erzeugnis oder eine Lieferung, mit deren Hilfe die Bauleistung, das Material, das Erzeugnis oder die Lieferung so bezeichnet werden können, dass sie ihren durch den Auftraggeber festgelegten Verwendungszweck erfüllen….“. Randnummer 55 Das Angebot der Antragstellerin unterscheidet sich von den Vergabeunterlagen gerade nicht (nur) in den technischen Anforderungen an das gewählte Material, sondern es wird bereits ein anderes Material angeboten. Die Antragsgegnerin hat nicht eine Dachabdeckung mit bestimmten technischen Spezifikationen ausgeschrieben, sondern eine Dachabdeckung aus FPO-Kunststoffbahnen, die ihrerseits bestimmen technischen Spezifikationen genügen sollen. Randnummer 56 bb) Im Übrigen würde es auch an den formalen Voraussetzungen für die Wertbarkeit des Angebots fehlen: Weder ist die Abweichung im Angebot eindeutig bezeichnet, noch wurde die Gleichwertigkeit mit dem Angebot nachgewiesen. Allein die kommentarlose Angabe des Fabrikats (aus der sich erst bei Nachforschung die Abweichung ergibt) kann nicht als „eindeutige Bezeichnung“ der Abweichung angesehen werden. Jedenfalls insoweit kommt nach Sinn und Zweck der Vorschrift auch keine Nachforderung gem. § 16 Abs. 3 VOB/A - EG in Betracht, da die Bezeichnung der Abweichung faktisch nur dann nachgefordert werden könnte, wenn sie dem Auftraggeber bereits bekannt ist - dann bräuchte sie aber auch nicht mehr bezeichnet
werden. Randnummer 57 4) Auch der - erst in dem nach der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 24.5.2013 näher präzisierte - Einwand der Antragstellerin, wegen Nichterfüllung der aufgeführten technischen Spezifikationen müssten
mindest die Beigeladene, möglicherweise aber auch die anderen im Wettbewerb verbliebenen Bieter von der Wertung ausgeschlossen werden, vermag der Beschwerde nicht
m Erfolg
verhelfen, da auch in diesem Fall die Antragstellerin keine Chance hätte, den
schlag
erhalten. Randnummer 58 Wäre alleine das Angebot der Beigeladenen ebenfalls auszuschließen, so würden gleichwohl keine schützenswerten Rechtspositionen der nach oben 3)
Recht ausgeschlossenen Antragstellerin tangiert, wenn es bei dem
schlag an die Beigeladene verbliebe, da bei einem Ausschluss der Beigeladenen der
schlag an den nächstplatzierten Bieter
erteilen wäre, ohne dass die Antragstellerin hiervon einen Vorteil hätte. Randnummer 59 Etwas anderes gälte lediglich dann, wenn sämtliche verbleibenden Bieter zwingend auszuschließen wären, jedenfalls dann, wenn alle Angebote an dem beim Antragsteller beanstandeten oder vergleichbaren Mängeln leiden (BGH Beschluss vom 26.9.2006, X ZB 14/06, VergabeR 2007, 59, 63 - unter Zf. 27; Senat Beschluss vom 6.3.2006, 11 Verg 11/05 , 12/05 - zitiert nach juris; Weyand, Vergaberecht, 3. Aufl., Rdnr. 3253 ff.
In diesem Fall könnte die Antragsgegnerin die Ausschreibung nach § 17 VOB/A EG insgesamt aufheben und die Ausschreibungsbedingungen könnten in einem neuen Verfahren so geändert werden, dass auch die Antragstellerin Chancen auf einen
schlag hätte (vgl. BGH vom 10.11.09, X ZB 8/09VergabeR 2010, 210, 213). Diese Voraussetzungen sind hier jedoch nicht erfüllt. Tatsächlich hat einer der verbliebenen Bieter das Produkt „Bauder Thermoplan T 18“ angeboten, welches auch nach dem Vortrag der Antragstellerin in vollem Umfang die Ausschreibungsbedingungen erfüllt. Diese Feststellungen konnte der Senat anhand der ihm vorliegenden Vergabeunterlagen treffen, in die er im Hinblick auf den ihm nach §§ 120, 70 Abs. 1 GWB obliegenden Amtsermittlungsgrundsatz Einblick
nehmen hatte, nachdem die Antragstellerin diesen Sachverhalt ausdrücklich angesprochen hatte (vgl. Dicks in Ziekow/Völlinck, Vergaberecht, § 117 GWB Rdnr. 15; Frister, ibid. § 120 GWB Rdnr. 9). Soweit durch eine entsprechende Äußerung seitens des Senats im Rahmen der mündlichen Verhandlung der Eindruck entstanden war, keiner der Bieter habe „Bauder Thermoplan T 18“ angeboten, beruht dies auf einem Versehen. Randnummer 60 C) Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 120 Abs. 2, 78 GWB. Da das Rechtsmittel der Antragstellerin erfolglos bleibt, waren ihr die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen aufzuerlegen. Ein Beigeladener ist kostenrechtlich wie der Antragsteller oder Antragsgegner eines Nachprüfungsverfahrens
behandeln, wenn er die durch die Beiladung begründete Stellung im Beschwerdeverfahren auch nutzt, indem er sich an diesem Verfahren beteiligt (BGH VergabeR 2007, 59, 70). Im vorliegenden Fall hat die Beigeladene zwar die schriftsätzlich formulierten Anträge im Termin
r mündlichen Verhandlung nicht gestellt; sie hat sich aber mit mehreren Schriftsätzen und einem von ihr eingeholten Sachverständigengutachten aktiv an dem Beschwerdeverfahren beteiligt. Randnummer 61 Der Streitwert war gem. § 50 Abs. 2 GKG in Höhe von 5 % der Bruttoauftragssumme festzusetzen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190016898
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.