Unlautere Absprache zwischen Arzt und Apotheker über die Zuführung von Patienten Leitsatz 1. Als "Zuführung" von Patienten eines Arztes zu einem Apotheker im Sinne von § 11 ApoG ist jede Verlautbarung

§ 11I Apo

G verbietet Apothekern u.a. Absprachen mit Ärzten über die Zuführung von Patienten. Unter den Begriff der „Zuführung“ in diesem Sinne fällt zwar möglicherweise nicht jede denkbare Form von Werbung für eine Apotheke, die in einer Arztpraxis stattfindet. Als Zuführung eines Patienten an den Apotheker ist aber jedenfalls eine Verlautbarung in der Arztpraxis einzustufen, die aus der Sicht des Patienten nur als gezielte Empfehlung des Arztes für eine bestimmte Apotheke verstanden werden kann. Als „Absprache“ über eine derartige Zuführung im Sinne von § 11 I ApoG ist nach Auffassung des erkennenden Senats nicht nur eine unmittelbare Einigung zwischen Arzt und Apotheker, sondern jede Handhabung anzusehen, bei der es - auch unter Einschaltung Dritter - mit Wissen und Wollen von Arzt und Apotheke zu einer Verlautbarung gegenüber dem Patienten kommt, die als Zuführung im genannten Sinn einzustufen ist. Diese Auslegung ist geboten, da ansonsten die Regelung des § 11 I ApoG ohne weiteres umgangen werden könnte. Der Tatbestand es § 11 I ApoG ist dabei nicht erst erfüllt, wenn es tatsächlich zu einer Zuführung kommt; vielmehr reicht das Bestehen einer Absprache hierüber. Randnummer 14 bb) Danach ist die Werbung gemäß Anlage K 1 auf die Herbeiführung einer gemäß § 11 I ApoG unerlaubten Absprache zwischen Apotheker und Arzt über die Zuführung von Patienten gerichtet. Randnummer 15 Die Werbung gemäß Anlage K 1 richtete sich jedenfalls auch an Apotheker. Dies ergibt sich daraus, dass auf der zweiten Seite der Werbung beispielhaft auch die Präsentation einer bestimmten Apotheke („B-Apotheke“) in „TV- Wartezimmer“ wiedergegeben ist und es im Text weiter heißt, das Angebot reiche von „‘A‘ wie Apotheke“ bis ‘Z‘ wie Zahnmedizin“. Die somit als Werbeadressaten angesprochenen Apotheker konnten den weiteren Inhalt der Werbung gemäß Anlage K 1 nur dahin verstehen, dass der Apotheker durch Abschluss des beworbenen Vertrages mit der Beklagten eine gezielte Empfehlung seiner Apotheke in „TV- Wartezimmer“ durch den Arzt erreichen könne. Zunächst wird dem Apotheker zugesichert, in dem im Wartezimmer ausgestrahlten Programm der einzige Anbieter aus dieser Branche zu sein; so heißt es auf der zweiten Seite „jede Branche ist nur ein einziges Mal vertretet“, auf der dritten Seite unter Ziffer 1. „Jeder Branchenplatz kann nur einmal vergeben werden“ und auf der vierten Seite blickfangmäßig herausgestellt „Exklusiv statt nur dabei“. Darüber hinaus wird der Charakter der Werbung für die Apotheke als Empfehlung durch den Arzt ausdrücklich hervorgehoben. Bereits auf der ersten Seite der Werbung wird die einzige, groß herausgestellte Aussage verwendet „Werden SIE beim Arzt empfohlen oder Ihr Wettbewerb?“. Auf der dritten Seite heißt es „Freuen! Sie werden exklusiv als Vertreter Ihrer Branche beim Arzt empfohlen“. Auf der vierten Seite findet sich der wiederum blickfangmäßig herausgestellte Hinweis „Empfehlung statt Werbung“. Der angesprochene Apotheker versteht diese Aussagen dahin, dass die versprochene Empfehlung durch den Arzt erfolgt. Ein anderes Verständnis kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil nicht ersichtlich ist, von wem sonst die Empfehlung ausgesprochen werden sollte. Dabei geht der Adressat der Werbung gemäß Anlage K 1 weiter davon aus, dass diese Form der Empfehlung (selbstverständlich) mit Billigung durch den Arzt erfolgt. Randnummer 16 b)

