Vergaberechtswidrige Eignungsprüfung (Wertungsmängel) Anmerkung Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden. Verfahrensgang vorgehend Vergabekammer des Landes Hessen, 13. Dezember 2013, 69d VK-30/2013, Beschluss vorgehend OLG Frankfurt, 5. März 2014, 11 Verg 1/14, Beschluss Tenor Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Hessen vom 13.12.2013 (Az.: 69d – 30 / 2013 - wird zurückgewiesen. Auf die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss aufgehoben und dem Antragsgegner untersagt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Von den Kosten des Nachprüfungs- und des Beschwerdeverfahrens trägt die Beigeladene ½. Die zur Rechtsverfolgung der Antragstellerin erforderlichen Aufwendungen haben die Beigeladene und der Antrags-gegner jeweils zur Hälfte zu erstatten. Der Streitwert wird auf 597.653,70 EUR festgesetzt. Gründe Randnummer 1 I. Randnummer 2 Der Antragsgegner gab im November 2012 europaweit die Ausschreibung einer Rahmenvereinbarung über die Beschaffung von Hardware, Software und Dienstleistungen zur Ertüchtigung der Leitstellen des Brandschutzes, Katastrophenschutzes und Rettungsdienstes für neue Übertragungstechnik im nichtoffenen Verfahren mit Teilnahmewettbewerb gem. § 3 Abs. 2 d VOL/A-EG bekannt. In der Bekanntmachung und den Teilnahmeantragsbestimmungen war hinsichtlich der Eignungsprüfung im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs u. a. gefordert: Randnummer 3 Fachliche und Technische Leistungsfähigkeit: 1. Referenzen Angaben von mindestens zwei Referenzen (vom Bewerber und/oder der Bietergemeinschaft und/oder Subunternehmer) in vergleichbarer Art und Größenordnung seit 2009 (Datei „Referenzen.doc“ auf der Vergabeplattform). Durch die Angabe der Referenzen muss der Bewerber das Vorhandensein entsprechender Erfahrungen im sicherheitsrelevanten Bereich (hier: drahtlose und drahtgebundene Kommunikationstechnik für Sicherheitsbehörden) aufzeigen. Randnummer 4 Neben der Antragstellerin und der Beigeladenen haben fünf weitere Bieter Teilnahmeanträge eingereicht. Die Beigeladene hat insgesamt 7 Referenzen vorgelegt. Hiervon hat die Vergabestelle im Rahmen der Eignungsprüfung 2 als den Anforderungen an vergleichbare Referenzen entsprechend berücksichtigt und die Eignung der Beigeladene bejaht. Insgesamt wurden sechs Bieter zur Abgabe von Angeboten aufgefordert, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene. Randnummer 5 Mit Fax vom 29.07.2013 informierte die Vergabestelle die Antragstellerin gem. § 101 a GWB darüber, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Das Angebot der Antragstellerin weise weder das beste Leistungs-/ Preisverhältnis noch den niedrigsten Preis auf. Randnummer 6 Die Antragstellerin rügte durch ihre Verfahrensbevollmächtigten mit Fax vom 02.08.2013, die Vergabeentscheidung sei in mehrfacher Hinsicht rechtswidrig. Das Angebot der Beigeladenen weise einen unangemessen niedrigen Angebotspreis auf. Es sei ferner nicht berücksichtigungsfähig, weil die Beigeladene die für die Durchführung des ausgeschriebenen Auftrags erforderliche technische Leistungsfähigkeit nicht besitze und nicht über vergleichbare Referenzen verfüge. Sie könne keine Referenzaufträge vorweisen, die Leistungen der Kommunikationstechnik im Zusammenhang mit öffentlichem Notruf und/oder Digitalfunk zum Gegenstand hätten. Es handele sich bei ihren Referenzauftraggebern nicht um Sicherheitsbehörden. Das Angebot der Beigeladenen sei auch nicht ausschreibungskonform, weil es nicht den Vorgaben in Ziff. 1.12 oder 3.4.1 der Leistungsbeschreibung entspreche. Aufgrund des niedrigen Gesamtpreises sei davon auszugehen, dass das Angebot von dem Amtsvorschlag abweiche. Randnummer 7 Nachdem der Antragsgegner die Rügen zurückwies, leitete die Antragstellerin am 08.08.2013 ein Nachprüfungsverfahren ein mit dem Antrag, die Angebotswertung zu wiederholen und dabei das Angebot der Beigeladenen nicht zu berücksichtigen. Mit dem Antrag wiederholte und vertiefte sie die zuvor erhobenen Rügen. Randnummer 8 Der Antragsgegner und die Beigeladene sind dem Antrag entgegengetreten. Sie haben die vorgelegten Referenzen der Beigeladenen für ausreichend