Überzahlung des Unternehmers als unmittelbare Vermögenseinbuße des Auftraggebers Verfahrensgang vorgehend LG Frankfurt, 23. Januar 2015, 2-26 O 6/15 nachgehend BGH, VII ZR 101/16 Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das am 23. Januar 2015 verkündete Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass festgestellt wird, dass die Beklagten zu 1) bis 6) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin bis zu einem Betrag von maximal 90.000 € die zum 31. 12. 2020 verbleibende durch die Fa. A ... GmbH nicht mehr an die Klägerin zurückgezahlte Überzahlung aus dem Auftrag vom 16. 5. 2007 für die Erbringung des Gewerks "erweiterte Rohbauarbeiten" im Rahmen des Neubaus der Werkstattzentrale B der Universität Stadt1 Zug um Zug gegen die Abtretung der Ersatzansprüche gegen die Fa. A ... GmbH zu erstatten. Die Beklagten haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 72.000 €. Gründe I. Die Klägerin ließ für die C Universität in Stadt1 verschiedene Neubauten für universitäre Einrichtungen errichten, darunter die Werkstattzentrale auf dem naturwissenschaftlichen B in Stadt1. Sie beauftragte die Beklagte zu 1), eine ARGE bestehend aus den Beklagten zu 2) -6) mit der Ausführung von Architektenleistungen betreffend unterschiedlicher Leistungsbilder. Als Teilleistung der Leistungsphase 8 zählte auch die Rechnungsprüfung zum Leistungsumfang der Beklagten zu 1). Die Klägerin wirft der Beklagten zu 1) vor, die Rechnungsprüfung mangelhaft ausgeführt zu haben, weil sie bei der Abrechnung der Abschlagsrechnungen und der Schlussrechnung der Fa. A ... GmbH (im Folgenden: auch Fa. A) eine Vorschusszahlung der Klägerin über 500.000 € und einen von der Fa. A gewährten Rabatt von 25.000 € übersehen habe. Dies habe zu einer entsprechenden Überzahlung geführt, wofür die Beklagten einstandspflichtig seien. Durch zwischenzeitliche Zahlungen der Fa. A war der Fehlbetrag zunächst auf 215.000 € und durch eine nach Klageerhebung eingegangene Zahlung auf 115.000 € zurückgeführt worden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen. Das Landgericht hat den auf Zahlung eines Betrages von 115.000 € gerichteten Hauptantrag abgewiesen. Auf den Hilfsantrag hat es festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin sämtliche Schäden bzw. Kosten zu ersetzen, welche dieser infolge der Überzahlung der Firma A ... GmbH, Stadt2 im Rahmen der oben genannten Baumaßnahme künftig noch entstehen werden. Der weitergehende Hilfsantrag ist abgewiesen worden. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Klägerin stehe derzeit kein Schadensersatzanspruch zu, weil ihr bislang noch kein Schaden entstanden sei. Es bestehe keine Gleichstufigkeit der Haftung des überzahlten Auftragnehmers und des Architekten sondern vielmehr eine Ungleichstufigkeit im Sinne des § 255 BGB. Deshalb könne ein Schadensersatzanspruch erst dann bestehen, wenn der gegen die Firma A gerichtete Rückzahlungsanspruch nicht werthaltig sei. Angesichts der Tatsache, dass die Firma A ihren Zahlungsverpflichtungen aus dem Vergleich vom 30. April/24. Juni 2013 nachkomme, lägen dafür keine Anhaltspunkte vor. Der Klägerin stehe ein Rechtsschutzbedürfnis für die hilfsweise geltend gemachte Feststellungsklage zu. Diese sei ganz überwiegend begründet, denn die Beklagte zu 1) habe ihre Pflichten zur ordnungsgemäßen Rechnungsprüfung schuldhaft verletzt. Ab der Überprüfung der 17. Abschlagsrechnung der Firma A habe sie die ihr bekannte Vorschusszahlung in Höhe von 500.000 € nicht korrekt berücksichtigt und deshalb dem Leistungsstand einen zu niedrigen tatsächlichen Zahlungsstand gegenübergestellt. Das habe zu überhöhten Abschlagszahlungen geführt. Es sei nicht erwiesen, dass die Beklagte zu 1) von dem pauschalen Nachlass der