Sofortige Beschwerde gegen Gewährung von Akteneinsicht Leitsatz 1. Gegen die Gewährung von Akteneinsicht durch die Vergabekammer ist die selbstständige sofortige Beschwerde statthaft, wenn der Betroffene geltend macht, dass die Einsicht in die Unterlagen aus wichtigen Gründen, insbesondere des Geheimschutzes oder zur Wahrung von Betriebs- oder Geheimnissen zu versagen ist. 2. Aus Gründen der Eilbedürftigkeit des Nachprüfungsverfahrens ist die selbstständige Beschwerde gegen die Zwischenentscheidung nach § 111 Abs. 1 GWB auf diesen Einwand beschränkt. Sonstige Einwände, etwa gegen die Zulässigkeit des Nachprüfverfahrens, sind im Beschwerdeverfahren nicht zu berücksichtigen. Der Beschwerdeführer muss konkret darlegen, welche Daten und Aktenbestandteile er aus welchen Gründen für geheimhaltungsbedürftig hält. Anmerkung Die Entscheidung ist nicht anfechtbar. Verfahrensgang vorgehend Vergabekammer des Landes Hessen, 24/2014 Tenor 1. Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen gegen die Gewährung von Akteneinsicht in Form der Übersendung einer geschwärzten Fassung des streitbefangenen Vertragswerks (Immobilienleasingvertrag) an die Antragstellerin wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. 2. Die Beteiligten werden aufgefordert, zur Höhe des Auftragswertes vorzutragen. Der Senat beabsichtigt, den Beschwerdewert auf einen Bruchteil des Streitwertes des Hauptsacheverfahrens festzusetzen. Gründe Randnummer 1 I. Randnummer 2 Die Antragsgegnerin hat im Juni 2013 die Durchführung eines Investorenwettbewerbs zum Bau eines Verwaltungsgebäudes auf der Grundlage eines Immobilien-Leasingvertrages im Verhandlungsverfahren nach Maßgabe des zweiten Abschnittes der VOB europaweit bekannt gemacht. Der Zuschlag wurde ausweislich der der Antragstellerin erteilten Vorabinformation und der Bekanntmachung vergebener Aufträge der Beigeladenen A ... GmbH erteilt. Randnummer 3 Am 23. Juli 2014 stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, aus vertrauenswürdiger Quelle sei ihr berichtet worden, dass der Vertragsschluss unter wesentlicher Abweichung von den Ausschreibungsbedingungen, zudem mit einem anderen Unternehmer, erfolgt sei. Im Widerspruch zu den Ausschreibungsunterlagen seien zusätzliche Sicherheiten gestellt worden, die zu einer elementaren Wettbewerbsverzerrung geführt hätten, da sie von grundlegender Bedeutung für die Kalkulation der Angebote gewesen seien. Der Vertrag sei in dieser Form und mit diesem Inhalt nicht ausgeschrieben worden, so dass es sich um eine de facto-Vergabe handele. Ein Vertragsschluss mit einem anderen als dem zum Zuschlag vorgesehenen Bieter sei nicht zulässig. Ein nachträglicher Wechsel des Vertragspartners stelle nach der Rechtsprechung des EuGH regelmäßig eine wesentliche Änderung des Vertragsschlusses dar, die zur Neuausschreibung verpflichte. Randnummer 4 Die Antragstellerin hat beantragt, die Unwirksamkeit des geschlossenen Immobilien-Leasingvertrags festzustellen und ihr Einsicht in die Vergabeakte der Antragsgegnerin zu gewähren. Randnummer 5 Mit Schreiben vom 13.08.2014 teilte die Vergabekammer den Verfahrens- bevollmächtigten der Antragstellerin mit, dass im Hinblick auf die der Antragsgegnerin gewährte Verlängerung der Frist zur Stellungnahme noch nicht über die Gewährung der Akteneinsicht entschieden werden könne, nichtsdestotrotz werde die Übersendung des abgeschlossenen Vertrages – soweit erforderlich geschwärzt – vorbereitet. Randnummer 6 Mit Antrag vom 19.08.2014 nahm die Antragsgegnerin zum Nachprüfungsantrag Stellung und legte dar, dass dieser