erachtet und gemeint, nach dem Wortlaut der Ausschreibung seien keine Referenzen im Bereich öffentlicher Notruf- und Digitalfunktechnik oder im Bereich des Brand-, Katastrophenschutzes und Rettungsdienstes gefordert worden. Durch die Referenzen habe der Bewerber das Vorhandensein entsprechender Erfahrungen im Bereich „drahtlose und drahtgebundene Kommunikationstechnik für Sicherheitsbehörden“ aufweisen müssen. Die Anforderungen an die geforderten Referenzen seien nicht zu überspannen. Auch Newcomern müsse eine Chance geboten werden, sich an dem Ausschreibungsverfahren zu beteiligen. Ausschlaggebend für die aufgestellten Bedingungen an die Referenzen sei es gewesen, die kommunikationstechnische Vernetzung mehrerer Standorte sicherzustellen. Diese Anforderungen hätten alle Teilnehmer am Teilnahmewettbewerb erfüllt. Die von der Beigeladenen vorgelegte erste Referenz eines militärischen Auftragsgebers sei abstrakt geeignet, denn der Bundeswehr als Auftragsgeber sei ein Bezug zur Sicherheitsrelevanz immanent. Auch konkret sei die Referenz zum Nachweis der Eignung der Beigeladenen geeignet. Ob in eine Kommunikationsanlage militärische oder analoge BOS-Funkgeräte integriert würden, sei von den technischen Aufgabenstellungen her identisch und begründe keinen Ausschlussgrund zu Lasten der Beigeladenen. Hinsichtlich der weiteren gewerteten Referenz habe die Beigeladene als Subunternehmer der A AG mitgewirkt. Dass ein Konzentrator keine vollständige Leitstellentechnik darstelle, sei irrelevant, da in der vorliegenden Ausschreibung der Fokus der Referenzen auf „drahtgebundene Kommunikationstechnik für Sicherheitsbehörden“ liege. Mit diesen Anforderungen sei die vorgelegte Referenz der Beigeladenen ausreichend. Randnummer 9 Mit Beschluss vom 13.12.2013 hat die Vergabekammer das Verfahren in den Stand der Eignungsprüfung zurückversetzt und den Antragsgegner verpflichtet, die Eignung der Beigeladenen anhand der von dieser vorgelegten Referenzen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut zu prüfen, die Prüfung zu dokumentieren und nach der Entscheidung über die Eignung der Beigeladenen erneut eine Mitteilung nach § 101 a GWB zu versenden. Randnummer 10 Zur Begründung hat die Vergabekammer im Wesentlichen ausgeführt, die Antragstellerin sei antragsbefugt, insbesondere habe sie die von ihr behaupteten Vergaberechtsverstöße unverzüglich gerügt. Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Die Vergabestelle habe den ihr gem. § 19 Abs. 5 VOL/A-EG eingeräumten Beurteilungsspielraum bei der Prüfung der Eignung der Beigeladenen nicht ordnungsgemäß ausgeübt und keine fehlerfreie materielle Eignungsprüfung vorgenommen. Bei der Frage der Vergleichbarkeit der Referenzen seien die selbst aufgestellten Anforderungen nicht beachtet, sondern nachträglich zu Gunsten der Beigeladenen verändert worden. Die Prüfung der Eignung der Beigeladenen sei daher unter Vermeidung der festgestellten Beurteilungsfehler zu wiederholen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf den angefochtenen Beschluss verwiesen. Randnummer 11 Gegen diesen Beschluss richten sich die sofortige Beschwerde der Beigeladenen und die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin. Randnummer 12 Die Beigeladene rügt, die Vergabekammer habe den Maßstab für die materielle Eignungsprüfung, insbesondere den Beurteilungsspielraum des Auftraggebers, verkannt, den Sachverhalt nicht richtig erfasst und für die materielle Eignungsprüfung falsche Schlüsse gezogen. Es könnten nur diejenigen Eignungskriterien maßgeblich sein, die in der Auftragsbekanntmachung und den Teilnahmeantragsbestimmungen konkret bekannt gemacht worden seien. Demgegenüber habe die Vergabekammer die Leistungsbeschreibung zur Konkretisierung der bekannt gemachten Eignungsvorgaben herangezogen, obwohl diese im Stadium des Teilnahmewettbewerbs den Bewerbern noch nicht bekannt gewesen sei. Der objektive Bewerberhorizont der potentiellen Bieter könne sich nur auf die im Teilnahmewettbewerb verwendeten Dokumente beziehen. Zentraler Punkt für die Eignungsprüfung sei deshalb die Auftragsbekanntmachung, die durch die Vorgabe der Teilnahmeantragsbestimmungen konkretisiert