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G ist auch – wie das Landgericht mit zutreffender Begründung angenommen hat – dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln; eine Zuwiderhandlung gegen das darin enthaltene Verbot stellt daher zugleich ein unlautere geschäftliche Handlung nach § 4 Nr. 11 UWG dar. Randnummer 17

1. c)Für den Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 11 I ApoG ist die Beklagte auch wettbewerbsrechtlich verantwortlich. Randnummer 18
2. aa)Eine Haftung der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Anstiftung der mit der Werbung angesprochenen Apotheker zu deren unlauterem Verhalten scheidet nach dem Sach- und Streitstand allerdings aus. Da eine solche Haftung auch den Vorsatz hinsichtlich der Rechtswidrigkeit der Haupttat voraussetzt (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., Rdz. 2.15 zu § 8 UWG m.w.N.), hätte die Beklagte bereits zum Zeitpunkt der vorgetragenen Verletzungshandlung, nämlich der Verwendung der Werbung gemäß Anlage K 1, zumindest billigend in Kauf nehmen müssen, dass ihr Angebot auf einen Verstoß gegen § 11 I ApoG durch den Apotheker gerichtet ist. Davon kann nach dem Sach- und Streitstand nicht ausgegangen werden. Randnummer 19 Die oben unter
3. a)
4. aa)dargestellte Auslegung der Vorschrift des § 11 I ApoG, insbesondere des Begriffs der „Absprache“, ergibt sich jedenfalls nicht ohne weiteres aus dem Wortlaut der Vorschrift. Selbst wenn sich die Beklagte daher vor Verwendung der Werbung gemäß Anlage K 1 mit der Frage befasst hat, ob ihr Angebot mit dieser Vorschrift vereinbar sei, kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass sie die Möglichkeit der genannten Auslegung erkannt und einen Verstoß gegen § 11 I ApoG billigend in Kauf genommen hätte. Ein hinreichender Anhaltspunkt für diese Annahme ergibt sich auch nicht aus der vom Klägervertreter in der Senatsverhandlung überreichten „Stellungnahme“ der Kanzlei für Medienrecht C (Bl. 672 d.A.), die nach Behauptung der Klägerin mit der Werbung gemäß Anlage K 1 verbreitet worden sein soll. Denn diese Stellungnahme befasst sich allein damit, ob das Angebot der Beklagten mit den Berufspflichten des Arztes vereinbar ist.

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G betrifft dagegen das Verhalten des Apothekers. Randnummer 20 Ob die Abmahnung vom 3.6.2011 (Anlage K 3; Bl. 44 d.A.) einen bedingten Vorsatz auf Seiten der Beklagten begründet hat, kann dahinstehen, da eine erneute Verwendung der Werbung gemäß Anlage K 1 nach Erhalt dieser Abmahnung nicht vorgetragen ist. Die Beklagte hat schon mit der Antwort auf die Abmahnung (Schreiben vom 10.6.2011, Anlage K 4, Bl. 47 ff. d.A.) behauptet, dass die beanstandete Werbung veraltet sei und nicht mehr verwendet werde; insbesondere habe sich ihr Geschäftsmodell dahin verändert, dass der Werbeplatz des Apothekers kein exklusiver mehr sei. In der Klageerwiderung hat die Beklagte weiter vorgetragen, nunmehr wie aus Anlage B 2 (Bl. 91 ff. d.A.) ersichtlich zu werben; diese Werbung weist die für den Verstoß gegen § 11 I UWG charakteristischen Merkmale nicht mehr auf. Dass die Beklagte entgegen diesem substantiierten Vorbringen die beanstandete Werbung nach der Abmahnung erneut verwendet hätte, hat die Klägerin nicht dargetan. Randnummer 21 Auch eine Erstbegehungsgefahr für eine bedingt vorsätzliche Teilnahmehandlung besteht nicht. An der dafür erforderlichen Berühmung der Beklagten, auch künftig gemäß der Anlage K 1 werben zu dürfen, fehlt es, nachdem der Beklagtenvertreter in der Senatsverhandlung klargestellt hat, dass die die Ausführungen zur Anlage K 1 im vorliegenden Verfahren lediglich der Rechtsverteidigung dienen. Randnummer 22

