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OLG Frankfurt 14. Zivilsenat 14 U 129/12 Urteil Bauvertrag: unzureichende Qualität eines Walzbetonbodens

Bauvertrag: unzureichende Qualität eines Walzbetonbodens Verfahrensgang vorgehend LG Fulda, 30. Mai 2012, 3-2 O 409/96, Urteil nachgehend BGH, 20. Mai 2014, VII ZR 286/13, Nichtzulassungsbeschwerde zu

§ 16Abs.

1 Rn. 22; ebenso Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts,

  1. Auflage,
  2. Teil Rn. 185 f.; siehe auch Werner/Pastor, Der Bau-prozess,
  3. Auflage, Rn. 1605) in der Weise Rechnung zu tragen, dass sich die Höhe der Abschlagszahlung auf den Wert der mangelhaften Leistung reduziert (so auch die Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom
  4. Juni 1999, BT-Drucks. 14/1246, S. 6). Randnummer 60 Der in § 5 des Generalübernehmervertrags der Parteien in Bezug genommene Zahlungsplan nennt als Leistungen, die durch den zehnten Abschlag abzugelten sind, neben Maler-, Fliesenleger- und Bodenbelagsarbeiten, der „Endmontage HLS“ und der „Elt. Küche“ auch den Industrieestrich in der als Verkaufsfläche vorgesehenen eingangsseitigen Hallenhälfte, d. h. den Deckbelag vom Typ X, der nach den Ausführungen des Sachverständigen A auf dem Walzbetonboden aufgebracht wurde und mit diesem eine einheitliche Ausführung bildet. Gegenstand des zehnten Abschlags ist also gerade der Walzbetonboden in der eingangsseitigen Hallenhälfte, bei dem wegen der zu geringen Materialqualität bei einer Befahrung mit den in der Baubeschreibung unter 3.1 genannten Handhubwagen mit einer Ablösung der Deckschicht von der Betontragschicht zu rechnen ist. Nach der vorgenannten Literaturauffassung ist dem Umstand, dass die mit dem zehnten Abschlag zu vergütende Teilleistungen der Klägerin qualitativ gegenüber dem Geschuldeten zurückbleibt, weil der Mangel des Walzbetonbodens - wie oben ausgeführt - den vertragsgemäßen Gebrauch der betroffenen Fläche erheblich beeinträchtigt, durch einen auf der Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen A gemäß § 287 Abs. 1 ZPO zu schätzenden Abzug Rechnung zu tragen. Der Wert der durch den zehnten Abschlag mit insgesamt 290.000 Euro bewerteten Teilleistungen der Klägerin ist jedenfalls um den von ihr aus diesem Abschlag geltend gemachten Restbetrag von 46.902,68 Euro gemindert. Randnummer 61