werde. Dabei sei im Zweifel für den Wettbewerb zu entscheiden. Eine zu restriktive Auslegung des Merkmals der Vergleichbarkeit berge die Gefahr, dass Newcomer keine geeigneten Referenzen vorlegen könnten und deshalb von vornherein keine Chancen auf Erteilung des Auftrags hätten. So verfüge sie, die Beigeladene, zwar über umfassende Erfahrung mit der Thematik, habe aber im Teilmarkt der deutschen Behörden und Organisationen mit Sicherheitsaufgaben (BOS) noch keine Referenzen. Die Ansicht der Vergabekammer führe dazu, dass auch künftig nur das „kleine Oligopol von Platzhirschen“ die relevanten öffentlichen Aufträge erhielte. Die Vergabestelle habe deswegen bewusst auf eine spezifische Eignungsvorgabe „Referenzen bei deutschen BOS“ verzichtet und stattdessen allgemein und offen auf das „Vorhandensein entsprechender Erfahrungen im sicherheitsrelevanten Bereich (hier: drahtlose und drahtgebundene Kommunikationstechnik für Sicherheitsbehörden)“ abgestellt. Entgegen der Intention der Vergabestelle habe die Vergabekammer fälschlich gemeint, dass unter Sicherheitsbehörden nur BOS-Berechtigte zu verstehen seien. Sie habe eigenmächtig die bekannt gegebene Anforderung „Erfahrungen im sicherheitsrelevanten Bereich (hier: drahtlose und drahtgebundene Kommunikationstechnik für Sicherheitsbehörden)“ nur auf „BOS-Berechtigte“ bezogen. Der Vergabestelle sei der Begriff „BOS“ hinlänglich bekannt. Wenn sie mit „Sicherheitsbehörden“ nur die „BOS-Berechtigten“ gemeint hätte, hätte sie dies mit Sicherheit auch so geschrieben. Dass die Formulierung offener sei, stelle eine bewusste Entscheidung dar. Da der Begriff „Sicherheitsbehörden“ nicht legal definiert sei, müsse die Vorgabe des Auftragsgebers interpretiert werden. Gerade die Bundeswehr sei im Wege eines erst Recht-Schlusses zu den Sicherheitsbehörden zu zählen. Dort würden sogar noch strengere Sicherheitsmaßstäbe gefordert als bei sonstigen Sicherheitsbehörden und –organisationen wie dem Rettungsdienst, dem Katastrophenschutz und der Polizei. Randnummer 13 Die Vergabestelle sei nicht zu Gunsten der Beigeladenen nachträglich von ihren Eignungsanforderungen abgerückt. Bei der Vergleichbarkeit der Auftragsgröße könne nicht schematisch auf die Anzahl von 26 Leitstellen abgestellt werden. Randnummer 14 Abgesehen davon, dass eine Vernetzung in den Teilnahmewettbewerbsunterlagen an keiner Stelle gefordert werde, werde man bei den wenigsten Bewerbern Referenzen über eine Vernetzung von 26 Leitstellen finden. Insofern sei die Vorgabe dieser Größenordnung technisch unzutreffend, weil sie keine taugliche Prognose zur Eignung abgebe. Randnummer 15 Die Formulierungen im Vergabevermerk seien keine Anzeichen dafür, dass die Prüfungstiefe und der Prüfungsmaßstab bei den Bietern unterschiedlich gehandhabt worden seien. Zwar sei zuzugestehen, dass manche Formulierungen in der Dokumentation der Eignungsprüfung angreifbar erschienen; die Dokumentation bewege sich allerdings auf einem hohen Niveau. Es sei illusorisch anzunehmen, dass bei sieben Bewerbern und insgesamt 50 Referenzen eine Form der Dokumentation möglich sei, in welcher jede Referenzbeurteilung einer anderen gegenüber gestellt werden könne und der Vergleich einer durchgängigen Linie folge. Bei einer solchen Vielzahl von Referenzen seien immer Punkte zu finden, die angreifbar erschienen. In der Gesamtbetrachtung sei jedoch festzustellen, dass die Vergabestelle bei allen Bewerbern die materielle Eignung bejaht und sich dabei durchaus Gedanken über die Frage der Vergleichbarkeit gemacht habe. Es seien deshalb allenfalls Dokumentationsmängel festzustellen, die aber nicht dazu führen könnten, dass selektiv nur die Eignung der Beigeladenen verneint werde. Wolle man die Prämissen der Vergabekammer auf die Referenzen aller Bewerber anwenden, so wären auch deren Referenzen zum Großteil unbrauchbar. Randnummer 16 Die Bewertung der Bundeswehr-Referenz durch die Vergabekammer sei zu kurz gefasst. Sie belege sowohl eine Anschaltung weiterer Standorte als auch deren Vernetzung. Hinsichtlich der Referenz Rheinland-Pfalz sei belegt worden, dass die Beigeladene über Erfahrungen bezüglich der Bestandteile, die nicht durch den Konzentrator abgedeckt sind, besitze. Schließlich werde die Eignung der Beigeladenen auch durch die Referenz Nr. 2 belegt, die zunächst von dem Antragsgegner fälschlicherweise nicht gewertet worden sei. Randnummer 17 Die Beigeladene und Beschwerdeführerin beantragt: 1. Der Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen vom 13.12.2013 – Az: 69 d VK 30/2013 – wird aufgehoben. 