Firma A in Höhe von 25.000 € gewusst habe, so dass insoweit keine Pflichtverletzung feststellbar sei. Die Klägerin habe sich auf die Abrechnungen der Beklagten zu 1) verlassen dürfen und trage daher kein Mitverschulden an der Schadensentstehung. Die Beklagten haben gegen das Urteil Berufung eingelegt, mit der sie ihr erstinstanzliches Ziel weiter verfolgen. Sie werfen dem Landgericht vor, übersehen zu haben, dass sich ihr Auftrag nicht auf die Prüfung der geleisteten Vorschusszahlungen erstreckt habe. Dies gelte im Besonderen in dem hiesigen Fall, weil die Klägerin die Vorauszahlung und deren Absicherung durch eine Bürgschaft der Unternehmerin ohne Zutun der Beklagten ausgehandelt habe. Dass die Beklagte zu 1) von der Vorauszahlung gewusst habe, spiele keine Rolle, denn sie habe - überobligationsmäßig - in verschiedenen Begleitschreiben der Klägerin darauf hingewiesen. Der Beklagte zu 1.) sei ebenfalls erst nachträglich über den Austausch der Bürgschaft bzw. über dessen Rückgabe informiert worden. Den Beklagten sei kein Fehler im Rahmen der Rechnungsprüfung unterlaufen, denn sie hätten die Abschlagszahlungen korrekt berücksichtigt und auf die Vorauszahlung hingewiesen. Dass die ausgetauschte Vorauszahlungsbürgschaft über 200.000 € von der Klägerin an das Bauunternehmen zurückgegeben worden sei, stehe allein in deren Verantwortungsbereich. Der Klägerin sei bislang kein Schaden entstanden, weil dieser nicht schon mit der Überzahlung des Bauunternehmers eintrete sondern erst dann, wenn kein werthaltige Rückforderungsanspruch bestehe. Dementsprechend sei die Feststellungsklage unzulässig. Wenn man das anders sehen und von einem Gesamtschuldnerverhältnis der Beklagten und der Bauunternehmerin ausgehen würde, denn habe die zwischen der Klägerin und der Firma A getroffene Vereinbarung (Anlage K 31) Gesamtwirkung. Die Beklagten beantragen, das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass festgestellt wird, dass die Beklagten zu 1) bis 6) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin bis zu einem Betrag von maximal 90.000 € die zum 31. 12. 2020 verbleibende durch die Fa. A ... GmbH nicht mehr an die Klägerin zurückgezahlte Überzahlung aus dem Auftrag vom 16. 5. 2007 für die Erbringung des Gewerks "erweiterte Rohbauarbeiten" im Rahmen des Neubaus der Werkstattzentrale B der Universität Stadt1 zu erstatten; hilfsweise Zug um Zug gegen die Abtretung der Ersatzansprüche gegen die Fa. A ... GmbH. Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens. II. Das Rechtsmittel der Beklagten hat keinen Erfolg. 1. Die Feststellungsklage ist zulässig. Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse, die Ersatzverpflichtung der Beklagten feststellen zu lassen (§ 256 Abs. 1 ZPO). Der Feststellungsklage steht nicht entgegen, dass die Klägerin ihre Ersatzansprüche durch eine Leistungsklage hätte geltend machen können, weil ein Vermögensschaden bereits eingetreten ist. Der Vermögensschaden der Klägerin ist unmittelbar durch die Überzahlung des Bauunternehmens A eingetreten und er hat auch unmittelbar zu entsprechenden Ersatzansprüchen gegenüber den Beklagten geführt, weil die Beklagte zu 1) ihre Prüfungspflichten verletzt hat. Der Senat kann in diesem Punkt die Rechtsansicht des Landgerichts nicht teilen: Der in der rechtswissenschaftlichen Literatur teilweise vertretenen Ansicht, ein Schaden des Auftraggebers entstehe erst dann, wenn feststehe, dass das Rückzahlungsbegehren gegenüber dem Unternehmer gescheitert sei (vgl. Kniffka/ Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., Kapitel 12, Rn 740), kann nicht gefolgt werden. Diese Auffassung lässt sich dogmatisch nicht begründen, denn eine Überzahlung des Unternehmers zieht unmittelbar eine Vermögenseinbuße des Auftraggebers