aus ihrer Sicht mangels unverzüglicher Rüge und wegen des zwischenzeitlich erteilten Zuschlags unzulässig sei. Die Antragstellerin versuche, das Vergabeverfahren als eine Art de facto-Vergabe hinzustellen, obwohl sie selbst an dem zugehörigen Vergabeverfahren beteiligt gewesen sei. Ihr fehle es auch an der Antragsbefugnis im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB, weil sie mehrfach die Verlängerung der Bindefrist verweigert habe. Da der Nachprüfungsantrag offensichtlich unzulässig sei, stehe der Antragstellerin kein Recht auf Akteneinsicht zu. Eine Akteneinsicht in das geschlossene Vertragswerk scheide insbesondere auch deshalb aus, weil darin wesentliche Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der A ... GmbH enthalten seien. Randnummer 7 In der (ersten) mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer am 16. September 2014 wurde im Protokoll festgehalten: „Die Antragsgegnerin wird die verschiedenen abgeschlossenen Verträge entsprechend schwärzen und legt diese zusammen mit dem Schriftsatz zur Stellungnahme hinsichtlich des Akteneinsichtsbegehrens der Antragstellerin der Vergabekammer vor. Die Vergabekammer wird zunächst die Firma A ... GmbH dem Verfahren beiladen.“ Randnummer 8 Mit Verfügung vom 18. September 2014 wurde die Firma A ... GmbH über die Beiladung und die Fortsetzung der mündlichen Verhandlung am 15. Oktober 2014 informiert. Mit Schriftsatz vom 19. September 2014 meldeten sich die Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen und beantragten Akteneinsicht in die Akte der Vergabekammer und die beigezogenen Verfahrensakten. Randnummer 9 Mit Schriftsatz vom 22.September 2014 machte die Antragsgegnerin erneut geltend, dass die Akteneinsicht ihrer Meinung nach wegen der Unzulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens zu verwehren sei. Gleichzeitig wies sie darauf hin, dass die Beigeladene wegen ihrer Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse wesentliche Bedenken gegen die Akteneinsicht geltend gemacht habe. Weiter heißt es in dem Schreiben: „Vor einer Akteneinsicht wäre die Beigeladene daher zwingend zu beteiligen. Für eine mögliche Akteneinsicht der Antragstellerin übersenden wir anliegend eine geschwärzte Fassung des Vertragswerks, welches allerdings vorher der Beigeladenen zur Kennzeichnung ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu übersenden ist“ Randnummer 10 Mit Fax vom 23.9.2014 übermittelte die Vergabekammer den Verfahrens- bevollmächtigten der Beigeladenen diesen Schriftsatz zur Kenntnis- und Stellungnahme im Hinblick auf das Akteneinsichtsgesuch und forderte die Beigeladene auf, die ihr vorliegenden Verträge hinsichtlich der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse zu schwärzen. Randnummer 11 Unter dem 29. September 2014 beantragte die Beigeladene, den Akteneinsichtsantrag der Antragstellerin – soweit er Verträge mit der Beigeladenen betrifft – als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise Akteneinsicht „nur im Rahmen des gestellten Antrags“ zu gewähren. Höchsthilfsweise erklärten ihre Verfahrensbevollmächtigten „namens und in Vollmacht der Beteiligten, dass Verträge mit Beteiligung der Beigeladenen vollständig zu schwärzen sind“. Zur Begründung führten sie im Wesentlichen aus, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, da er sich gegen ein schon beendetes Vergabeverfahren richte. Ein Recht auf Akteneinsicht sei nur in dem Umfang gegeben, wie es zur Durchsetzung der Rechte eines Beteiligten im Nachprüfungsverfahren erforderlich sei. Bei einem unzulässigen