2. Die Vergabestelle wird verpflichtet, den Zuschlag auf das Angebot der Beschwerdeführerin/Beigeladenen zu erteilen. 3. Hilfsweise: Die Vergabestelle wird verpflichtet, die Eignung der Beigeladenen anhand der von dieser vorgelegten Referenzen sowie unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu prüfen, dies zu dokumentieren und erneut eine Vorabinformation zu versenden. 4. Der Antragstellerin und Beschwerdegegnerin werden die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen auferlegt. 5. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Beschwerdeführerin wird für notwendig erklärt. Randnummer 18 Die Antragstellerin und Beschwerdegegnerin beantragt, 1. die sofortige Beschwerde der Beigeladenen wird zurückgewiesen, Randnummer 19 sowie im Wege der Anschlussbeschwerde: 2. der Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium Darmstadt vom 13.12.2013 – 69 d. VK-30/2013 – wird in Ziffer 1 aufgehoben und in Ziffer 2 dahingehend abgeändert, dass der Antragsgegner verpflichtet wird, das Angebot der Beigeladenen auszuschließen. Randnummer 20 Die Vergabekammer habe zu Recht entschieden, dass der Antragsgegner die Referenzen der Beigeladenen fehlerhaft bewertet habe, weil er die selbstgestellten Anforderungen und den ausgeschriebenen Auftragsgegenstand nicht hinreichend berücksichtigt habe. Randnummer 21 Die von der Beigeladenen benannten Referenzen erfüllten nicht die gestellten Anforderungen. Die von dem Antragsgegner zu Unrecht positiv gewertete Referenz Nr. 1 (Bundeswehr) erfülle als Referenz eines militärischen Auftraggebers nicht die ausdrückliche Vorgabe, dass mit der Referenz Erfahrungen im sicherheitsrelevanten Bereich (hier drahtlose und drahtgebundene Kommunikationstechnik für Sicherheitsbehörden) aufgezeigt werden müssten. Bei einem militärischen Auftraggeber handele es sich nicht um eine Sicherheitsbehörde/BOS-Organisation. Unter BOS seien die staatlichen (polizeiliche und nichtpolizeiliche) sowie nicht staatlichen Akteure zu verstehen, die spezifische Aufgaben zur Wahrung und/oder Wiedererlangung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung wahrnehmen. Konkret seien dies z. B. die Polizei, die Feuerwehr, das Technische Hilfswerk (THW), die Katastrophenschutzbehörden der Länder und privaten Hilfsorganisationen, sofern sie im Bevölkerungsschutz mitwirkten. Als BOS würden ausschließlich erfasst die Polizei des Bundes und der Länder, Feuerwehren, Rettungsdienste, Katastrophen- und Zivilschutzbehörden, THW und die Bundeszollverwaltung. Der Bundeswehr obliege demgegenüber die Aufgabe der nationalen Sicherheit und Verteidigung, also die äußere Gefahrenabwehr. Die Annahme, der Begriff Sicherheitsbehörden sei hier nicht im Sinne von BOS–Behörden zu verstehen, sei unter Berücksichtigung des ausgeschriebenen Auftragsgegenstandes abwegig. Auftragsgegenstand sei eine spezielle Kommunikationstechnik, die den spezifischen Anforderungen genau dieser Behörden und die von der BDBOS (Bundesanstalt für den Digitalfunk der Behörden und Organisationen mit Sicherheitsaufgaben) vorgegebenen Voraussetzungen für den öffentlichen Digitalfunk erfülle. Der Beigeladenen habe klar sein müssen, dass eine Referenz aus dem militärischen Bereich den gestellten Anforderungen nicht entspreche. Die Notrufannahme und Abarbeitung von Rettungseinsätzen sei der Zweck von Rettungsleitstellen des Brand- und Katastrophenschutzes und des Rettungsdienstes. Die Bezeichnung Notruf für BOS-Leitstellen beziehe sich auf Anschlüsse, für die Artikel 26 der Universaldienstrichtlinie und § 108 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) sowie die Verordnung über Notrufverbindungen (NotrufV) und die technische Richtlinie Notrufverbindungen (TR Notruf) gälten. Schon dieser rechtliche Rahmen unterscheide