nach sich und ein Rückzahlungsanspruch, sei er auf Vertrag oder sei er auf Bereicherungsrecht gestützt, kann kein gleichwertiger Ersatz für ausgegebenes Geld sein (vgl. OLG Hamm BauR 2009, 123 Tz. 60 bei juris; OLG Oldenburg BauR 2010, 810, Tz. 37 bei juris; vgl. auch Kniffka, Bauvertragsrecht, Online-Kommentar, Rn 131 zu § 633 BGB). Die vom Landgericht angeführten Entscheidungen des Kammergerichts (BauR 2006, 400) und des OLG Celle (BauR 2000, 1897) beschäftigen sich mit dieser Rechtsfrage nicht und können daher nicht als Beleg für die in dem angefochtenen Urteil vertretene Rechtsauffassung herangezogen werden. Soweit in der rechtswissenschaftlichen Literatur vertreten wird, der Ersatzanspruch des Auftraggebers gegen den Architekten entstehe erst, wenn die Überzahlung nicht mehr mit zukünftigen Werklohnforderungen des Unternehmers verrechnet werden könne (vgl. Berding BauR 2007, 473, 474; Löffelmann/Fleischmann, Architekten recht, 6. Aufl., Kapitel 4, Rn 726), führt das hier zu keinem anderen Ergebnis, weil der Werkvertrag mit der Fa. A bereits abgerechnet worden ist. Die bisherigen Erwägungen gelten unabhängig von der Frage, ob zwischen der Beklagten zu 1) und dem Bauunternehmen A ein Gesamtschuldverhältnis besteht (§ 426 BGB) oder ob der Rechtsgedanke des § 255 BGB zum Tragen kommt, weil im Ergebnis allein die Fa. A den Schaden tragen muss. Wie sich der Regelung des § 255 BGB entnehmen lässt, hindert das Bestehen eines Ersatzanspruchs gegenüber einem Dritten die Entstehung eines Schadensersatzanspruchs nicht. Auch in diesem Fall kann der Architekt daher vom Auftraggeber unmittelbar in Anspruch genommen werden, dies allerdings nur Zug um Zug gegen Abtretung des Herausgabeanspruchs (vgl. Berding aaO. 475; Thode/Wirth/ Kuffer/Hebel, Praxishandbuch Architektenrecht, 2. Aufl., § 15, Rn 123; Palandt-Grüneberg, BGB, 76. Aufl., Rn 7 zu § 255 BGB). All das hindert die Zulässigkeit des Feststellungsantrags nicht. Wenn sich der anspruchsbegründende Sachverhalt im Zeitpunkt der Klage noch in der Fortentwicklung befindet, z. B. weil die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist, so ist die Feststellungsklage insgesamt zulässig, selbst wenn der Anspruch bereits teilweise beziffert werden kann (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 31. Aufl., Rn 7 a zu § 256 m. w. N.; OLG Naumburg BauR 2006, 2089, Tz. 55 bei juris). Gleiches muss "spiegelbildlich" hier gelten, denn es lässt sich derzeit noch nicht verbindlich feststellen, in welcher Höhe die Beklagten der Klägerin Ersatz leisten müssen. Die Klägerin hat sich entschieden, durch Abschluss der Vereinbarung vom 26./30. 4. 2013 ihren Rückzahlungsanspruch gegenüber dem Bauunternehmen A zu verfolgen. Die Fa. A hat der Klägerin das Versprechen gegeben, bis zum Abschluss des Geschäftsjahres 2019 Jahresabschlüsse vorzulegen und die über einen festgelegten Überschuss hinausgehenden Einnahmen an die Klägerin auszukehren (Anlage K 31). Es ist noch nicht absehbar, in welcher Höhe dieser Rückzahlungsanspruch realisiert werden kann und in welchem Umfang danach ein Ersatzanspruch gegenüber den Beklagten verbleibt. Da die Beklagten ihre Ersatzpflicht aus dem Architektenvertag ablehnen, besteht ein berechtigtes Interesse der Klägerin, diese gerichtlich klären zu lassen. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin anderweitig Gefahr läuft, etwaige Ersatzansprüche gegen die Beklagten wegen Verjährung zu verlieren. 2. Der Klägerin steht aus §§ 634 Nr. 4 i. V. 280 Abs. 1 BGB und dem Architektenvertrag vom 9. 1./2. 3. 2007 (Anlage K 2) ein Ersatzanspruch gegen die Beklagten für den Schaden aus der Überzahlung der Fa. A zu, der ihr nach dem 31. 12. 2020 noch verbleibt.
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