1. bb)Die Beklagte haftet jedoch als (Mit-)Täterin für den Verstoß gegen §§ 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 11 I ApoG. Randnummer 23 Dabei verkennt der Senat nicht, dass sich das Verbot des § 11 I ApoG direkt nur an Apotheker richtet und die Rechtsprechung bisher eine täterschaftliche Haftung desjenigen, der selbst nicht Adressat der dem Unlauterkeitsvorwurf nach § 4 Nr. 11 UWG zugrunde liegenden Norm ist, abgelehnt hat (vgl. hierzu BGH GRUR 2008, 810 – Kommunalversicherer; Tz. 13 sowie die Nachweise aus der Rechtsprechung der Instanzgerichte bei Köhler/Bornkamm, a.a.O., Rdz. 11.22 zu § 4 UWG). Nach Auffassung des erkennenden Senats ist an dieser Einschränkung jedoch nicht festzuhalten. Randnummer 24 Nach § 2 I Nr. 1 UWG ist als geschäftliche Handlung auch das Verhalten einer Person zugunsten eines fremden Unternehmens einzuordnen, das mit der Förderung des Absatzes der Dienstleistungen dieses fremden Unternehmens zusammenhängt. Daraus folgt, dass beispielsweise Geschäftsführer und regelmäßig auch Mitarbeiter für von ihnen selbst begangene unlautere Handlungen, die sie zugunsten ihres Unternehmens begangen haben, täterschaftlich ohne Rücksicht darauf haften, ob sie selbst Unternehmer oder Mitbewerber sind (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O. Rdz. 2.5a zu § 8 UWG; Senat, Urt. v. 6.3.2014 – 6 U 246/13 ). Dem Gesetzeswortlaut lässt sich kein Hinweis darauf entnehmen, dass eine solche täterschaftliche Haftung für eine zugunsten Dritter begangene unlautere Handlung ausscheiden soll, wenn die unlautere Handlung in einem Verstoß gegen eine gesetzliche Vorschrift besteht, deren Normadressat nur der Dritte ist. Daher wird auch in der Literatur (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., Rdz. 2.5a zu § 8 UWG a.E.) unter Hinweis auf die Regelung des § 2 I Nr. 1 UWG die Auffassung vertreten, eine täterschaftliche Haftung setze nicht voraus, dass der Handelnde auch die für die Zuwiderhandlung des Dritten erforderliche besondere Täterqualifikation (hier: die Eigenschaft als Apotheker) in seiner Person erfüllt. Randnummer 25 Der Senat sieht auch sonst keine überzeugenden Gründe dafür, im Wege der restriktiven Auslegung des § 2 I Nr. 1 UWG diejenigen Fälle von der täterschaftlichen Haftung für unlautere Handlungen zugunsten Dritter auszunehmen, in denen der Handelnde selbst nicht Normadressat der Vorschrift ist, die dem Unlauterkeitsvorwurf nach § 4 Nr. 11 UWG zugrunde liegt. Eine solche Einschränkung der täterschaftlichen Haftung würde im Gegenteil zu unvertretbaren Schutzlücken in Fällen der vorliegenden Art führen. Wenn nämlich der Handelnde selbst nicht als Täter verantwortlich ist, kann sein Verhalten auch nicht dem von ihm geförderten Normadressaten im Wege der Beauftragtenhaftung gemäß § 8 II UWG zugerechnet werden, weil diese Vorschrift – wie sich schon aus ihrem Wortlaut („auch“) ergibt – erfordert, dass der Beauftragte selbst eine unlautere Handlung begangen hat (vgl. Köhler/Bornkamm a.a.O. Rdz. 2.38 zu § 8 UWG). Eine Haftung des Handelnden als Teilnehmer ist an besondere Verschuldensvoraussetzungen geknüpft, die – wie der vorliegende