BOS-Kommunikationstechnik von der Kommunikationstechnik anderer Institutionen wie etwa militärischer Kommunikationstechnik. Die Vergabestelle sei von ihren eigenen Anforderungen nachträglich abgewichen, um zu Gunsten der Beigeladenen auch Referenzen aus dem militärischen Bereich zu berücksichtigen. Sie habe deshalb den Maßstab für die Referenzen geändert und diese nicht mehr an der Anforderung „Kommunikationstechnik für Sicherheitsbehörden“, sondern an der Anforderung „Vernetzung mehrerer Standorte im Sicherheitsumfeld (Brand-/ Katastrophenschutz, Polizei, Militär) gemessen. Nur so habe sie zu einer positiven Bewertung der Beigeladenen kommen können. Die Referenz sei auch in technischer Hinsicht nicht vergleichbar, da es sich um militärische Funk- und Kommunikationssysteme handele, die für andere funktionale Aufgaben konzipiert seien und andere Technologien nutzten. Randnummer 22 Dass es der Vergabestelle auf die wesentlichen und spezifischen Systeme von Sicherheitsbehörden angekommen sei, ergebe sich auch aus der Bewertung anderer Referenzen. Dort habe die Vergabestelle entsprechende Erfahrungen mit BOS spezifischen Komponenten vorausgesetzt. Vorliegend sei als Teil des Projektes auch die bestehende Lehrleitstelle in O1 auszustatten. Dies sei ein wichtiges Projektziel und das Verlangen dieser Komponente bei den Referenzen sei zwingend, wenn diese entsprechende Erfahrungen mit Kommunikationssystemen im Sicherheitsbereich aufzeigen müssen. Dass die Vergabestelle bei der Referenz der Beigeladenen keinen Wert auf Erfahrungen mit diesen wesentlichen Systemen einer Rettungsleitstelle gelegt habe, zeige, dass sie hier einen von den Anforderungen der Bekanntmachung abweichenden Maßstab angesetzt habe. Randnummer 23 Aus diesem Grund habe die Vergabestelle folgerichtig die Referenz eines Bieters abgelehnt, der über entsprechende Nachweise nicht verfügt habe. Hätte, so meint die Antragstellerin, die Vergabestelle diesen Maßstab auch auf die Referenz der Beigeladenen angewandt, hätte sie diese nicht positiv bewerten können. Nach allem sei es auch unter Berücksichtigung des dem Auftraggeber zustehenden Beurteilungsspielraumes objektiv nicht vertretbar, die Referenz der Beigeladenen als Referenz vergleichbarer Art und Größenordnung zu bewerten. Auch die Referenz Rheinland-Pfalz könne nicht gewertet werden, weil die dort beschriebene Leistung weder von der Beigeladenen noch von ihrem Subunternehmer A, sondern von der Firma B erbracht worden sei. Der Konzentrator sei nicht Gegenstand des Auftrags über die Leitstellentechnik gewesen. Die Firma A habe lediglich den Auftrag über die Lieferung eines Leitstellenkonzentrators erhalten, bei dem es sich um eine technische Variante der Übertragungstechnik zwischen digitalem Funknetz und der Leitstelle und nicht um die Komponente der Leitstelle selbst handele. Der Leitstellenkonzentrator ersetze lediglich herkömmliche ISDN-Festverbindungsleitungen durch IP-Datenverbindungen, habe aber selbst keinerlei funktionalen Einfluss auf die technischen Systeme einer Leitstelle, die den wesentlichen Gegenstand dieser Ausschreibung ausmachten. Bei dem vorliegend ausgeschriebenen Auftrag mache der Konzentrator allenfalls 5% des Auftragsgegentandes aus. Deshalb könne selbst bei wohlwollender Auslegung nicht mehr von einer nach Art und Größenordnung vergleichbaren Referenz gesprochen werden. Randnummer 24 Die Referenz Nr. 2 (C) habe die Vergabestelle zu Recht (zunächst) abschlägig bewertet, weil sie weder im BOS-/Sicherheitsumfeld liege noch BOS-Tetrabestandteil sei. Soweit die Vergabestelle im Nachprüfungsverfahren die Referenz Nr. 2 nunmehr doch positiv bewerten wolle, sei ihr diesbezügliches Vorbringen nicht mehr berücksichtigungsfähig. Der Vortrag sei wegen Verstoßes gegen die Verfahrensförderungspflicht gem. § 113 Abs. 2 S. 1 GWB nicht zu berücksichtigen. Im Übrigen lägen auch keine neuen Erkenntnisse vor, die es rechtfertigen könnten, von der ursprünglichen Negativbewertung abzuweichen. Bei unveränderter Sachlage sei es dem Auftraggeber verwehrt, von seiner ursprünglichen Beurteilung abzurücken. Die Referenz erfülle auch nicht die gestellten Anforderungen. Die C habe