(2)Der Bundesgerichtshof versteht die Voraussetzung des § 16 Abs. 1 VOB/B, dass Abschlagszahlungen in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenen vertrags-gemäßen Leistungen zu zahlen sind, allerdings abweichend von den vorgenannten Autoren. So hat er in seinem Urteil vom
  1. Dezember 1978 (NJW 1979, S. 650 f. ) ausgeführt, § 16 VOB/B enthalte keine Regelung für den Fall, dass Teilleistungen des Auftragnehmers mangelhaft seien und deshalb ihr wirklicher Wert den Rechnungswert nicht erreiche. Bei gerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen sei § 16 Nr. 1 VOB/B so zu verstehen, dass zwar die rechnungsmäßige Höhe des Abschlags sich nach dem Wert der Teilleistung - ohne Rücksicht auf deren Mängel - richte, dem Auftraggeber aber wegen dieser Mängel die Rechte aus § 4 Nr. 7 VOB/B i. V. mit den §§ 320 ff. BGB zustünden mit der Folge, dass er einen erheblich höheren Betrag als den mängelbedingten Minderwert der erbrachten Teilleistung zurückhalten dürfe (ebenda, S. 651). In dem bereits erwähnten Urteil vom
  2. Juni 2000 (NJW 2000, S. 2818, 2819 ) betont der Bundesgerichtshof, das Recht auf Abschlagszahlung solle bei einem Bauvertrag die finanziellen Nachteile des Auftragnehmers aus seiner gesetz-lichen Vorleistungspflicht ausgleichen. Sei davon auszugehen, dass der Auftragnehmer noch vorleistungspflichtig sei, so könne er den Anspruch auf Abschlagszahlung jeden-falls hilfsweise geltend machen; in diesem Fall führten Mängel der Teilleistungen nicht zur Klageabweisung mangels Fälligkeit, sondern zur Verurteilung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung. Randnummer 62 Hiernach führten von der Beklagten geltend gemachte Mängel der mit dem zehnten Abschlag abgerechneten Teilleistungen der Klägerin nicht zu einer Kürzung ihres Anspruchs auf Abschlagzahlung im Umfang der mangelbedingten Wertminderung der Teilleistungen, sondern zur Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des aus der zehnten Abschlagsrechnung noch offenen Betrages von 46.902,68 Euro Zug um Zug gegen Beseitigung sämtlicher Mängel (vgl. Ingenstau/Korbion/Locher, VOB,
  3. Auf-lage, § 16 Abs. 1 VOB/B Rn. 39 ff. mit weiteren Nachweisen). Randnummer 63
(3)Der Senat kann die vorstehende Frage dahinstehen lassen. Denn die Beklagte macht mit Erfolg geltend, dass sie 10 % der Bausumme einbehalten kann, weil die Klägerin die von ihr geschuldete Vertragserfüllungsbürgschaft nicht gestellt hat. Randnummer 64 (
  1. a)§ 5 des Generalübernehmervertrages der Parteien (vgl. Band I Blatt 11 der Akten) verpflichtet die Klägerin, für sämtliche Ansprüche der Beklagten aus diesem Vertrag Sicherheit gemäß § 17 Nr. 1 VOB/B in Form einer Vertragserfüllungsbürgschaft über 10 % der Pauschalsumme zu stellen, mit der die vertragsgemäße Ausführung der Leistung und die Mängelansprüche sichergestellt werden. Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 VOB/B setzt eine Sicherheitsleistung durch Bürgschaft voraus, dass der Auftrag-geber den Bürgen als tauglich anerkannt hat. § 17 Abs. 7 Satz 1 VOB/B bestimmt, dass der Auftragnehmer die Sicherheit binnen 18 Werktagen nach Vertragsabschluss zu leisten hat, wenn - wie hier - nichts anderes vereinbart ist. Soweit er diese Ver-pflichtung nicht erfüllt hat, ist der Auftraggeber gemäß § 17 Abs. 7 Satz 2 VOB/B berechtigt, vom Guthaben des Auftragnehmers einen Betrag in Höhe der vereinbarten Sicherheit einzubehalten (vgl. Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB, 18. Auflage, § 17 Abs. 7 VOB/B Rn. 5 f.). Randnummer 65 (
  2. b)Die Beklagte hat eine von der Klägerin gestellte Bürgschaft einer Schweizer Bank nach Schweizer Recht mit der Begründung zurückgewiesen, diese entspreche nicht den Anforderungen der VOB/B und sei als Bürgschaft auf erstes Anfordern nach deutscher Rechtsprechung unwirksam (vgl. Band I Blatt 5 und 73 der Akten). Damit hat sie den Bürgen der Klägerin nicht nach § 17 Abs. 4 Satz 1 VOB/B anerkannt, so dass eine Sicherheitsleistung durch die Klägerin nicht wirksam erfolgt ist. Die Beklagte muss sich auch nicht so behandeln lassen, als hätte die Klägerin die geschuldete Sicherheit geleistet; denn die Beklagte war berechtigt, die die ihr angebotene Bürgschaft einer Schweizer Bank nach Schweizer Recht zurückzuweisen. Zwar handelt es sich bei der von der Klägerin angebotenen Bürgin um ein Kreditinstitut, das im Sinne des § 17 Abs. 2 Nr. 3 VOB/B in einem Staat der Vertragsparteien des WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen zugelassen ist (vgl. Moufang/Koos, in: Beck´scher VOB-Kommentar, 3. Auflage,

§ 17Abs.

2 Rn. 12). Auch ist nicht ersichtlich, weshalb eine Bürgschaft auf erstes Anfordern stets unwirksam sein sollte; der Bundesgerichtshof hat lediglich entschieden (vgl. Urteil vom

  1. April 2002, NJW 2002, S. 2388, 2389), dass die Verpflichtung eines Bauunternehmers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürg-schaft auf erstes Anfordern zu stellen, unwirksam ist (vgl. auch Werner/Pastor, Der Bauprozess,
  2. Auflage, Rn. 1662). Wird eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ohne entsprechende Verpflichtung gestellt, ist sie nicht von vornherein unwirksam (zu den Folgen der Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern entgegen der Si-cherungsabrede vgl. Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB,
  3. Auflage, § 17 Abs. 4 VOB/B Rn. 53). Jedoch musste sich die Beklagte nicht auf eine Bürgschaft einlassen, die sich nach Schweizer Recht richtet. Selbst wenn man in § 17 Abs. 2 VOB/B eine Sonder-regelung zu § 239 Abs. 1 BGB sieht und deshalb keinen allgemeinen Gerichtsstand des Bürgen im Inland verlangt (zum Meinungsstand vgl. Moufang/Koos, in: Beck´scher VOB-Kommentar,
  4. Auflage,

§ 17Abs.