Nachprüfungsantrag sei ein Akteneinsichtsrecht in der Regel zur Durchsetzung der Rechte des Antragstellers nicht erforderlich. Randnummer 12 Mit E-Mail vom 1.Oktober 2014 übermittelte die Vergabekammer der Antragstellerin eine geschwärzte Fassung des Vertragswerks. In der mündlichen Verhandlung vom 15. Oktober 2014 erklärte der Verfahrensbevollmächtigte der Beigeladenen zu Protokoll, dass er gegen die der Antragstellerin gewährte Akteneinsicht sofortige Beschwerde einlege. Randnummer 13 Mit am 28. Oktober 2014 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz hat die Beigeladene sofortige Beschwerde „gegen den am 25. Oktober 2014 mündlich verkündeten und protokollierten Beschluss“ der Vergabekammer eingelegt. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor: Eine von der Vergabekammer gewährte Akteneinsicht sei – im Wege einer Beschwerde nach § 116 Abs. 1 GWB– selbständig anfechtbar, sofern durch einen Vollzug, namentlich durch eine faktisch gestattete Einsichtnahme in die Akten, Rechte des von der Akteneinsicht Betroffenen in einer durch die Hauptsacheentscheidung nicht wiedergutzumachenden Weise beeinträchtigt werden können. Vorliegend sei insbesondere streitig, ob die Antragsgegnerin überhaupt dem Vergaberegime des GWB unterfalle und ob der Nachprüfungsantrag zulässig sei. Insbesondere in einem derartigen Fall seien die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen besonders schützenswert, da noch nicht feststehe, ob die Vergabekammer in der Sache überhaupt entscheiden werde. An der Zulässigkeit der Beschwerde ändere sich auch nichts dadurch, dass der Antragstellerin bereits vor Einlegung der Beschwerde Akteneinsicht gewährt worden sei. Randnummer 14 Die Beschwerde sei begründet, da der Akteneinsichtsantrag der Antragstellerin in vollem Umfang unzulässig und im Übrigen auch unbegründet sei. Die Beschwerde sei schon deswegen begründet, weil die Vergabekammer die von ihr, der Beigeladenen, gestellten Anträge, das Akteneinsichtsgesuch der Antragstellerin zurückzuweisen, nicht beschieden habe. Randnummer 15 Bei der Bestimmung des Umfangs des Akteneinsichtsrechts sei das Geheimhaltungsinteresse der konkurrierenden Bewerber gegenüber dem Rechtsschutzinteresse des um Akteneinsicht nachsuchenden Beteiligten unter Berücksichtigung des Transparenzgebotes im Vergabeverfahren und des Grundrechts der Verfahrensbeteiligten auf rechtliches Gehör abzuwägen. Diese Abwägung führe dazu, dass Akteneinsicht nur in dem Umfang gewährt werde, in dem dies zur Durchsetzung der subjektiven Rechte der Beteiligten erforderlich sei. Nur auf einen zulässigen Nachprüfungsantrag könne deshalb Akteneinsicht gewährt werden. Randnummer 16 Die beantragte und gewährte Akteneinsicht sei unverhältnismäßig, da sie in die Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der Beigeladenen eingreife. Es sei Sache der Nachprüfungsstelle zu beurteilen, ob ein schützenswertes Betriebs- und Geschäftsgeheimnis vorliegt oder nicht. Die Beigeladene und die Antragstellerin befänden sich in einem intensiven wettbewerblichen Verhältnis. In den abgeschlossenen Verträgen sei – insbesondere was die Art und Weise der Finanzierung und der vertraglichen Konstruktion betreffe – viel Verfahrenswissen enthalten, das auf gar keinen Fall der Antragstellerin zugänglich gemacht werden dürfe. Dies sei von der Vergabekammer rechtswidrig nicht beachtet worden. Randnummer 17 Die Vergabekammer habe überhaupt kein Ermessen ausgeübt, so dass von einem Ermessensausfall auszugehen sei. Randnummer 18 Die Beigeladene beantragt, 1. der am 25. Oktober 2014 mündlich verkündete und protokollierte Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen beim Regierungspräsidium Darmstadt, wonach der Antragstellerin durch Übersendung nur teilweise geschwärzter Unterlagen Akteneinsicht gewährt wird, per Mail übermittelt am 28. Oktober 2014, wird aufgehoben. 