Fall zeigt – oft nicht vorliegen. Auf die Störerhaftung kann ebenfalls nicht mehr zurückgegriffen werden, nachdem der Bundesgerichtshof (vgl. GRUR 2011, 152 – Kinderhochstühle im Internet; Tz. 48) diese Haftung für den Bereich des Lauterkeitsrechts aufgegeben hat (vgl. auch zu diesem Gesichtspunkt Köhler/Bornkamm a.a.O., Rdz. 2.5a zu § 8 UWG a.E.). Randnummer 26 Klarzustellen ist, dass nach der vom erkennenden Senat vertretenen Auffassung nicht jeder Beitrag, den ein Außenstehender zu der unlauteren Handlung des Normadressaten leistet, eine täterschaftliche Haftung begründet. Erforderlich ist vielmehr, dass das konkrete Verhalten die Voraussetzungen eines täterschaftlichen, d.h. insbesondere über die bloße Teilnahme hinausgehenden, Beitrags erfüllt. Randnummer 27 Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall hat die Beklagte selbst als (Mit-)Täterin den zur Verletzung von § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 11 I UWG durch die Apotheker führenden Tatbestand verwirklicht. Die mit der angegriffenen Werbung (Anlage K 1) angekündigte Vorgehensweise war dadurch gekennzeichnet, dass der Apotheker selbst keinen unmittelbaren Kontakt mit dem Arzt herstellen musste. Vielmehr wollte es die Beklagte unternehmen, für die Zustimmung des Arztes zu einer gezielten Empfehlung der Apotheke und damit die „Zuführung“ im Sinne von § 11 I ApoG zu sorgen. Darin lag zugleich – wie unter
2. a)ausgeführt - die für die Erfüllung des Verbotstatbestandes erforderliche „Absprache“. Die Beklagte hatte daher – im Zusammenwirken mit der Fa. A, die entsprechende Verträge mit den Ärzten abschließen sollte – nicht nur ein eigenes Interesse an der Zuwiderhandlung durch den Apotheker, sondern auch die maßgebliche Tatherrschaft darüber, ob und wie die Verbotsvoraussetzungen des § 11 I ApoG verwirklicht werden konnten. Dies begründet ihre Stellung als (Mit-)Täterin. Randnummer 28
3. d)Der Klägerin steht daher der vom Landgericht unter Ziffer 1. des Tenors zuerkannte, gegen die Werbung gegenüber Apotheken gerichtete Unterlassungsanspruch zu. Mit dem Prospekt gemäß Anlage K 1 hat die Beklagte bei Apothekern dafür geworben, für diese eine unlautere geschäftliche Handlung – die Herbeiführung einer verbotenen Absprache nach § 11 I ApoG - zu begehen. Unter diesen Umständen kann der Beklagten nicht nur die angekündigte unlautere geschäftliche Handlung selbst, sondern auch die unmittelbar darauf gerichtete Werbung untersagt werden. Die Wiederholungsgefahr für den Wettbewerbsverstoß ist – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - nicht dadurch entfallen, dass die Beklagte nach ihrer Behauptung die Werbung gemäß Anlage K 1 seit längerem nicht mehr verwendet. Hierzu hätte es der Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung bedurft. Randnummer 29
4. e)Der unter Ziffer 2. des Tenors zuerkannte, gegen die tatsächliche Ausstrahlung einer gemäß Anlagen K 1 und K 2 angekündigten Apothekenwerbung gerichtete Unterlassungsanspruch ist ebenfalls gegeben, da sich aus der Werbung jedenfalls eine Erstbegehungsgefahr dafür ergibt, dass die Beklagte in „TV-Wartezimmer“ ankündigungsgemäß gezielte Empfehlungen des Arztes zugunsten einer Apotheke ausstrahlen wird. Randnummer 30 Der vom Landgericht antragsgemäß erlassene Unterlassungstenor zu 2. ist im Hinblick auf die Besonderheiten der vorliegenden Fallgestaltung auch nicht zu unbestimmt. Randnummer 31 Zwar ergeben sich aus der im Antrag formulierten Verbotsvoraussetzung, wonach die