einen vollkommen anderen Tätigkeits- und Wirkungsbereich, der in der Finanzierung des Autobahn- und Schnellstraßennetzes in Österreich liege. Die Erhebung von Mautgebühren könne indes nicht als Aufgabe zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit angesehen werden. Die Aufrechterhaltung der allgemeinen Verkehrssicherheit in Österreich obliege nicht der C, sondern den öffentlichen Organen der Polizei. Die C sei folglich keine BOS-Behörde und ihrem Geschäftsgegenstand nach mit einer solchen auch nicht vergleichbar. Im Ergebnis sei daher festzustellen, dass die Beigeladene objektiv noch nicht einmal eine Referenz in vergleichbarer Art und Größenordnung, die das Vorhandensein entsprechender Erfahrungen mit drahtloser und drahtgebundener Kommunikationstechnik für Sicherheitsbehörden aufzeige, vorweisen könne. Die Mindestanforderung, wonach die Bewerber mindestens zwei vergleichbare Referenzen, konkret zwei ausgeführte Aufträge über drahtlose und drahtgebundene Kommunikationstechnik für Sicherheitsbehörden vorweisen müssen, sei sachlich gerechtfertigt und schließe die Berücksichtigung von Newcomern in zulässiger Weise aus. Randnummer 25 Im Übrigen wiederholt die Antragstellerin ihre früheren Rügen eines unangemessen niedrigen Preises und eines nicht ausschreibungskonformen Angebotes. Weiter meint sie, die Beigeladene habe im vorgegebenen Preisblatt eine Vielzahl von Preisangaben und eine geforderte Erklärung unterlassen, so dass ihr Angebot auch wegen Unvollständigkeit auszuschließen sei. Randnummer 26 Der Antragsgegner/Vergabestelle schließt sich der sofortigen Beschwerde an und beantragt, 1. der Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen vom 13. Dezember 2013 – Az.: 69 d – VK-30/2013 – wird aufgehoben. 2. Der Antragstellerin und Beschwerdegegnerin werden die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners auferlegt. 3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner in dem Beschwerdeverfahren und dem Antragsverfahren nach § 121 GWB wird für notwendig erklärt. Randnummer 27 Der Antragsgegner/Vergabestelle hält die sofortige Beschwerde der Beigeladenen für zulässig und begründet und die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin für unzulässig und unbegründet. Randnummer 28 Sie meint, die Anschlussbeschwerde sei nicht fristgerecht eingelegt worden. Randnummer 29 Sie sei schon deshalb unbegründet, weil der Nachprüfungsantrag – was die Vergabekammer in ihrer Entscheidung verkannt habe – unzulässig sei. Die mit Fax vom 02.08.2013 erhobene Rüge der Antragstellerin sei verspätet erhoben worden und gem. § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB präkludiert. Die Antragstellerin habe gegen ihre Pflicht, erkannte Verstöße im Vergabeverfahren unverzüglich zu rügen, verstoßen. Sie habe seit Erhalt des Mitteilungsschreibens der Vergabestelle vom 29.07.2013 positive Kenntnis von der Absicht, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, gehabt. Die erst nach vier Arbeitstagen am 02.08.2013 erhobene Rüge sei nicht mehr fristgerecht im Sinne von § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB. Die Rügefrist sei in der Praxis der Vergaberechtsprechung insbesondere auch des erkennenden Senates regelmäßig 1 bis äußerstenfalls 3 Tage. Angesichts der bei der Antragstellerin bereits vorhandenen Kenntnis der vermeintlichen Nichteignung der Beigeladenen habe sie nach Erhalt des Mitteilungsschreibens am 29.07.2013 mit einem Blick auf den Namen des benannten Zuschlagsdestinatärs Kenntnis von der vermeintlichen Ungeeignetheit gehabt. Damit sei die Rüge als verspätet und präkludiert zurückzuweisen. Randnummer 30 Der unzulässige Nachprüfungsantrag sei daneben auch unbegründet. Zunächst habe die Vergabekammer bei ihrer Entscheidung eine falsche Norm zugrunde gelegt. Einschlägig sei im Rahmen des hier durchgeführten nicht offenen Verfahrens § 10 Abs. 1 VOL/A-EG und nicht § 19 Abs. 5 VOL/A-EG. Bereits aus diesem Grund sei der streitgegenständliche Beschluss aufzuheben. Randnummer 31 Die Beigeladene habe ihre Eignung mittels der von ihr vorgelegten Referenzen unzweifelhaft und zu ihrer, der Vergabestelle, vollen Überzeugung anhand des