4 Rn. 25 ff.), muss die Bürgschaft einer nicht im Inland ansässigen Bank der Interessenlage der Parteien entsprechen. Dies setzt zumindest voraus, dass die Bank den Bürgschaftsvertrag dem deutschen Recht unterstellt (vgl. Moufang/Koos, in: Beck´scher VOB-Kommentar, 3. Auflage,

§ 17Abs.

4 Rn. 25 unter Hinweis auf dem Beschluss des Oberlandesgerichts Hamburg vom

  1. Mai 1995, NJW 1995, S. 2859, 2860, das zusätzlich verlangt, dass sich die Bank der internationalen Zuständigkeit eines deutschen Gerichts unterwirft und einen in Deutschland ansässigen Zustellungsbevollmächtigten benennt). Da beide Parteien ihren Sitz im Inland haben, entspricht ihrer Interessenlage nur eine Bürgschaft, die dem deutschen Recht unterliegt. Die von der Klägerin angebotene Bürgschaft nach Schweizer Recht musste die Beklagte daher nicht akzeptieren. Randnummer 66 Nachdem die Klägerin auch in der Folgezeit die von ihr gemäß § 5 des General-übernehmervertrags geschuldete Vertragserfüllungsbürgschaft nicht gestellt hat, war die Beklagte gemäß § 17 Abs. 7 Satz 2 VOB/B berechtigt, vom Guthaben der Klägerin einen Betrag in Höhe der vereinbarten Sicherheit, d. h. in Höhe 10 % der Pauschalsumme einzubehalten. Dies gilt gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 VOB/B auch für eine Abschlagsforderung der Klägerin (zur rechtlichen Bedeutung des Ein-behalts vgl. Kandel, in: Beck´scher VOB-Kommentar,
  2. Auflage,

§ 16Abs.

1 Rn. 46, 48). Randnummer 67 (

  1. c)Bei einer zwischen den Parteien vereinbarten Netto-Vergütung von 2.350.000 Euro hatte die Klägerin eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 230.500 Euro zu stellen, so dass ein entsprechender Einbehalt der Beklagten einen von der Klägerin hilfsweise aus ihrer zehnten Abschlagsrechnung geltend gemachten Restbetrag von 46.902,68 Euro jedenfalls abdeckt. Randnummer 68 (
  2. d)Dem Einbehalt der Beklagten steht auch nicht entgegen, dass das von der Klägerin geschuldete Bauwerk inzwischen fertiggestellt ist. Denn eine Vertragserfüllungs-bürgschaft sichert auch die bis zum Abnahmezeitpunkt fällig werdenden Mängel-beseitigungsansprüche (vgl. Thierau, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 2013, § 17 VOB/B Rn. 221); dies haben die Parteien in § 5 des Generalübernehmervertrages auch ausdrücklich bestimmt. Da das von der Klägerin erstellte Bauwerk - wie unter a. aus-geführt - bislang nicht abnahmefähig ist, besteht das Interesse der Beklagten an einer Absicherung der Vertragserfüllung fort. Randnummer 69 (
  3. e)Die Klägerin kann dem Einbehalt der Beklagten auch nicht entgegenhalten, dass diese eine von ihr gemäß § 5 des Generalübernehmervertrags im Gegenzug zu der Vertragserfüllungsbürgschaft zu leistende Finanzierungsbürgschaft über 10 % der Pauschalauftragssumme bislang nicht gestellt hat. Denn die Beklagte hat die von ihr geschuldete Finanzierungsbürgschaft Zug um Zug gegen Leistung der Vertragserfüllungsbürgschaft angeboten, ohne dass die Klägerin hierauf eingegangen ist. Randnummer 70 3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10 Satz 1 und 2, 711 ZPO. Randnummer 71 4. Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht, § 543 Abs. 2 ZPO. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190017063

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