ausgestrahlte Werbung „wie aus der Anlage K 1 und der Anlage K 2 ersichtlich“ gestaltet sein muss, gewisse Zweifel über den genauen Verbotsumfang, da sich aus den genannten Anlagen nicht unmittelbar ergibt, wie die Werbespots gestaltet sind. Randnummer 32 Bei einem auf den Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr gestützten Unterlassungsbegehren kann jedoch mangels begangener Verletzungshandlung der Unterlassungsantrag oft nicht an eine konkrete Verletzungsform angeknüpft werden. Randnummer 33 Da auch in diesem Fall dem Unterlassungsgläubiger ein effektiver Rechtsschutz nicht versagt werden kann (vgl. hierzu BGH GRUR 2007, 607 – Telefonwerbung für Individualverträge, Tz. 16 m.w.N.) , muss es möglich sein, die Fassung des gegen die drohende Verletzungshandlung gerichteten Unterlassungsantrages an demjenigen Verhalten zu orientieren, aus dem sich die Erstbegehungsgefahr ergibt (vgl. Senat, Beschl. v. 3.12.2012 – 6 U 230/12 ; juris- Tz. 9 ). Dies ist hier geschehen, da sich die Erstbegehungsgefahr aus der Werbung gemäß Anlage K 1 ergibt und der Antrag an diese Werbung anknüpft. Dass zugleich auch auf die Werbung gemäß K 2 Bezug genommen wird, ist unschädlich, da es sich – wegen der Verknüpfung durch „und“– um eine zusätzliche Verbotsvoraussetzung handelt. Randnummer 34 In Fällen der vorliegenden Art kann und muss allerdings dem Zweck des Bestimmtheitsgebotes durch eine eingeschränkte Auslegung des Unterlassungstitels Rechnung getragen werden. Die nach § 253 II Nr. 2 ZPO erforderliche Bestimmtheit des Unterlassungsantrages soll dem Unterlassungsschuldner Klarheit über Inhalt und Umfang des Verbots verschaffen und eine Verlagerung dieser Frage in das Vollstreckungsverfahren verhindern (vgl. zuletzt BGH GRUR 2012, 407 – Delan, Tz. 15 m.w.N.). Ist diese Klarstellung auf Grund der besonderen Umstände des Einzelfalls im Tenor nicht möglich, ist das Unterlassungsgebot im Rahmen eines etwaigen Vollstreckungsverfahrens eng, nämlich in der Weise auszulegen, dass – im vorliegenden Fall – nur solche Werbespots für Apotheker in den Verbotsumfang fallen, die unzweifelhaft die in der Werbeankündigung enthaltenen, für den Verstoß charakteristischen Merkmale aufweisen (vgl. auch hierz Senat a.a.O. juris-Tz. 10). Dazu gehören insbesondere nur solche exklusiv für eine einzige Apotheke ausgestrahlte Werbespots, die mangels hinreichender Einschränkung aus der Sicht der angesprochenen Patienten als gezielte Empfehlung des Arztes für die Apotheke verstanden werden. Randnummer 35 2. Der weiter zuerkannte Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten ergibt sich aus § 12 I 2 UWG; gegen die Höhe der Forderung sind Bedenken weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich. Randnummer 36 3. Der Gewährung des vom Beklagtenvertreter beantragten Schriftsatznachlasses bedurfte es nicht. Zu den in der Verfügung des Senats vom 13.3.2014 angesprochenen Rechtsfragen hat die Beklagte bereits Stellung genommen. Der Schriftsatz des Klägervertreters vom 19.3.2014 enthielt kein neues entscheidungserhebliches Vorbringen. Randnummer 37 4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 I ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Randnummer 38 Die Revision war zuzulassen, weil die Sache sowohl im Hinblick auf die Auslegung von § 11 I ApoG als auch im Hinblick auf die Haftung der Beklagten grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 II Nr. 1 ZPO). Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190017379