bekanntgegebenen und für alle Bewerber im Teilnahmewettbewerb gleichermaßen angelegten Prüfungsmaßstabes nachgewiesen. Randnummer 32 Die Vergabekammer habe den ihr eingeräumten Überprüfungsspielraum bei einer Eignungsentscheidung unzulässig überschritten. Gegen ihre eigene Feststellung habe sie sehr wohl Interpretationen und Auslegung der Eignungsanforderung vorgenommen. So habe sie die Formulierung „vergleichbare Art“ dahin ausgelegt, dass es sich um Referenzen über die Ertüchtigung von BOS-Leitstellen und hinsichtlich der „vergleichbaren Größenordnung“ um die Anbindung von 26 Leitstellen handeln müsse. Demgegenüber habe die Vergabestelle den sicherheitsrelevanten Bereich ausdrücklich als drahtlose und drahtgebundene Kommunikationstechnik für Sicherheitsbehörden beschrieben und damit offenkundig nicht den engeren Begriff „BOS“, der in Deutschland gem. § 2 Abs. 1 S. 3 BDBOSG als „Behörden und Organisationen mit Sicherheitsaufgaben“ definiert sei, gewählt. Dies sei gewollt gewesen, wozu sie, die Vergabestelle, durch ihr Bestimmungsrecht als öffentlicher Auftraggeber berechtigt gewesen sei. Es obliege nicht der Vergabekammer, Eignungsanforderungen des Auftraggebers im Nachhinein zu ändern. Es stehe allein dem Auftraggeber zu, die inhaltlichen Anforderungen an die Referenzen vorzusehen. Den von der Vergabekammer angefügten Zusatz (BOS-Berechtigte) habe sie, die Vergabestelle, bewusst nicht als Anforderung an die Referenzen geltend machen wollen und dies folgerichtig auch so nicht in der Bekanntmachung veröffentlicht. Randnummer 33 Würde man den sachlich wie rechtlich unzutreffenden Wertungsmaßstab der Vergabekammer bei der Prüfung der von allen Bewerbern eingereichten Referenzen anlegen, würde dies zu dem Ergebnis führen, dass keiner der Bewerber zur Auftragsdurchführung geeignet sei. Kein Bewerber verfüge über zwei Referenzen gem. der Definition der Vergabekammer, nämlich der Anbindung an den deutschen Digitalfunk BOS im Sinne von § 1 BDBSG mit einem Umfang von 26 BOS-Leitstellen. Randnummer 34 Die von der Vergabekammer geforderte Erfahrung im Bereich „BOS“ sei zu keinem Zeitpunkt gefordert worden. Technisch erforderlich aber auch ausreichend sei, dass die Bewerber nachweisen, dass sie zum Anschluss mehrerer Leitstellen in der Lage seien. Diesen Nachweis hätten alle fünf Bieter erbringen können. Bei der von der Beigeladenen vorgelegten Bundeswehr-Referenz handele es sich um eine technisch mit dem Ausschreibungsgegenstand nach dessen Art vergleichbare Leistung. Die Vergabekammer habe verkannt, dass es sich bei der Bundeswehr um einen berechtigten Teilnehmer am deutschen Digitalfunk BOS handele. Die Grundtechnologie (IP-basiertes Sprachvermittlungssystem) sei identisch. Die anwenderspezifischen Ausprägungen wie Funkmeldesysteme und Alarmierung im BOS-Bereich bzw. militärspezifische Konfigurationen bedeuteten keine grundsätzlich unterschiedliche Leitstellentechnik. Bei der Umsetzung verschiedener Auftraggeber-Anforderungen komme es prinzipiell darauf an, ob ein Unternehmen Erfahrungen mit bestimmten Schnittstellen habe. Ob an eine RS232-Schnittstelle ein FMS-Leitstellengerät oder eine militärische Kommunikationskomponente angeschlossen werde, sei in Bezug auf die technische und fachliche Leistungsfähigkeit unbedeutend. Wichtig und entscheidend sei, dass das Unternehmen die verschiedenen Schnittstellen grundsätzlich beherrsche, was bei der Referenz der Beigeladenen der Fall sei. Diese Referenz sei auch von der Größe mit dem ausgeschriebenen Auftrag vergleichbar. Hinsichtlich der Referenz des Landes Rheinland-Pfalz sei der Beschluss der Vergabekammer in mehrerer Hinsicht unzutreffend und zeige einmal mehr das mangelnde technische und vergaberechtliche Verständnis der Vergabekammer. Die geforderten Voraussetzungen würden hier kumulativ durch die eingereichte Referenz des Subunternehmers A dargelegt. Durch die Konzentratorlösung der A werde die Anbindung der Leitstellen an den Digitalfunk ermöglicht. Weiterhin sei der Einsatz einer drahtlosen und drahtgebundenen Kommunikationstechnik sowie die Vernetzung von mindestens zwei Standorten erfolgt. Eine Abweichung von diesen Bewertungskriterien würde