2. Es wird gemäß § 123 S. 2 GWB festgestellt, dass die Vergabekammer nur nach einem förmlichen, rechtsmittelfähigen Beschluss eine weitergehende Akteneinsicht, der der Beigeladenen vorab zu übermitteln ist, gewähren darf. 3. Es wird gemäß § 123 S. 2 GWB festgestellt, dass die Vergabekammer die Rechte der Beigeladenen dadurch verletzt hat, in dem sie der Antragstellerin Akteneinsicht ohne vorherige Stellungnahme und rechtliches Gehör gewährt hat. Randnummer 19 Die Beschwerdegegnerin und Antragstellerin beantragt, die sofortige Beschwerde der Beigeladenen gegen die der Antragstellerin durch die Vergabekammer des Landes Hessen gewährte Akteneinsicht zurückzuweisen. Randnummer 20 Sie hält die Beschwerde für unzulässig und meint, selbst wenn man eine selbständige Beschwerde gegen die Gewährung von Akteneinsicht für statthaft halte, scheide vorliegend ein Primärrechtschutz aus, da Akteneinsicht bereits gewährt worden sei und keine Rechtsverletzung der Beigeladenen mehr drohe. Hinsichtlich des erhobenen Feststellungsantrages sei ein Feststellungsinteresse nicht ersichtlich. Randnummer 21 Die sofortige Beschwerde sei darüber hinaus unbegründet. Die Grundsätze der Offenheit und Transparenz des Ausschreibungsverfahrens erlaubten es nur in engen Grenzen, die Akteneinsicht davon abhängig zu machen, ob der Nachprüfungsantrag Erfolg verspreche. Akteneinsicht müsse daher bei offenen Erfolgsaussichten jedenfalls in die für die Beurteilung der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags bedeutsamen Unterlagen gewährt werden. Danach könne ihr, der Antragstellerin, das Einsichtsrecht nicht mit Blick auf eine von der Beigeladenen behauptete Erfolglosigkeit des Nachprüfungsantrags verwehrt werden. Denn gerade mit den von der Beigeladenen gegen die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags angebrachten Einwänden könne sie sich erst ernsthaft auseinandersetzen, wenn sie Kenntnis von dem für die Beurteilung als de facto-Vergabe erforderlichen Vertragsinhalt habe. Die Beigeladene habe nicht im Einzelnen dargelegt, welche Vertragsinhalte sie für schützenswerte Geschäftsgeheimnisse halte. Selbst wenn es sich um Geschäftsgeheimnisse handelte, sei es im Einzelfall durchaus denkbar, dass die Vergabekammer einem Verfahrensbeteiligten gleichwohl Akteninhalte offenbare, soweit diese für die zu treffende Entscheidung erheblich sind. II. Randnummer 22 1. Der Senat kann über die Beschwerde ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil sie sich gegen eine im Vorfeld zu treffende Zwischenentscheidung richtet (OLG Jena, Beschl. v. 8.6.2000 – 6 Verg 2/00 bei juris; Bastius in: Müller-Wrede, GWB-Vergaberecht, 2. Aufl.,§ 120 Rn. 17; Wiese in: Kulartz / Kus / Portz, Komm. zum GWB – Vergaberecht, 3. Aufl., § 120 Rn. 12; Weber in: Schulte / Just, Kartellrecht, § 120 Rn. 9 m.w.N.). Randnummer 23 2. Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen gegen die durch Übersendung einer Kopie des geschwärzten Vertragswerks faktisch gewährte Akteneinsicht ist statthaft. Randnummer 24 Ob die Bewilligung von Akteneinsicht durch die Vergabekammer selbständig beschwerdefähig ist, wird von der Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt. Randnummer 25
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.