einen vergaberechtlichen Verstoß darstellen. Randnummer 35 Auch die Referenz der C sei neben den vorgenannten Referenzen zu berücksichtigen und führe zur Eignungsfeststellung. Insoweit sei der Nachweis der geforderten Erfahrungen im sicherheitsrelevanten Bereich mit drahtloser und drahtgebundener Kommunikationstechnik für Sicherheitsbehörden mittels dieser Referenz erbracht. Die österreichische C sei nur zum Teil mit den Autobahn- und Straßenmeistereien in Deutschland vergleichbar. Ein wesentlicher Unterschied sei die Wahrnehmung von hoheitlichen Vollzugsaufgaben durch die C, was ihr den Charakter einer Sicherheitsbehörde verleihe. Randnummer 36 Ergänzend wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. II. Randnummer 37 A. Sofortige Beschwerde Randnummer 38 Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen ist statthaft (§§ 116 Abs. 1, 109 GWB) und auch im Übrigen zulässig, insbesondere frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden (§117 Abs.1 -3 GWB). In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Randnummer 39 1. Die Entscheidung der Vergabekammer ist nicht schon deshalb aufzuheben, weil der Nachprüfungsantrag unzulässig war. Randnummer 40 Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu Recht für zulässig gehalten. Die sofortige Beschwerde erhebt dagegen auch keine Bedenken. Soweit die Vergabestelle meint, die Rüge der fehlenden Eignung der Beigeladenen sei präkludiert (§ 107 Abs. 3 GWB), weil sie nicht innerhalb eines Tages nach Zugang des Informationsschreibens gem. § 101a GWB erhoben wurde, ist ihrer Auffassung nicht zu folgen. Zwar hat der Senat in dem von der Vergabestelle angeführten Beschluss ausgeführt, die Beanstandung einer unzureichenden Vorabinformation müsse grundsätzlich noch am Tag des Zugangs, spätestens jedoch am Folgetag erfolgen, eine spätere Rüge sei nicht mehr unverzüglich (so insbesondere auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.8.2004, Verg 54/04; VK Nordbayern, Beschl. v. 26.8.2009, 21. VK – 3194 -30/09; weitere Rspr. bei Weyand, Vergaberecht, 3 Aufl., § 107 Rn. 3639). Diese Rechtsprechung betrifft indes nur den besonderen Fall einer mangelhaften Vorabinformation und beruht darauf, dass Mängel der Vorabinformation mit der Information selbst ohne weiteres sofort erkennbar sind und deshalb unverzüglich nur innerhalb von 1 – 2 Tagen gerügt werden können. Im Übrigen war diese Frist in dem entschiedenen Fall nicht erheblich, weil die Rüge der am 11.2. zugegangenen Vorabinformation erst am 19.2, also nach sieben Tagen und damit in jedem Fall verspätet erfolgt war. Randnummer 41 Der vorliegende Fall ist damit jedoch nicht vergleichbar. Der vermeintliche Mangel erschließt sich nicht unmittelbar aus der Vorabinformation. Vielmehr muss aus dem Inhalt der Vorabinformation unter Verwendung mutmaßlich bereits vorhandener Kenntnisse über den Konkurrenten, der den Zuschlag erhalten soll, der Rückschluss auf eine vermeintlich vergaberechtswidrige Eignungsprüfung gezogen werden. In diesem Fall ist dem Bieter ohne weiteres eine mittlere Rügefrist von 2 – 4 Tagen zuzugestehen, zumal nach der Rechtsprechung des OLG München (VergabeR 2013, 78), der sich der Senat angeschlossen hat, im Hinblick auf die Entscheidung des EuGH v. 28.1.2010 – CV 406/08, C – 456/08 eine eher großzügige Handhabung angezeigt erscheint. Randnummer 42 Die Antragstellerin hat die Vorabinformation am 29.7.2013 erhalten und – nach Einschaltung ihrer Verfahrensbevollmächtigten – mit am 2.8.2013, 9.35 Uhr bei der Vergabestelle eingegangenem Fax Rügen erhoben. Damit hat sie die vermeintlich mangelnde Eignung der Beigeladenen innerhalb von 3 Tagen noch unverzüglich gerügt. Für die in dem Schreiben ebenfalls erhobenen Rügen der Unauskömmlichkeit des Preises und eines von der Leistungsbeschreibung abweichenden Angebots gilt dies erst recht. Randnummer 43 2. Die Vergabekammer hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass die hinsichtlich der Beigeladenen durchgeführte Eignungsprüfung vergaberechtswidrig ist und die Antragstellerin in ihren Bieterrechten gem. § 97 GWB verletzt. Randnummer 44
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.